让与担保的物权法空间

1、第23卷第5期河北法学V ol.23,No.52005年5月Hebei L aw ScienceM ay ,2005让与担保的物权法空间张鹤 收稿日期:2005201207作者简介:张鹤(19592,女,云南昆明人,清华大学法学院博士研究生,昆明理工大学副教授,研究方向:民商法学。(清华大学法学院,北京100084摘要:让与担保为非典型担保方式。近年,其在现实经济生活中发挥着较大的作用。但是否将其规定在物权法中争议较大。通过将让与担保与动产抵押和质押比较,再从让与担保的功能、特点、性质以及我国的担保物权的发展趋势出发,论述了让与担保在物权法中有着较大的生存空间。关键词:让与担保;担保物权;抵押

2、;质押;公示中图分类号:DF521文献标识码:A 文章编号:100223933(20050520057205The Struggling Prospects of “T ransferring G uarantee ”in the Property La wZHAN G He(Law School ,Tsinghua University ,Beijing 100084China Abstract :Transferring guarantee is a kind of nontypical guarantee.In recent years ,it has played an importa

3、nt role in economiclife.However ,it is controversial as to whether transferring guarantee ought to be codified in the Property L aw.This thesis (author argues that the transferring guarantee has better prospects in the Property L aw than ever through 1comparing transferring guarantee with chattel mo

4、rtgage ,pledge ,and 2examining the functions ,characteristics ,and nature of transferring guarantee ,and the trend of security interest in our country.K ey w ords :transferring guarantee ;security interest ;mortgage ;pledge ;advertisement任何一种交易方式的产生和存在都有其根源和与之相适应的其发挥作用的空间。让与担保也不例外。随着现代经济的发展,经济活动中的财产

5、权形式越来越多样化,不可避免地出现了对一些无法设定典型担保物权的财产权实现其担保化的问题,致使让与担保这种非典型担保方式在国外经过“虚伪意思表示”、符合“流质契约”、有违“物权法定主义”等的历练而最终被德、日及英美法系国家所广泛采用。那么,我国同其他国家一样,也面临着对一些无法设定典型担保物权的财产权实现其担保化的课题,为此,需要认识和利用让与担保这种原始的非典型担保物权形态,以此弥补传统民法担保制度的不足。由于让与担保是一种在社会交易的实践中自发产生而为判例学说所认可的非典型的担保方式,致使有的学者认为它的存在有违物权法定;或说即使认可了,也由于它横跨债权法和物权法两大领域,故其归属无法解决

6、。我认为,一种交易方式或习惯能否上升为成文规范和制度主要视其在经济生活中所起的作用和与现行规范和制度能否互补,即是否有存在的必要。一、让与担保的生存空间从罗马法担保物权制度的形成及发展轨迹中,我们不难发现,担保物权始终是围绕着保证债权的实现展开的,因而罗马法担保物权立法重心在于保全债权。近代大陆法系国家的民事立法虽然都以罗马法为蓝本,但在担保物权的立法重心问题上却有两种截然不同的价值取向:以1804年75法国民法典为代表的法国法系国家承袭了罗马法的传统,将担保物权的立法重心定位在保全债权的功能上。而以1898年的德国民法典为代表的则将担保物权的立法重心定位在投资的功能上,保全债权的功能则退居次

7、要地位。但我国的传统担保制度在这两方面存在明显的局限性。(一在保障债权清偿方面我国现行法律中的债权担保方式主要是抵押权、质押权、留置权和优先权,没有以担保物所有权的“让与”担保债权清偿制度。致使债权不能得到很好的清偿。如:第一,在抵押权法律关系中,抵押物由抵押人占有,抵押人在为占有、使用期间,还会以该标的物为他人再设定抵押权、质权、留置权、优先权、用益物权等,不免在同一标的物上发生若干权利的竞合。虽然这不为法律所禁止,但却增加了法律关系的复杂性。担保法除在第48条规定:“抵押人将已出租的财产抵押的,应当书面告知承租人,原租赁合同继续有效。”及第54条规定的同一标的物上若干抵押权竞合外,再无明文

