专利侵权的戏剧脚本

1、为陈兆志先生专利纠纷撰写的代理意见专利侵权的戏剧脚本一个技术经济性都很优秀的专利被侵权，这是经常可以看到的。侵权人为了不法使用他人的专利，经常采用的手段，就是我为陈兆志先生代理中所看到是手段。这样的手段反复使用，就成为一一种格式剧本。为了生动地展现侵权人的常用手段，现将我的代理意见全文贴在下面，以飨世人。 高宏道律师 邮箱：lawg240电记：本案已经最高人民法院裁决：指令北京高院重审我受陈兆志的委托，担任他的诉讼代理人。经反复研究无效请求人提交的申请和国家知识产权局专利复审委员会（以下简称被告）第8689号无效宣告请求审查决定书（以下简称决定书），现提出如下代理意见

2、，请人民法院在审理中采纳。一、决定书适用法律错误。（一）、没有适用2006年版的审查指南法律依据：2006年5月24日，国家知识产权局以第三十八号令公布了新版的审查指南，即2006年版的审查指南（以下简称审查指南）。三十八号令的内容是：“根据中华人民共和国专利法实施细则，制定审查指南。现将审查指南予以公布，自2006年7月1日起施行。2001年10月18日公布的审查指南及其后公布的审查指南公报同时废止。”2006年版的审查指南在前言中说：“为了客观、公正、准确、及时地依法处理有关专利的申请和请求，国家知识产权局依据专利法实施细则第一百二十一条制定本专利审查指南（以下简称本指南）。本指南是专利法

3、及其实施细则的具体化，因此是专利局和专利复审委员会依法行政的依据和标准，也是有关当事人在上述各阶段应当遵守的规章。本指南是在2001年版的基础上，根据工作实际需要修订而成，作为国家知识产权局部门规章公布。”事实依据：决定书第4页称：“根据审查指南（2001年版）合议组决定对上述两项无效宣告请求（5W07014和5W07319）合案进行审查。”。复审委规定的口审日期是2006年7月3日。决定书是在2006年9月29日做出的。虽然在口审之前当事人进行了一些程序方面的工作，但是，正式的审理，审理的主要的实体性工作，包括口审中的举证、质证和做出决定，都是在新版审查指南生效之后。因此，被告应该适用200

4、6年版的审查指南。2006年版审查指南设立了专门的一节，以独立的篇幅谈2001年版和2006年版的过渡问题这就是施行修订后审查指南的过渡办法。在这个文件中，以列举的方式规定了2006年版审查指南颁布以后适用2001年版的几种情况。本案不属于所列举的情况。因此，虽然本案是在2006年版审查指南颁布之前立案，仍然应该适用2006年版审查指南。被告明知有新的审查指南，却不采用，是适用法律错误。（二）、2006年版的审查指南和2001年版的审查指南相比有重大的区别。2006年版的审查指南在修订说明中指出：“自审查指南(2001年版)公布施行，已有近5年的时间。为了适应经济和科技形势的这些重大变化，进一

5、步完善专利审查制度，规范审查标准，迫切需要对审查指南进行全面的修订。”经我们比较，2006年版的审查指南比2001年版的审查指南多了2222字，加入了一些典型案例。特别是增加了对创造性进行判断的案例。这正是正确审理本案的关键。因审查人员故意使用2001年版的审查指南，没有调整审查的指导思想，所以做出错误的结论，就毫不奇怪了。2006年版的审查指南在谈到发明专利的创造性时，举了这样一个例子，用以说明如何掌握创造性的标准：“一项潜艇副翼的发明，现有技术中潜艇在潜入水中时是靠自重和水对它产生的浮力相平衡停留在任意点上，上升时靠操纵水平舱产生浮力，而飞机在航行中完全是靠主翼产生的浮力浮在空中，发明借鉴

