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文档简介
1、 金融危机与情势变更 情势变更原则已成为当今世界上多数国家处理合同变更与解除的重要原则。我国现行合同法虽然有明文规定情势变更原则,但具体内容有待完善。入世后,我国市场经济主体在激烈的国内国际竞争中难免遇到各种各样的风险,而情势变更的发生是不可避免。眼下金融危机影响世界经济,同时也在冲击各国的法律漏洞。我国情势变更原则确立时间较晚,可供参考的判决也不多。本文的价值正在于明确一些模糊的问题,目的在于丰富情势变更原则。当前金融危机仍未过去,相信司法实践中仍会有大量相关案件发生。仅仅依靠我国的现有理论恐怕仍有不足,还需要借鉴国外的相关理论完善我国的情势变更原则理论。在司法实践中虽有了明确的判决依据,但
2、法官也同时拥有了相应的自由裁量权。此时就存在了一些新的问题,有可能存在法官滥用权力的现象。对此,应确定情势变更原则的具体适用条件及当事人的救济途径与方法。以此来约束法官的权力,维护交易的稳定。最后,我们仍应记住情势变更原则要符合诚实信用原则的法律精神,最终的目的是维护交易的顺畅。决不能强迫不应继续的交易继续履行,也不能纵容那些试图利用情势变更原则逃避法律制裁的恶意行为。故此,在本文中对所有相关问题进行具体分析,以期找到妥善的处理方法。关键词:金融危机 情势变更 诚实信用原则 法律之目的,在于实现法律之精神,然法律之精神何在?曰正义也。按法律者,乃由具体之生活经验所形成之一般形式,它负有规范一定
3、生活秩序之任务,然此一形式规范,仅系法律之抽象分析,无法适应社会不断进步而产生之错综复杂环境之需要,其中尤以人类行为当时所不可预料之障碍为最。此一不可预料之障碍如何将之排除,而于生活秩序中得其平?罗马共和时期之法学家西塞罗尝言:“法律为正义,而正义之基础即在于自然的理性。”是谓法律即正义,正义即道德。美国法学家庞德更谓:“法律乃道德之一部分,亦即维持社会秩序不可少之要素。”由上开二氏之名言,吾人不难求得维持人类生活秩序之最后手段,乃在于有理性之道德观念。此一道德观念,恰与法律之精神正义,正相吻合。就作用言,情事变更原则之作用,乃在维持交易之公平,故虽其成立条件亦须不可归责于双方当事人之事由始可
4、,但不以情事变更致给付不能为必要,苟情事变更系双方当事人于法律行为时所不可预料,纵无给付不能情形,但若强制依原有法律行为之效力履行,有背诚信衡平原则者,仍有情事变更原则之适用;反之,危险负担之作用,则在分配危险归属之问题,故其成立条件须不可归于双方当事人之事由已致给付不能时,始有其适用。本文之目的,在于为正确实现情势变更原则找到依据。研究之意义在于为维护合同的顺利履行。 一、情势变更原则的涵义及沿革(一)情势变更原则是指合同有效成立后,因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失,若继续维持合同会显失公平,因此允许变更合同内容或解除合同的原则。也即合同成立以后,因与双方当
5、事人无关的原因,发生了社会环境的异常变动,在这种情况下造成当事人一方遭受重大的损害,这个时候双方当事人就应该重新协商,如果达不成协议,受损害的一方可以请求人民法院来解除合同、变更合同。所谓“情势”,是指客观情况,具体泛指一切与合同有关的客观事实,如战争、经济危机、政策调整等。概念的重点,在“与合同有关”这个限制上。1客观事实的发生与合同无关或对合同的影响甚微,就不属于“情势”之列。所谓“变更”,则指“合同赖以成立的环境或基础发生异常之变动”。这种合同成立的基础或环境的客观基础的变动有可能导致合同当事人预期的权利义务严重不对等,从而使原先的合同失去其本来的意义。12、13世纪出现的注释法学派有关
6、“情势不变条款说”,是情势变更原则的真正雏形,是其在理论上的首次描述。“情势不变条款说”假定每一个合同均包含一个具有如下含义的条款:缔约时作为合同基础的客观情况应继续存在,一旦这种情况不再存在,准予变更或解除合同。至16、17世纪,自然法思想居于支配地位,情势不变条款得到广泛的适用。到普通法后期,尤其是18世纪后期,情势变更原则被无节制地滥用,损害了法律的严肃性和法律秩序的稳定性,最终被法学家和立法者所摒弃。到19世纪,随着资本主义自由经济时期的到来,强调“契约神圣”,情势变更原则遭到猛烈批判,几乎被完全排斥。2一战、二战、1929至1933年经济危机、布雷顿森林体系的建立与消亡以及冷战的潮涨
7、潮落,使几乎没有哪个国家能摆脱各种“情势”的“变更”,这使情势变更原则重新得到法学界与实务界的重视,从而确立了情势变更原则。1921年欧特曼的“法律行为基础说”和二战后拉伦茨的“修正法律行为基础说”成为情势变更原则的重要理论依据。( 二)情事变更原则之意义 情势变更(rebus sic stantibus)一词,依其拉丁原文之字义,乃指“情势如此发生”之意思,但英美学者则将之译为“在此情况中”(in the circumstances),意指各种协议