8、;审判实践中面对这样一些复杂问题而无法可依,给法官决案带来困难。又由于在不动产抵押中,抵押合同自登记之日起生效(第41条。据此规定,办理抵押登记手续只是签订抵押合同所应做的工作,而不是履行合同义务。这种模式的最大缺点在于,当事人未办理抵押登记手续,抵押合同不生效,无法产生合同债权和合同债务,在抵押人无正当理由拒绝办理抵押登记手续时,债权人没有法律依据请求抵押人办理抵押登记手续和取得抵押权,只有请求抵押人承担缔约过失责任。而在抵押合同不成立或无效的情况下,债权人因此所受到的损失究竟多少,难以确定和证明。在动产抵押中,在债权清偿方面也不利于债权人,因为抵押物无法公示,且又被抵押人占有,抵押权人享有

9、的仅仅是设定的抵押权,当然,该抵押权是受法律保护的,但当抵押人既不履行义务,又不协助抵押权人实现抵押权时,抵押权人权利的实现就需要一定的周折,甚至会给当事人带来讼累,增加权利实现的成本。第二,在质押权法律关系中,质押较为有利于债权人,债权人不但有权占有质物,甚至在债权未得全部清偿前,有权留置质物。然这种将质物移转给质押权人似乎强调了对质押权人利益的保护并符合物权变动的公示原则,但是,在相当程度上不利于质物使用价值的发挥。可以说,正是质押制度的内在缺陷才使让与担保得以产生。而在让与担保关系中,债权人获得的是充分物权所有权,这样,让与担保的债权人比质押权人的权利有更多实现的可能性。从总体上来看,让

10、与担保制度在保证债权的清偿方面较之抵押和质押相对方便、灵活,而且就债务人和债权人双方来说,其安全性相对高一些。它有较好的能平衡当事人双方权利义务的机制,即让与担保设定后,担保权人取得的所有权乃是有限制的,其内容是不完整、不充分的,而设定人所保留的权利并非只是对人的请求权,也是一种物权的财产权,即设定人的返还请求权具有物权化的倾向,表现在设定人对担保权人的债权人申请对担保标的强制执行可提起第三人异议之诉,设定人所拥有的具有准物权效力的权利是对担保权人的所有权的一种制约1。也正因为如此,在让与担保中一般存在着两个法律关系:一为所有权转移,一为占有改定2。可见,用担保物的所有权去担保债权的受偿作为一

11、种担保方法与抵押权、质押权、留置权等担保方式相比不仅具有类似的作用,甚至在担保权人行使权利方面,即使该担保物的所有权是有限制的,也具有很多的优越性,当然,这是由让与担保的本质特征所决定的。让与担保最重要的特征在于:它是一种明显的手段超过目的的信托行为,它通过转让所有权来达到担保债权实现的目的。(二在资金融通方面在市场经济社会中,市民经济活动的基础是“信用”,担保法(尤其是担保物权法规定的正是创设这种信用,即资金融通等的基本制度。而典型担保形式即动产抵押和质押在资金融通方面有很大的漏洞,限制了资金流通。如:第一,就动产抵押来说。我国担保法鉴于法定的担保方式不能满足现代市场经济发展的需要,在担保标

12、的物上进行了扩展,增加了动产抵押制度,这打破了传统民法对典型担保的设计,打破了关于不动产担保物权与动产担保物权的划分。问题是,这种突破并没有更好地扩大担保标的物的范围,发挥动产在资金融通方面的功能,仍不适应现代商业活动的需要。表现在:在客体适用范围、种类上仍然存在明显的局限性,即,动产抵押制度的增设仍没有让那些不能设定典型担保物权的财产发挥其担保作用:比如:集合债权的让与担保和流动集合动产的让与担保。集体债权的让与担保,是指企业以现有的债权和将来取得的债权合为一体向金融机构融资的担保。流动集合动产的让与担保是由于在现实经营中企业或商人往往需要就其流动的多数商品,作为一个担保物整体设定担保。而根