6、了飞机中的技术手段，将飞机的主翼用于潜艇，使潜艇在起副翼作用的可动板作用下产生升浮力或沉降力，从而极大地改善了潜艇的升降性能。由于将空中技术运用到水中需克服许多技术上的困难，且该发明取得了极好的效果，所以该发明具备创造性。”我们将在下面说明，虽然第三人企图以一种干燥设备对抗、否定本专利，但是，从我们的技术分析看，利用空气的机械力剥离液体油和利用水分子的热分子作用进行蒸发，是有根本区别的。依照2006年版审查指南的这个例子，本专利显然是具有创造性的。被告没有以2006年版的审查指南为裁决的法律依据，故，做出了错误的裁决。（三）、被告违反了2006年版的审查指南对创造性的规定。被告忽视本专利的新的

7、技术特征和新的结构方案。应该看到，2006年版的审查指南对创造性审查的规定和2001年版的审查指南在创造性审查的规定，在立法方面，有重大的差别。一位参加修订的专家在其论文如何处理实用新型专利中的材料和方法特征一文中说：“本次修订过程中在解决实用新型保护客体问题的基础上，首先将原审查指南有关实用新型创造性审查中不予考虑的技术特征一节全部删除，同时增加了实用新型新颖性与创造性的审查内容，其中明确规定，在实用新型的新颖性与创造性的审查中，应当考虑技术方案中的所有技术特征，包括材料特征和方法特征，其主要出发点也是为了调整大家的惯性思维，强调无论在其新颖性还是创造性的审查中，不应将部分技术特征进行割裂来

8、评述其新颖性或者创造性。”决定书没有从本专利的整体、全部的技术特征进行判断，仍然故意采取的是“割裂分析”的方法。所以也是错误的。以本专利来说，挡板式油气分离器是独创技术不是附加的技术特征，是本专利的一个重要的、有机的组成部分。利用多层挡板改变油和气的运动方向、增加接触机率、利用油、气比重不同及油滴的惯性、利用滤网的过滤、利用油滴自身的重力、利用油滴在运动中逐步降温的冷却作用、利用油所具有的黏性粘挂以及油滴的静电吸附等作用，综合提高了油回收的效率。这是一个多种分离方式相结合形成的一个新的技术方案。这个方案是本专利特有的，是当前世界上唯一的。申请人没有任何证据对抗本专利的这个技术特征。申请人也没有

9、针对这个技术特征提出过无效的请求。原告在陈述中也曾表达了自己对这个技术特征的权利，并演示了节油装置在第三人企业使用的现场录像。但是，被告对这个结构只字不提。本专利的专利权人，从来没有说过这个技术是公知技术，从来没有放弃这个权利，包括，从来没有放弃在口审中陈述的权利。另外，我们请法庭注意：2006年版审查指南在阐述创造性时是这样说的：“不管发明者在创立发明的过程中是历尽艰辛，还是唾手而得，都不应当影响对该发明创造性的评价。绝大多数发明是发明者创造性劳动的结晶，是长期科学研究或者生产实践的总结。但是，也有一部分发明是偶然做出的。”为了阐发这个道理，审查指南还举例给予说明“【例如】公知的汽车轮胎具有

10、很好的强度和耐磨性能，它曾经是由于一名工匠在准备黑色橡胶配料时，把决定加入3%的碳黑错用为30%而造成的。事实证明，加入30%碳黑生产出来的橡胶具有原先不曾预料到的高强度和耐磨性能，尽管它是由于操作者偶然的疏忽而造成的，但不影响该发明具备创造性。”这种既有概括性的阐述，有有例证的解释，可谓是不厌其烦了。然而，被告竟然没有看到，没有理解。在其决定书中多处、多处使用“无需创造性的劳动”、“很容易想到”这样的词汇，来否定本专利。请问，究竟什么是“无需创造性的劳动”？究竟什么是“很容易想到”？有什么标准？以一个没有确定的标准、无法具体测度的主观看法，否定客观上存在的实质性的差异。究竟是为什么？是对审查

11、指南的无知还是明知规定还要任意胡为？可见，被告违背了2006年版的审查指南对创造性审查的规定，违背了鼓励发明、鼓励创造、鼓励技术进步的立法目的。二、被告接受申请人超期递交的证据，是程序违法。第三人（无效宣告请求人）超期递交证据是程序违法，被告人接受超期递交的证据，并且以之为本专利无效的主要证据做出决定书，更是程序违法。2006年版审查指南在“4.3 举证期限”“4.3.1请求人举证”中规定：“（1）请求人在提出无效宣告请求之日起一个月内补充证据的，应当在该期限内结合该证据具体说明相关的无效宣告理由，否则，专利复审委员会不予考虑。（3）请求人提交的证据是外文的，提交其中文译文的期限适用该证据的举