8、,仅于各种条件在实质上保持不变时,方有拘束力。由于法制之不同,大陆法系与英美法系,对于情势变更原则之概念,亦有其差异。兹分别述明于次。 1、台湾地区现行法上之意义 情势变更原则于台湾地区、德、日民法上,并无具体规定,而系散见于各个条文之中,于个别场合认定之。但观之“台湾地区现行民事诉讼法”第397条之规定:“法律行为成立后,因不可归责于当事人之事由,致情势变更非当时所得预料,而依其原有效果显失公平者,法院应依职权公平裁量为增、减给付或变更
9、其他原有效果之判决。前项规定,于非因法律行为发生之法律关系准用之。3”吾人可知现行“债法”上所谓情事变更原则,乃法律行为成立后至履行完毕前,为法律效力发生原因之法律要件之基础或环境变更,因不可归责于当事人之事由,致发生非当事人所预期之结果,如仍使发生原有效力,显有背于诚实信用原则,应认其法律效力有相当变更之规范也。 2、英美法上之意义 英美法上认为情势变更原则者,乃契约成立后履行中,若遭遇有不可预料之障碍(unexp
10、ected obstacles)或新情况(new condition),致使履行困难或不利,而非双方当事人于订约时所可得知或预见者,当事人或法院所为之一种衡平措施也。4由是以观,必也在契约成立后履行中,始有情事变更原则之适用,盖契约成立当时,若事实状态已存在,不啻当事人情愿以当时所认定之事实状态为契约之内容,自不发生情事变更问题。又必在履行中发生不可预料之障碍或新情况,致使履行困难或不利,良以若其为当事人所可预料之障碍或新情况,则仍属当事人之心甘情愿,焉可适用情事变更原则,否则转失衡平之本旨。再者,必须不可预料之障碍或新情况与履行困难或不利问有因果关系,否则虽有情势变更,但
11、对于履行并无困难或不利,或虽履行有困难或不利,但因个人因素如欠缺支付能力、生病或出游经商,或其他因素所造成,而与不可预料之障碍或新情况无关者,则仍无衡平之必要,应依原有债之本旨履行。此外,情势变更原则,非仅法官始有权于裁判时运用之,即当事人,于履行债务时亦有权主张适用之,盖免因诉讼程序而失情事变更原则在实体法上之价值也。5 二、情势变更原则之理论依据关于情势变更原则的理论依据,学术界历来存在不同的说法,学者们试图寻找依据对该原则的适用作出更好的说明,归纳起来,主要有以下几种观点:(一)不可预见说该说为法国学者所创。依据该说,认为依法
12、国民法典第1134条第1款规定依法成立的合同于当事人之间有相当于法律的效力,但当事人因不可预见的情势变更,其履行对于当事人另一方成为重大负担时,关于此点并无当事人的合意,因而原约定于当事人之间已无法律效力,应允许变更或解除。(二)法律行为基础说该说是由德国学者奥林曼于1921年在法律行为基础一书中提出来的。他在该书中对法律行为基础作出如下定义:“法律行为基础是缔结法律行为时,当事人一方对于特定环境的存在或发生所具有的预想,相对人明知这种预想的重要性且未作反对表示;或者,多数当事人对于特定环境的存在或发生所具有的共同预想。基于这种预想形成缔结法律行为的意思。”6(三)诚实信用原则说随着合同法的伦
13、理化及形式主义合同概念的扬弃,越来越多的学者认为,情势变更的根本是基于诚实信用原则的实质公平问题,情势变更的适用是诚实信用原则的具体体现,由此提出诚实信用原则说。该说认为,当事人订立合同的目的在于达成一份公平交换的契约,合同双方意在给予对方以完全相当于对方给予自己的给付,如果合同的对待给付因情势变更而失去平衡,则合同便失去了合理性,在此情况下应依诚实信用原则允许契约的变更或解除。该学说得到了许多法官和学者的大力支持。 (四)默示条款说依此说,当事人在订立合同时实际上是设定了一个暗示性的特殊条款,即异常情况不会发生,一旦出现了某种异常情况,当事人即可要求解除合同。即使合同对此未予说明法院也有权将
14、其推定为当事人的默示条款而允许解除合同。这一理论被后来的许多判例所引用。(五)合同基础丧失理论按照这一理论,订立合同是以一定情势存在或发生作为基础的,合同基础的消失或欠缺,将导致合同落空。该理论在美国得到了大力支持。如美国合同法重述第288条规定,凡以任何一方应取得某种预定的目标或效力的假设的可能性作为双方订立合同的基础时,如这种目标或效力的假设已经落空或肯定会落空,则对于这种落空,没有过失或受落空损害的一方得解除其履行合同的责任。7(六)公正合理解决理论该理论认为合同是否落空应由法院根据公平合理原则裁定而不考虑当事人的默示意图,这一理论使法官可以行使修正合同的权利。英国上诉法院首席法官丹宁在
15、阿普尔顿案中指出:“在这种情况下,调查过去是否商定过什么或双方是否有过什么明确的一条是不正确的,在这种情况下,法官只能根据公平合理原则行事。”(七)义务变更说这是扎德克利夫勋爵在1956年的一个案件中提出的。这种理论认为,由于双方均无过错的情势变更,使合同义务变得不允许被履行时,将构成合同落空。因为在这种情况下要求履行的,已是与合同双方当事人所约定履行的另一种义务。三、适用条件、效力及适用范围(一)情势变更原则的适用有以下几项条件第一,应有情势变更的事实,也就是合同赖以存在的客观情况确实发生变化。这里应严格把握对“情势”、“变更”等概念的理解,上文已对上述概念作出说明,此处不再赘述。第二,情势