13、据一物一权与客体特定原则,典型担保物权只能在一个个独立物上分别设定,而商人只有将集合财产以一个整体设定担保方能发挥其担保价值,这时传统的典型担保方式方显无能为力,只能让位于非典型担保方法让与担保。又如,期房仍不能作为担保标的物。城市房地产抵押管理办法规定,“预售商品房可以抵押”,这一规定有悖于抵押的法理基础,因为设定抵押时,抵押物须是抵押人现有的物,换言之,将来有可能获得的不动产不能作为抵押标的。又因其不是动产,故不能设定动产质押。有人认为是权利质押,因为楼花预售合同中的预购人在与银行鉴定按揭合同时,预购人向银行提供的贷款担保标的不是楼花所有权而是对开发商享有的债权,所以,楼花按揭更符合权利质

14、押的特征3。我认为,这一观点有违权利质押的法理基础。权利质押之标的须为可让与且与质押性质无违之财产权,民法不承认不动产质押,故该不动产(楼花的物权在性质上虽均属可让与之财产权,但与质押性质相违,不得为权85利质押的标的物4。可见,用期房担保既不能抵押,也不属权利质押。不过,期房担保在我国现实中采用了按揭。按揭其实就是让与担保,即购房人将其对于楼花的财产权转让与银行的贷款担保方式,只是让与担保和按揭是在两种不同的法律体系下发展起来的,各有优势,如按揭可在购房人、房产商和银行之间形成一个能相互制约的机制,而让与担保的包容性强,适用于所有交易,即使不能设定抵押、质押和留置的财产权也可以设定让与担保。

15、它们之间没有本质上的区别,相反,它们有着共同的理论基础,即权利转移是它们共同的基本特征,而通过权利的让与达到债务清偿是它们的共同目的。更何况我国的按揭仅限于商品房交易中使用,准确地说,只存在于期房的预售中,而在期房的预售期间,同样可以使用让与担保。为保障目前以楼花按揭贷款健康发展,满足企业日益高涨的在取得融资的同时尚可继续用益标的物的需求,有必要在成文法上创立中国的让与担保制度,实现让与担保制度的立法化,且已有可能性,即按揭的存在已为其奠定了基础。第二,就质押来看。 首先,在资金融通的功能方面。动产质押的规定实际上给质押人和质押权人都带来不便,甚至出现当事人融资需求和继续占有使用担保物之间的矛

16、盾。在当代德国民法实践中,动产质押权这种限制物权的担保形式,在整个动产担保物权制度中的地位已经让位给了让与担保和所有权保留。因为,让与担保既能发挥担保的功能,又不妨碍设定人实现担保物的使用价值,使担保物的价值和使用价值得到淋漓尽致的发挥,所以,立法者关于质押权制度的许多精密的构想,在目前的民法实践中遗憾的只有文化欣赏的意义2。其次,在用“权利”作为担保标的物融资时,即权利质押的融资,质押制度也存在一些漏洞。为了增加融资渠道,我国担保法第75条规定了汇票、支票、债券、提单、仓单、股票等权利可以质押。而实际上以提单、仓单或者载货证券等物权证券所设定的质押并非权利质押,其实是动产质押。表面上出质人交

17、付的是获取该财产的凭证,即提单、仓单等,但这些财产凭证是表彰其所代表物品之物权证券,占有财产凭证即与占有该财产是同一效力,在这里真正让渡的不是动产的权利,而是动产本身,即权利的让渡过程掩盖了物的流通实质。另外,担保法第75条第2款规定:“依法可以转让的商标专用权、专利权和著作权中的财产权”可以质押,这为知识产权作为融资手段提供了法律依据,然而,这在理论上又遇到了一个困惑:对知识产权质押的设定是否需要交付证书。多数学者认为,专利权为无形之权利,并无可占有之标的物,专利权证书本身则非表示权利,理论上也不应以证书的交付或移转占有等要物行为为必要5。实际中出质人不须向质权人交付知识产权证书,知识产权证

