试论公司独立董事与监事的异同

1、课程论文（设计）论文题目：试论公司独立董事与监事的异同 学生姓名 专 业 层 次 批 次 学 号 2013年11月 摘 要本文主要介绍了独立董事和监事的异同，独立董事和监事会两种制度并行，是我国现行新公司法的选择。然而，在法律实践中如何协调两者关系，发挥两种制度的优势，使公司内部监督制度更加合理化，却是相当困难的。监事制度是我国公司法确定的公司监督制度，在上市公司引进加强独立董事制度的同时并不应该偏废监事制度。本文主要探讨了它们各自的目的、产生发展、权利、职责、职能，并对两种制度的优势和不足进行了分析比较，如何让两种制度能够协调发展。 关键词：独立董事 监事  异同分析 协调发展目录

2、1.引言12.独立董事和监事12.1独立董事12.2监事13.独立董事和监事目的24.独立董事和监事制度的产生发展2.1独立董事制度的起源2.2独立董事制度产生的背景2.3监事产生的背景35.独立董事制度与监事会制度的优势与不足分析36.现今中国公司治理模式下对独立董事制度与监事会制度的选择兼收并蓄47.独立董事制度与监事会制度的协调与发展78.结论8参考文献91. 引言我国原有的监事制度并未真正起到作用，于是中国证券监督管理委员会借鉴欧美国家独立董事制度的做法，要求上市公司建立独立董事制度。独立董事制度实施五年来，证监会的美好愿望也未能根本实现。此起彼伏的“独董事件”把这一新生事物又推到风口

3、浪尖，“独立董事不独立”现象严重。两种制度孰优孰劣、我国的公司治理结构中究竟应采用何种形式的争论不断。尽管独立董事和监事制度都未能起到彻底有效监督制约管理层的作用，但毕竟都不同程度地促进了上市公司的健康发展。本文正是在上述背景下对独立董事制度、监事制度进行比较研究。2. 独立董事和监事2.1 独立董事独立董事，顾名思义是具有独立地位和独立立场的董事，有的称为"社会董事"，有的称作"独立非执行董事".独立性是独立董事的灵魂，独立董事也就是指与公司没有重要关系的董事，包括没有重要的个人关系和重要的经济关系。没有重要的个人关系是指在过去一定时期内没有担任公司雇

4、员或高级管理人员的亲属等等;没有重要的经济关系是指在一定时期内不存在与公司有过一定数额的交易，或者其所在机构系公司重要关联方且发生过一定数额的关联交易，或者与公司存在咨询等服务职业关系等等的情况。因此在理论上讲，他们既不是公司的雇员及亲朋好友，也不是公司的供应商、经销商、资金提供者，或向公司提供法律、会计、审计、管理咨询等服务的机构职员或代表，与公司没有任何影响其对公司决策和事务行使独立判断的关系，也不受其他董事的控制和影响。建立独立董事的法律制度是完善现代公司制度的重要内容，也是21世纪我国公司特别是上市公司发展的潮流。2.2 监事监事会是由股东大会选举产生、对股东大会负责，代表股东大会行使

5、监督职权的公司法定监督机关。大陆法系沿袭成文法的传统，在立法上讲求权力制约的平衡及法律规范的细致、机构的对称，在公司治理结构的基本框架结构的设计上安排了董事会作为执行机关，监事会作为监察机关。2即所谓的双轨制模式，在股东大会下设董事会和监事会，分别行使决策权和监督权。在公司机关构造实行单轨制的国家的公司中不设监事会这种专门的监督机关，因此，监事会是一些设监事会国家所独有的公司监督机关。德国、日本、韩国等都在公司法中规定了监事会制度，但各国的具体规定又有差别。英美国家公司中的独立董事的职能上大陆法系公司机关构造采取双轨制的国家中公司董事会的职能相当接近，监督都是其主要职能。3. 独立董事和监事目