12、证期限。”2006年版审查指南在第八章“无效宣告程序中有关证据问题的规定”“2.2证据的提交”中对外文证据是这样规定的： “2.2.1 外文证据的提交当事人提交外文证据的，应当提交中文译文，未在举证期限内提交中文译文的，该外文证据视为未提交。”2005年8月17日第三人提出第一次无效申请。此时没有提供决定书据以决定的证据（附件9）。因此，可以推论，假如单独对2005年8月17日第三人提出第一次无效申请进行审理，因为没有证据可以支持其请求，第三人就会败诉。其请求就不得不被驳回。被告只能依法宣告本专利有效。但是，被告没有这样做。鉴于当前的社会环境和相关人员的表现，我们也来套用被告在决定书中惯用的一

13、个短语“无需创造性劳动”和“很容易想到”，合理的推测就是：第三人在估计可能败诉的时候，请“高人”指点。这个“高人”的指点倒是很内行的。首先，就是利用法律允许再次提出请求宣告无效，提出了第二次请求。然后，由“高人”给补充证据，这就出现了第三人在第二次请求中提出的附件8和附件9。在经过“高人”指点以后，被告就好办了，一方面采取了合并审理的方式，将一个本应败诉的请求,利用职权，糊里糊涂的混搅到另一个案件中。被告以合并审理的方式，帮助第三人摆脱了第一次申请中应该承担的败诉责任。另一方面，依据附件8和附件9，进行审理和裁决，藉以得出专利无效的结论。但是，第三人和给予指点的“高人”，百密一疏。第三人于20

14、05年12月12日再次提出无效宣告请求，并请求与5W07014号无效宣告请求合并审理。2006年1月12日寄交了意见陈述书，补交了附件9和附件10，但是没有交中文文本。一直拖到2006年3月7日申请人才寄交了美国专利说明书的中文译文。比规定的期限超过了81天。明显超过了4.3.1之（3）和2.2.1对举证期限的规定。2006年版审查指南在“施行修订后审查指南的过渡办法”中规定：“三、对于在2006年7月1日之前提出的无效宣告请求，其外文证据中文译文的提交适用2001年10月18日公布的审查指南第四部分第一章第14节和2004年7月日起施行的审查指南公报（第号）的相应规定”“2001年10月18

15、日公布的审查指南第四部分第一章第14节”是这样规定的：“14.关于外文证据翻译的规定当事人提交外文证据的，应当在提交该外文证据的同时提交所使用部分的中文译文。提交外文证据的当事人未提交中文译文的，该外文证据视为未提交。”2004年7月日起施行的审查指南公报（第号）的相应规定是：“当事人提交外文证据的，应当在提交该外文证据的同时提交所使用部分的中文译文。当事人未在提交外文证据的同时提交中文译文的，应当主动补交。在专利复审委员会书面通知指定期限内仍未补交的，该外文证据视为未提交。”虽然这个公报方宽了条件，但是，仍然不改变基本的原则。这就是，没有如期提交中文译文的，该外文证据视为未提交。本案中，没有

16、证据证明被告曾以书面方式通知申请人，并指定过期限。第三人在81天以后递交中文译文，应视为该外文证据（即申请人的附件9）未提交。被告明知超过了举证期限，仍然接受，并且以此为根本性的证据做出裁决，显然是违法的。另外，中华人民共和国专利法实施细则第四条规定：“依照专利法和本细则规定提交的各种文件应当使用中文”这个原则，不仅是我国司法、准司法一贯适用的原则，同样也应该是适用无效宣告审查的原则。第三人在法定的期限内没有递交中文证据，应该承担举证不能的责任。被告应该依法驳回其无效请求。现在被告无视上述事实和审查指南的规定，做出了本专利无效的决定书，是枉法裁决。再补充一点：审查指南在第五部分第七章中规定：“