18、书并非为流通证券,只是证明该知识产权是否存在以及其知识产权是否归出质人所有的证明文件,交付的效果仅仅是对出质人进行一定的限制。因此,德国专利法第6条认为专利权出质为不要式之行为5。当然,也有学者认为,为了防止出质人在设定质押后擅自转让知识产权,应当要求出质人向质权人交付知识产权证书,如商标注册证、专利证书等。我认为上述证书的交付没有多少意义:因为,如果该知识产权人仅以部分专有权利出质或知识产权人以正在使用的或者正在许可他人使用的专有权出质,则交付权利证书会妨碍其对该项权利的利用6。更重要的是,产权证书交付后,该知识产权仍然属于原权利人的,原权利人在出质期间,可在原范围内继续使用,如已许可他人的

19、,仍可许可,只是该权利成为有负担的权利。所以,如果认为证书的移转就代表财产权的占有移转,不免有点牵强。同样,商标权在出质后,出质人即商标权人负有保全该权利的义务,仍应继续在商品或服务上使用其注册商标,否则该注册商标将在一定期限后被撤销,而商标注册证的持有又是行使该权利的必要条件,所以,商标权即使在出质后也只能在商标权人手中。我国台湾地区的商标法第30条规定:“商标专用权,不得作为质权之标的物,”故不得就商标专用权设定权利质权也明矣7。知识产权质押既不能转移标的物也不能交付权利证书的特点有悖于权利质押,相反较为符合让与担保。所以,并非所有的权利都可质押进而实现融资的目的。(三动产抵押在典型担保物

20、权中的不当首先,动产抵押的增加打破了传统民法对典型担保的设计。从传统观念来看,抵押是就不动产而言的,动产抵押的出现,改变了传统的抵押制度,扩大了抵押概念的外延,容易使人模糊。法律概念的界定离不开其调整对象和调整范围,既然范围变了,名称也应随之而变,也就是说,名称没变,调整范围也不应当变。因此,应当还抵押制度的本来面目,使抵押权回归不动产物权的范畴。使不动产担保与动产担保的界限更加清晰。其次,动产抵押的存在是一种制度的闲置。让与担保和动产抵押没有共存的空间。日本和台湾在立法上对动产抵押的客体进行了限制,两者可以互补。而我国民法草案第241条、第250条对动产抵押的范围没有限制,范围非常模糊。加之

21、,让与担保的客体范围也非常之广,凡具有可让与性的权利,无论是动产、不动产的所有权或债权、专利权、商标权等具有财产价值的权利均可设定让与担保,让与担保已包含了动产抵押,它们两者是种属关系。再有,它们的设立方法是相同的,均是占有改定,它们的公示方法和公示效力完全雷同。更有甚者,根据草案第252条的规定“以不动产抵押的,抵押权自记载于登记薄之日起生效,以动产抵押的,抵押权自抵押合同成立时生效,但未办理登记的,不得对抗第三人”,这一规定使我国抵押权的公示效力不一致,即同一种类的物权(抵押权公示方法相同(登记,公示效力不一致,不动产是登记成立,动产是登记对抗。可见,动产抵押的存在产生了许多难于逾越的障碍

22、:如公示立法、95公示效力、使用范围等,在理论上造成抵押权的混乱,由让与担保取代动产抵押可以消除不动产抵押与动产抵押公示效力不统一的问题。“实际上作为动产抵押制度发挥的机能是让与担保,动产抵押的绝大部分是由让与担保承担其重要责任,让与担保就是所说的动产抵押”,“动产抵押不过是为了让与担保的成文化而作的立法努力”8。法国民法典第2119条规定:“不得就动产设定抵押权”9,德国的立法和学说也不承认动产抵押。让与担保的功能表明,它已成为现代经济发展不可缺少的交易方式,将其制度化、法定化是经济发展需求的顺应。它以转移标的物的所有权,实现其担保之经济目的,是物的担保之最佳形态。为了促进经济发达与升级,自