16、变更,须为当事人所不能预见的。如果当事人在订立合同时能够预见到相关的情势变更,即表明其知道相关情势变更所产生的风险,并甘愿承担,在这种情况下情势变更原则就并不适用。第三,情势变更必须不可归责于双方当事人,也就是由除不可抗力以外的其他意外事故所引起。8如果可归责于当事人,则应由其承担风险或违约责任,而不适用情势变更原则。情势第四,变更的事实发生于合同成立之后,履行完毕之前。这是一个重要的时间要件。如果在订立合同时就已经发生情势变更,就表明相关当事人已经认识到合同的基础发生了变化,且对这个变化自愿承担风险。第五,还有一个很重要的条件,情势发生变更后,如继续维持合同效力,则会对当事人显失公平。只要达
17、到由于情势变更的事实的发生,致使合同双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的,可以认定显失公平。最高人民法院1992年的一个函即是对显失公平的最好的诠释。此函是针对一个购销煤气表的合同纠纷。最高人民法院在函当中认为,在合同履行过程中,由于发生了当事人之间无法预见和防止的情势变更,即生产煤气表散件的主要原材料铝锭原来是每吨4400至4600元,后来国家一下上调到每吨16000元。在这种情况下要求按原来的合同履行,对供方显失公平,对于对方由此而产生的纠纷,可依照中华人民共和国经济合同法第27条第1款第4项的规定,根据本案实际情况,酌情予以公平合理地解决。这是用判例的形式确立了情势变更原则。有学者
18、认为显失公平应按照理性人的看法加以判断,包括履行特别困难、债权人受领严重不足、履行对债权人无利益。在德国的判例上还创造了仅仅因为价格超常涨落而使一方当事人履行合同即遭受“经济废墟”或“生存毁灭”等概念。现在,合同法司法解释已明确归定了情势变更原则,对该原则的适用条件更加明确。9 (二)情势变更原则的效力适用情势变更原则对于当事人来讲主要有两个效力1、变更合同变更合同可以使合同双方的权利义务重新达致平衡,使合同的履行变得公正合理。变更可以对合同的主要条款进行变更,如合同标的数额的增减、标的物的变更、履行方式等。2、解除合同根据案件的具体情况并结合适用情势变更原则的具体规定,如果变更合同尚不能消除
19、双方显失公平的结果,就可以进行解除合同。解除合同的场合通常包括:在合同目的因情势变更而不能实现场合,或者合同履行因情势变更而成为不可期待的场合,或者合同履行因情势变更而丧失意义的场合,在这类场合下,一般就可以解除或终止合同。上述两个效力的层次是不同的,也就是法院在认定变更或解除合同方面应遵循一定的顺序。按照合同严守的原则,法律优先考虑在最大的限度范围内维持原有的合同关系。因此,如果合同有变更的可能,应该首先变更合同,如果变更合同还不能消除双方显失公平的结果,则考虑解除合同。如果当事人坚持解除合同,而该合同达到司法解释所认定的“继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的”,法院可以
20、认定直接解除合同。民商事合同履行过程中违约现象比较突出。最高人民法院发布的关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见指出,对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款,人民法院应合理调整违约金数额,公平解决违约责任问题。 意见指出,在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下,对于违约金数额过分高于违约造成损失的,应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则,坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质,合理调整裁量幅度,切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。意见还指出,为减轻当事人诉累,妥当解决违约金纠纷,违约方以合同不成立、合同未
21、生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的,人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。(三)情势变更原则的适用范围情势变更原则的规定符合国际上合同法律制度的发展趋势,但在实践中一定要慎重适用。由于对情势变更的认定较为复杂,为了避免在执行中对情势变更的理解不一而出现影响合同履行的情况,情势需要加以类型化,才能在具体的判断中得以适用,从而避免对情势变更的恣意扩大。如上文所述,德国法上的情势的类型化可资借鉴。总地说来,情势变更原则主要针对经济形势、经济政策的巨大变化,与国家对经济生活干预有直接关系,比如价格调整,经济危机、通货膨胀,等等。但现实生活中的情势是复杂多