17、专利局认为必要时，可以要求当事人在指定期限内附具中文译文，该期限也由审查员指定。”“指定期限一般为两个月。”在本案中，复审委员会没有依职权指定期限，这是一个事实。这姑且不论。假使依职权指定，也不能超过两个月（60天）。但是，本案的中译本却迟至81天。也就是说假使指定，也超过了允许指定的期限。为什么要接受这个迟延提交的证据，就是因为决定书没有其它的证据可以证明本专利无效。如果就是为了证明无效才接受这个证据，换句话说，证明无效是被告的目的，接受迟延递交的证据是手段，那么，从这个程序性错误中，被告的执法不公，有意偏袒，不是昭然若揭了吗！这个明显的程序错误，使我们怀疑被告的公正性、客观性。我们希望被告

18、对一个小小的技术性的“差错”做出说明。专利权人是在口审前十几天才收到中文译文的。我们多次找原告在口审中的代理公司和被告，双方竟然都拿不出转交、接收中文文本的记录。这个关键的中文文本，究竟什么时间转给原告或者是原告代理人的，我们至今也弄不明白。在此，我们请求法院责令被告向法庭出示其转交附件9中文文本的具体时间的证据。如其无法举证，就可以推论被告没有依法及时转交中文译文，给原告答辩制造了障碍。因为接、发文件和日期打孔都在复审委内部进行，所以第2次无效证据2006年1月12日美国专利未翻译和到3月7日有打孔的译文，我的专利权人有理由怀疑被告可能有造假的嫌疑。又因为专利权人是在口审前十几天才收到中文译

19、文的，同时被告和复审代理人拒绝和无法提供通过邮递渠道收、发证据的依据，所以专利权人怀疑被告和复审代理人有合谋隐瞒证据的嫌疑。请求法院责令被告对此做出解释。但是，尽管如此，对这个姗姗来迟的证据，我们仍然可以充分证明，这个证据仍然不能导致本专利无效的结论。我在本代理意见的后面，将给予详细的论述。所以，被告无视国家知识产权局的规定，以附件9为据做出裁决,是违法的。人民法院应该依法判决撤销被告的决定书。三、我们不同意决定书认定本专利不具有创造性的裁定。（一）、作为对照的公知技术，和本专利没有直接的关系，不具有对抗能力。1、干燥设备和本专利。首先，据以做出无效的证据之一的干燥设备，是一本教科书的部分内容

20、。虽然它不是专利技术，但是，仍然应该考察它究竟属于什么技术领域。因为，依照审查指南（2006年版）规定：“对于实用新型专利而言，一般着重于考虑该实用新型专利所属的技术领域。但是现有技术中给出明确的启示，例如现有技术中有明确的记载，促使本领域的技术人员到相近或者相关的技术领域寻找有关技术手段的，可以考虑其相近或者相关的技术领域。”本专利是一个实用新型，应该按照“着重于考虑该实用新型专利所属的技术领域”的原则处理。所以，我们必需澄清附件8所阐述的技术，是在什么技术领域。北京市高级人民法院一九九九年十月二十九日颁发的关于审理专利复审和无效行政纠纷案件若干问题的解答（试行）中指出：“相同技术领域应根据

21、国际专利分类表（IPC）的最低分类位置来确定。如果一项专利申请和对比文件的技术主题可以归入到IPC中的同一最低分类位置，则该专利申请和对比文件应属相同技术领域。”从附件8所述的内容来看，它是一种干燥设备。根据2006版的国际专利分类表（IPC）的最低分类位置分别是：未成形的干燥制品，如粉，片，小颗粒或者团块在“1/2165” 转鼓或滚筒干燥在“3/48”。其他的干燥装置在“1/00”。“12/00”是用于清洁，漂白，干燥或烘焙水果或蔬菜，如咖啡，可可，坚果的机械(处理，如烘焙咖啡或可可的方法入A23F，G；清洁，如洗涤，或干燥谷物入B02B1/00；为了清洁将固体从固体中分离入B07B；一般清