23、无任意否定其存在之理由,惟应强化其理论机构使其更符合社会之需要4。从日本法中的担保物权法来看,许多在生产金融和生活金融中大显身手的并非是典型担保物权,而是源于习惯的非典型担保物权制度10。德国民法学者拉伦兹认为,制定法外的法续造的必要理由有三个,即交易的必要性、事物的本质及法伦理性原则11。让与担保制度的确立显然属于交易上的需要而从事的法的续造的情形。那么,如何定位?二、让与担保在物权法中的生存空间让与担保制度的归属也是民法学界讨论的热点问题之一,根据担保物权和让与担保的特点、性质、功能和发展趋势,我认为让与担保放在物权法中虽然不太理想,但相比之下还是利大于弊。让与担保规定在物权法中是一种理性

24、的决策:首先,让与担保就其特征来看我比较赞成:“让与担保为转移权利型的非典型物的担保,”12但具有担保物权的特征,为物的担保制度。因为其具有如:从属性,让与担保从属于被担保的债权,它以所担保的债权的存在为存在前提;不可分性,即,在债权全部清偿前,担保权人不因担保物的分割或者让与、被担保债权的部分清偿、分割或者让与而变化;物上代位性,即,担保权人基于对担保物的所有权的效力,直接支配担保物的交换价值,可以追及于变形物或者代替物;具有优先受偿性,即让与担保为一种物的担保,让与担保人取得担保物的财产权,有排除第三人的优先效力,在债务人不履行债务时,债权人得就担保物优先受偿。其次,让与担保权的性质决定了

25、它的归属。让与担保权的性质较复杂,目前学界有两种见解,即:所有权说认为,让与担保不是一种新创设的、与抵押、质押概念相当的担保物权,而是为了担保债权履行而让与财产权而已13。担保权说认为,让与担保权的性质是一种担保权,至于此种担保权属于物权或债权又因其所处的环境的不同而不同;如,动产和不动产作为让与担保标的物时,在让与担保存续期间,债权人享有的是担保物权。而当债权作为让与担保标的物时,让与担保权既不是所有权,更不能解释为担保物权,因为,所有权的标的仅限于物,还有,债权不会因为转移而发生质变,即由债权变为物权。日本通说也承认让与担保是一种物的担保制度,让与担保权是一种担保物权14。我认为此说较为周

26、全,因为债权人取得的让与担保权是附有物权约束的所有权,而设定人所保留的权利不仅是对人的请求权,还是一种物权的财产权15。让与担保的特征和性质决定了其归属应与担保物权的一致。担保物权在法律上的定位主要是根据担保物权的性质和各国立法例的不同而不同。例如,有的国家将担保物权作为债的担保而规定于债法中,有的规定在物权法中。我国采用大陆法系中的德国法模式,因此,通说认为,担保物权属于物权法的组成部分,并成为物权制度中的一项重要制度,特别是“为了适应市场经济融通资金的需要,担保物权制度甚为发达,其重要性远超过用益物权”16。故,我国的担保物权是规定在物权法中,毫无疑义,让与担保也理应规定在物权法中。再次,

27、从担保物权的发展趋势来看让与担保的归属。最初的担保物权完全从债权保全功能上设计,其作用纯粹是担保债权实现,这也是许多国家将物的担保规定于债法中的一个主要原因。随着商品经济和信用关系的发展,担保物权的发展呈现出新的趋势:即,由单纯的保全功能向融通资金和商品的功能发展,也就是说,担保制度由传统的保全型转变为金融媒介型;由只注重担保功能向同时注重发挥物的效用发展,这主要是由于物权法在现代社会中出现了变化,即由单纯的对物支配,向注重物的利用转变;担保标的物范围的不断扩大,至使今天的担保方式在其形态上可谓层出不穷,如,让与担保、所有权保留等。担保物权的这种发展趋势客观上要求在设计担保物权制度时,应当坚持