22、变的,相应地,司法实践应根据具体个案作出合法合理的判断。以下情形一般可以认定为情势变更:1、物价飞涨(需要量化);、2合同基础丧失(如合同标的物灭失);3、汇率大幅度变化;4、国家经济贸易政策变化。当然,上述只是列举了可能适用情势变更原则的典型,具体还应结合个案。情势的类型化应当在案件审判的过程中不断得到丰富和总结。10四、司法实践中对情势变更原则的处理在司法实践中,适用情势变更原则所产生的效力及法律效果主要体现在以下两个方面: (一)变更合同即变更合同内容,消除显失公平的结果,使合同在公平基础上得到履行。适用情势变更原则变更合同的方式主要有以下几种: 1、增减履行标的的数量实践中增减履行标的
23、数量可同时进行,使双方当事人的履行都发生变更,从而平衡双方的利益。如遇严重通货膨胀时,卖方可以要求买方增加应支付的金钱数额并减少自己应交付的标的物的数量,使双方履行标的均发生变动,以分担交易风险。变更履行期限,延期或分期履行。从鼓励交易的目的出发,如果采取延期或分期履行能够消除情势变更所导致的显失公平结果的,即应采取此种方式平衡当事人之间的利益。11 2、变更标的物因情势变更致使当事人一方不能交付原合同标的物,如果是特定的种类物的,可以允许该当事人以同一类物替代履行。 3、拒绝先为履行在双务合同中,依合同约定,一方当事人得先为履行,在履行期到来时,相对方因情势变更导致财产状况恶化或信用发生危机
24、等情况,难以做出对待给付,则一方当事人在对方没有提供能够按期做出对待履行的担保时,可以拒绝先行履行。 (二)解除合同即解除原合同关系,并免除当事人的法律责任。实践中,如果变更合同的内容仍不能消除显失公平的结果,或当事人一方认为合同的变更有悖于合同的目的,或者合同继续履行已不可能时,只有通过解除合同的方式来消除情势变更带来的显失公平的结果的,该当事人可以依法请求法律救济,解除合同关系。在解除合同后,由于双方当事人都不存在违约行为,不可能追究任何一方当事人的违约责任,但是存在损害赔偿的问题。依据合同法第98条规定,合同解除后,受损失的当事人可以要求相对人赔偿损失。损害赔偿的范围如何?一般学者均主张
25、以相对人现受的积极损害为限,无须填补相对人就契约之存续所应得的利益。 情势变更原则的反面是契约必须遵守原则,维护契约信用,确保契约遵守是契约自由的基本内容,也是市场经济的必然要求。因此,情势变更是契约履行的例外,必须严格把握其条件,慎重适用,严禁滥用。 五、确立情势变更原则之必要及建议发展就要加速和保护财产流转和交易关系的相对稳定,合同就是财产流转和交易的法律形式,合同法是民法的重要组成部分,是市场经济的基本法律,在当前我国初步建立社会主义市场经济模式之时,维护交易安全和交易秩序是极为重要的,“合同必须严守”的规则,理应受到特别的推崇。情势变更原则作为合同履行的一项法律原则,和要求合同的相对稳
26、定性存在矛盾,因此1999年合同法通过时,最终删除了草案中关于情势变更原则的有关条款,也就不难理解。但是不是要突显“合同必须严守”的规则就必须取消情势变更原则呢?实际上每个合同在依法成立时都有其信赖的客观环境,当事人在合同中约定的权利义务是与这种客观环境相适应的,权利义务的对等是就该环境而言的。合同成立后,该客观环境发生改变或不复存在,原来约定的权利义务与新的客观环境如严重不适应时,只有将合同加以改变或者解除,才符合诚实信用原则的要求,这也是情势变更原则产生的法理基础。其实即使反对在合同法中设立情势变更原则的人也承认,情势变更原则在司法实践中有适用的机会,从反对的理由看主要是1、由于经济生活相
27、对稳定,无重大的通货膨胀或价格调整,能够适用情势变更原则的情形是极少的。2、科学地划定情势变更界限较为困难,尤其是与商业风险的划分,更难以掌握,有可能使有的当事人规避正常的商业风险。同时,有可能导致法官滥用这项权力。3、认为不可抗力可以涵盖情势变更,因此没有必要在不可抗力之外再规定情势变更,否则易引起理论上的混乱。4、如果情事变更原则的适用以经济生活的激烈动荡为背景,则一个合同的强行变更将对其他合同关系产生影响,可能引起合同的“连锁变更”,即某一合同变更而遭受损失的债务人又成为另一应予变更的合同的债权人,这就说,对经济领域某一部门的不平衡进行调整,有可能引起其它部门的连锁反应,以至于引发经济领
28、域普遍的不平衡,从而使社会经济秩序的稳定受到威胁。 我们认为在我国还在努力解决“有法可依”的现阶段,还是应当追求法律规定的尽量完善为好,同时从上述案例也可以看出,没有具体法律可以引用,才出现了判决的严重不公,可见无法可依更会导致法官滥用权力。所以,合同法对情势变更原则的确立是必然的,也是适应国情和国际潮流的。当前,因全球金融危机蔓延所引发的矛盾和纠纷在司法领域已经出现明显反映,民商事案件尤其是与企业经营相关的民商事合同纠纷案件呈大幅增长的态势;同时出现了诸多由宏观经济形势变化所引发的新的审判实务问题。人民法院围绕国家经济发展战略和“保增长、保民生、保稳定”要求,坚持“立足审判、胸怀大局、同舟共