22、洁入B08B；加热装置本身，参见有关的类，如F24； 一般干燥机械入F26B)；“1/08”是调节谷物的温度或水量(粮仓的空气调节与通风入F24F；干燥设备入F26B；湿度计入G01N)。可见，附件8所展示的技术无论如何也不能和本专利归入同一个“最低分类位置”。因此，以附件8为参照，做出本专利无效的结论，违反了2006年版审查指南的规定，也违反了北京市高级人民法院的规定。其次，我们来看附件8展示的技术和本专利技术的差别。决定书指出：“附件8涉及一种连续输送带式干燥设备”。决定书说：“无需花费创造性的劳动就可以想到进而实现循环式干燥除油的技术效果。”且不说“干燥除油”，是被告自己杜撰出来的“新词

23、”。第三人在申请宣告无效时没有使用这个词汇来主张自己的请求、论证自己的请求。原告的专利技术和干燥没有任何关系，也从未请求过对干燥或者是“干燥除油”这一技术特征的保护。仅以实际上的差别而论，我们认为，被告没有看到，或者是故意不看这两个技术之间的根本性的差别，是推出错误裁决决定的原因之一。这些差别可不是任何人都能够轻而易举地“无需花费创造性的劳动就可以想到”的。让我们一起来看看这些差别。这些实质性的差别是：、处理的物质种类是不同的，而且是物理特征区别很大的种类。作为干燥设备，处理的是水。本专利处理的是油。、被处理物质的状态是完全不同的。作为干燥设备处理的是气相的水。本专利处理的是液相的油。、技术原

24、理采用的“力”是完全不同的。作为干燥设备处理物料的原理是利用分子的热运动，将物料内部的水，以改变物质（水）的“相”的方式，从物料内部排除。然后将水气和空气的混合物，排到大气中，不能够再使用。是以减少物料内部水为目的。作为本专利，是利用空气的机械力，以剥离的方式从物料表面上将油剥离，并不改变物料的“相”。在剥离了以后，以空气夹带液相的油输送到分离设备，进行分离。并不将混合气体排到大气中，分离的油还可以再使用。是以减少物料表面的油为目的。设计的目的不同：作为干燥设备，排出气相的水，其设计目的是排除物料内部的水份，使物料干燥。作为本专利，是以回收物料表面多余的液相的油，达到节油降低产品成本的目的。不

25、会减少物料内部的油脂。工作结构不同：干燥设备：干燥物料在输送带上箱体内整个长度内进行工作。本专利：节油设备在输送带横向的一个区段内进行工作。风流向不同：干燥设备：风在箱体内各个分区段上主要是和传输带平行的方向流动，同时在箱体外管道也有循环风。本专利：风的流动是在抽风嘴、吹风嘴和管道中单向流动，对方便面上吹下抽，和传输带是垂直的。热风源不同：干燥设备：用锅炉产生水蒸气通过热交换器传导热，再由风机形成热风。本专利：取自刚出油炸锅160方便面块的余热，形成热风的温度达100。风成分不同： 干燥设备：风中包含热气和水分。本专利：风中只有热气，没有水分。风机的性能和数量不同：干燥设备：轴流风扇风压低、流

26、量小、转速慢，需用9台能满足设备使用。本专利：高压风机风压高、流量大、转速快，只用1台就可以起到吹抽作用。输送带的不同干燥设备：虽然整个输送带都带网眼，中间没有缝隙，只用于散装颗粒状物料、传导热和通气作用。本专利：输送带是两边链条中间连接的是装方便面的长方形油炸盒，盒底有孔起到漏油作用，每个油炸盒之间还有30mm宽的缝隙。本专利是一种创造性的技术方案。它具有独创性，不是转用发明。审查指南规定：“转用发明，是指将某一技术领域的现有技术转用到其他技术领域中的发明。” 干燥设备是：“利用加热的方法使物料中包含的液态水蒸发成气态水，然后，和空气混合在一起，将水排到大气中。”如果将这个技术以转发明的方式

27、应用到油炸锅节油设备中，应该是：“利用加热的方法使物料中包含的液态油蒸发成气态油，然后，和空气混合在一起，将油排到大气中。”或者是结合相关的技术，不排到大气中，而是经过凝结，变成液态以后，加以收集、回收。本专利完全不是这样的设计思路和技术方案。也根本就不可能是这样的方案。因为，要把油从液相转变成汽相，特别是把方便面内部的液相油转变成汽相，需要的温度是极高的，方便面就成了焦炭。本专利的技术特点是前面第项中所述的“利用空气的机械力，以剥离的方式从物料上将油剥离，并不改变被剥离对象（油）的相。”。所以，本专利不是转用发明，是具有独创性的实用新型。附件8对本专利而言，没有可比性。退一步说，假设是参照干