28、这样的设计理念,即,尽可能考虑促进企业财产的担保化,以发展企业金融,适应经济发展对资金的极大需求。融资性担保已成为担保法制现代化的标志。特别是现在,正逢我国物权法的编撰之际,可以利用这一时机将在市场经济交易中自发产生的且已被实践证明是行之有效的让与担保这一物保方法作为我国成文法上的一项制度放在调整主体对客体的财产支配关系的物权法中。这一方面将极大地增强担保物权制度的融资渠道、丰富我国担保物权的形式,顺应事物发展的必然规律,完善我国的物权法,为当事人和司法审判提供法律依据;另一方面又可以使让与担保得到物权法的关怀,丰富多彩的担保形态的发展和完善也离不开物权法的整体完备的环境;还可以消除其与物权法

29、定原则之间的矛盾。辩证唯物主义告诫我们:任何事物的出现都是利弊相伴的,让与担保定位在物权法中也不例外,也有不足之处。三、让与担保规定在物权法中的不利因素将让与担保制度作为一种新型的担保物权加以接纳,也存在问题,即动产让与担保这一块无法公示,即使能公示,其效力也不高。而让与担保既然定位于物权法中就应当适用物权法的规定:如,物权法定原则,公示、公信原则等6等,也就是说,让与担保的设定应符合物权变动公示的一般要件。的确,公示制度是物权变动所特有的制度,它通过一定的公示方法向社会公开该物权变动的真相,其目的在于保护信赖公示表征的善意的交易相对人的合法权益,即公示的结果应具有公信力。因此,能否“公示”是

30、物权法能否认可的关键之一。而就动产作为让与担保标的物时恰恰不好“公示”,或者说目前还没有找到较好的“公示”方法。不过,我认为,不能因动产让与担保不易“公示”或说“公示”的效力不高,就将让与担保拒之物权法之门外。因为:(一就能否“公示”及“公示”方法而言,动产让与担保与动产抵押都存在着同样的问题,“公示”问题在让与担保的动产中不易解决,但在动产抵押中同样也没能解决,它们两者的“公示”方法以及“公信”的结果是等价的,风险也是等同的。那么,为什么在动产抵押中不能解决的问题硬要强迫让与担保来解决?(二由于公信原则不考虑公示内容的正确与否,这样也难免存在一定的缺陷,因为在实践中因错误登记、重复登记、权利

31、移转后未变更登记等现象时有发生。导致登记的内容与实际的权利不相符合,真正的权利人蒙受损害。(三担保法虽问世已多年,但担保中的“公示”制度在现实经济生活中形同虚设,究其原因主要有:第一,管理体制问题,我国目前仍然采用房产管理与土地管理相分离的管理格局。用地上无附着物的土地使用权抵押的,由该土地所在地的土地管理部门登记,用建筑物抵押的,由县级以上的地方人民政府规定的部门登记。但担保法同时又规定“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的,该房屋占有范围内的国有土地使用权同时抵押,以出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”这造成了同一抵押合同要否分别到两个部门登记,未分别登记的,效力是否会发生?第二,抵押登记费用太高,许多抵押人无力承受,抵押权人又不愿负担此项费用,因而不办理抵押登记。第三,抵押登记制度尚不为国民所知晓,许多人不懂得抵押登记的法律意义,更不知应到何处去登记,致使一些抵押合同因未办理抵押登记而无效。登记制度的不完善,登记机关和登记部门的不健全,国民法律意识的淡漠,使当事人之间设立的抵押权不仅不能对抗第三人,而且,在抵押人