29、济、共克时艰”的指导方针,牢固树立为大局服务、为人民司法的理念,认真研究并及时解决这些民商事审判实务中与宏观经济形势变化密切相关的普遍性问题、重点问题,有效化解矛盾和纠纷,不仅是民商事审判部门应对金融危机工作的重要任务,而且对于维护诚信的市场交易秩序,保障公平法治的投资环境,公平解决纠纷、提振市场信心等具有重要意义。现就人民法院在当前形势下审理民商事合同纠纷案件中的若干问题,提出以下意见。(一)慎重适用情势变更原则,合理调整双方利益关系第一,当前市场主体之间的产品交易、资金流转因原料价格剧烈波动、市场需求关系的变化、流动资金不足等诸多因素的影响而产生大量纠纷,对于部分当事人在诉讼中提出适用情势
30、变更原则变更或者解除合同的请求,人民法院应当依据公平原则和情势变更原则严格审查。第二,人民法院在适用情势变更原则时,应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程,而是一个逐步演变的过程。在演变过程中,市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。人民法院应当依法把握情势变更原则的适用条件,严格审查当事人提出的“无法预见”的主张,对于涉及石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同,更要慎重适用情势变更原则。第三,人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事
31、商业活动的固有风险,诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时,应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素,并结合市场的具体情况,在个案中识别情势变更和商业风险。(二)依法合理调整违约金数额,公平解决违约责任问题第一,现阶段由于国内宏观经济环境的变化和影响,民商事合同履行过程中违约现象比较突出。对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极
32、具惩罚性的违约金条款,人民法院应根据合同法第一百一十四条第二款和最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)(以下简称合同法解释(二)第二十九条等关于调整过高违约金的规定内容和精神,合理调整违约金数额,公平解决违约责任问题。第二,在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下,对于违约金数额过分高于违约造成损失的,应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则,坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质,合理调整裁量幅度,切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。第三,人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时,应当根据案件的具体情形,以违约造成的损失为基准,综合
33、衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素,根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡,避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法,防止机械司法而可能造成的实质不公平。(三)区分可得利益损失类型,妥善认定可得利益损失第一,在当前市场主体违约情形比较突出的情况下,违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素,可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中,因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中,因一方违约造成的
34、可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中,因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。第二,人民法院在计算和认定可得利益损失时,应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等,从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的,不宜适用可得利益损失赔偿规则12。第三,人民法院认定