28、燥设备，从以上的种种区别来看，没有创造性的思维和创造性的劳动，也不可能简单地引起本专利的设计动力。决定书说：“无需花费创造性的劳动就可以想到进而实现循环式干燥除油的技术效果。”难道不是无稽之谈，那又是什么？作为专利审查专家，犯这样的初级错误，我们有理由怀疑其公正性。2、美国专利和本专利。附件9是一个美国的专利。前面我们已经证明了从程序上说，这个证据是无效的。但是，为了充分说明其内容同样不能对抗本专利，我们仍然对它进行必要的剖析。、该专利针对的是“坨”状的方便面。它无法应用到本专利的“排”状方便面的生产线。它将单个的“坨”状成品，一个一个单独放置在杯状的设备中，在进行了处理以后，再取出。这种设想

29、是无法实现的。起码，在该专利中没有说明是如何实现的。换句话说，不具备专利法、专利法实施细则和审查指南要求的必要条件。按照审查指南第7.2“说明书”的规定：“说明书应当对实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；所属技术领域的技术人员能够实现，是指所属技术领域的技术人员按照说明书记载的内容，就能够实现该实用新型的技术方案，解决其技术问题，并且产生预期的技术效果。” 设想，按照美国专利的设计，将“坨”状的方便面一个一个的放入杯状的设备，再一个一个的取出，还需要另外的设备。附件9没有告诉公众如何实现这个操作。因此是不符合我国法律规定的。、假如在采用了其它设备以后可以实现的话

30、，其结构必定比本专利要复杂，难以保持连续性生产，而且会造成大量的面渣，造成生产成本的提高和面粉的浪费。本专利没有这些弊端，其创造性才真的是“显而易见”的。、美国专利没有吹风的设计。因此，该专利只能利用上部的自然的大气压力和下部吸气形成的负压，明确地说对空气流的利用效果不好。本专利采取了上吹、下抽的方案。吹风，增大了上部气流的压力，以大于常压的正压力和下方抽气形成的负压相结合，增加了气流的剥离能力。这是提高除油效果的关键之一，也是和附件9的显著区别之一。、对实用新型来说，结构的积极性改变，是实用新型的法律特征之一。具备这个法律特征，就可以构成一个新的专利。从结构上看，无论是上吹、下抽还是简、繁程

31、度，两者都具有显著的差别。按照审查指南的一贯精神，减少设备的零部件，保持原方案的功能，可以构成一个新的实用新型。仅以此而言，也可以认为，原告的专利是一个成功的、有积极意义的、有创造性的专利。从上面的比较可以看出，本专利和附件9在结构上的差别，是积极的、具有重大意义的。正常的结论是，本专利是一个新的实用新型。、本专利适用流水线的生产方式。本专利既可以适用“排”状的方便面，也可以适用“坨”状的方便面。因此，具有适用范围宽的特点。总之，本专利和附件9相比，具有简单、便捷、合理、适用性宽的特点。仅从这一点来说，也足以证明本专利的创造性和积极性。换言之，以附件9来对抗本专利，是不能成立的。（二）、积极效果。2006年版的审查指南指出，发明在商业上获得成功，就可以认定专利具有创造性：“当发明的产品在商业上获得成功时，如果这种成功是由于发明的技术特征直接导致的，则一方面反映了发明具有有益效果，同时也说明了发明是非显而易见的，因而这类发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。”我们请法庭注意本案的历史情况。本案纠纷源于本案原告在山西省太原市中级人民法院起诉第三人侵权。同时，本案原告在湖南省也起诉了其关联企业，另一个分公司，并且在一审中胜诉。由此可以知道，第三人是为了达到既不付出必要的专利使用费，又长期使用本专利的目的，才请求被告认定本专利无效。这个事实充分说明，如果不是本专