35、可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任;非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失,既可以由非违约方举证,也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。13(四)正确把握法律构成要件,稳妥认定表见代理行为第一,当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域,由于合同当事人采用转包、分包、转租方式,出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形,并因合同主体和效力认定问题引发
36、表见代理纠纷案件。14对此,人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定,严格认定表见代理行为。第二,合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象,而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的,应当承担举证责任,不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素,而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。第三,人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时,应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务,此外还要考虑合同的缔
37、结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素,作出综合分析判断。(五)正确适用强制性规定,稳妥认定民商事合同效力第一,正确理解、识别和适用合同法第五十二条第(五)项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”,关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据合同法解释(二)第十四条之规定,注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的,人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力。第二,人民法院应
38、当综合法律法规的意旨,权衡相互冲突的权益,诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等,综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的,人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为,或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为,人民法院对于此类合同效力的认定,应当慎重把握,必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。六、金融危机与情势变更随着美国次贷危机的爆发,市场上的资金链一夜之间被扯断了,导致美国经济面临通货膨胀、房地产市场萎缩、信贷紧缩等问题,进而通过多个
39、渠道影响到实体经济。美国是全球最重要的进口市场,美国经济陷入衰退降低了美国的进口需求,导致其他国家出口减缓,造成全球贸易量的大幅度缩水,国际贸易合同的履行困难。在国际贸易繁荣时签订的贸易合同,受到金融危机的影响,或者无法履行,或者履行的成本太高,又或者对其中一方太有利,而有失公平。金融危机的产生是潜伏在经济发展中,因为经济链中的一个或几个环节发生问题而引发整个经济形势恶化,最终导致金融危机。金融危机造成的后果往往是贸易合同履行困难,表现为贸易合同的标的难以提供,贷款难以支付,或者商品价格变化太大,过于有利于一方当事人,而严重损害了一方。情况之复杂,使得要判定是否合同履行没有意义或不公平变得不那
40、么简单,若履行困难的程度达到履行没有意义或不公平时,金融危机产生的这些问题可以成为情事变更理论的一种情形而受到其调整。但是国内对情势变更原则是否应在我国确立存在争议。反对的主要理由如下:第一,情势变更的立法沿革表明,情势变更原则主要适用于因罕见的经济激烈震荡导致不公平的情况。但在目前中国,经济尽管缺乏秩序,但相对稳定,无重大的通货膨胀或价格调整。倘若法律规定情势变更原则,则不仅违反“法律不调整罕见事实”的格言,而且有可能减弱当事人在交易中避免风险的动力和承受失败的能力。15 第二,目前我国市场经济尚处于发展阶段,经济生活中的主要问题是经济无序严重,不遵守合同,随意毁约、欺诈等现象较多。故此,应不断地强化“合同必严守”的严格合同责任观念。 第三,情势变更粗略概括和宽松的规定特性,必然会导致情势变更原则过于弹性化,这将给予法官较大的自由裁量权。如果法官不能正确行使其裁量权。而随意
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