6、的尽管独立董事与监事是公司内部监督的两个角色，但他们在维护全体股东权益、实现公司利益最大化、监督董事会和高管行为等方面，有共同的利益和目标，都是为了监督公司经营者的行为，保障投资者的利益不因经营者职权滥用而受到损害，从而降低公司治理成本。二者可以相互协调配合，加大对经营管理层的监督力度。4. 独立董事和监事制度的产生发展.1 独立董事制度的起源1940年美国颁布的投资公司法规定，投资公司的董事会成员中应该有不少于40%的独立人士。其制度设计目的也在于防止控制股东及管理层的内部控制，损害公司整体利益。显而易见，独立董事在英美法系公司相当于大陆法系公司法中的监事会。“这一制度的兴起和普遍推行，与维

7、护利益相关者利益相伴而行，它既是公司内部矛盾激化的结果，也是公司效益原则屈服于民法公平原则的体现”。在这种制度下，独立董事多由在该行业具有资深经验以及相当商业阅历的人担当，他们凭借自己的专业知识以及经验对公司的经营策略等发表独立意见，从而制约董事及经理层谋取私利，保护中小股东的利益。.2 独立董事制度产生的背景目前我国的公司治理结构存在诸多问题。A.一股独大下的内部人控制。我国绝大部分上市公司由国企改制而成，1200多家上市公司中，80%90%是国有股占主导地位的公司，尚未上市流通的国有股比重高达40%，有些甚至高达80%以上。股权过度集中造成上市公司内部人控制现象比较严重，导致我国上市公司的

8、短期行为以及上市公司与控股大股东之间的大量不正当关联交易，甚至出现上市公司成为控股大股东“抽血工具”的很多案例。经营管理层缺乏必要的监督和约束，易损害广大中小股东的利益。B.董事会独立性不强，而且董事会内部监督机制缺失。由于股权高度集中，公众股东过于分散且力量弱小，董事会由大股东操纵或由内部人控制，董事会与经营层高度重合，董事（长）兼任总经理、经理的现象十分普遍。而且现行的公司法没有规定董事会对董事和经理的监督职能，董事会内部监督机制缺失，导致董事和经理不受来自董事会内部的监督。C.监事会的职能没有得到切实发挥。其主要原因有二：一是监事会人员构成不合理，缺乏履行职责的必要的知识和能力，导致监事

9、会无力监督；二是监事会缺乏监督手段，公司法虽有监事会职权的规定，但条文过粗，缺乏可操作性，常常“写在纸上，说在嘴上，忘在行动上”，流于形式。监事会也就形同虚设，沦为管理层的“橡皮图章”。.3 监事产生的背景监事制度主要体现在大陆法各国。早期的公司，包括当今规模比较小的公司大多采取股东权主导型的公司治理模式，即“股东会中心主义”，股东持股呈现股权集中，稳定性、长期性、投资性的特征，股东会几乎掌握公司的一切大权。但随着大规模的股份有限公司的涌现，特别是证券市场的兴起，股东在人员数量上变得很大，使得大量股东热衷于股票交易，期望通过炒作股票来获得经济利益，而不太期望公司的经营分红，对公司的经营决策更是

10、无心关注。同时，股东会是一个非常设性的合议制机构，只能通过召集股东会议来决定公司事务，但实际上不可能经常开会，所以“股东会中心主义”不能适应公司所面临的纷繁复杂、瞬息万变的现代经营环境，股东往往不是经营管理专家，又不熟悉公司业务的细节，股东会全权管理公司难免隔靴搔痒，不得要领，导致公司在残酷的市场竞争中陷入被动，甚至遭到淘汰。而常设的专门的业务执行机关，既拥有大批懂管理的专业人才，又可以适时制定相应对策应付竞争把握机会，正好弥补了股东会的不足，于是“董事会中心主义”渐渐在各国盛行起来。执行公司治理结构就由“股东会中心主义”过渡到“董事会中心主义”，但董事会及其成员的权力扩大、地位提高后，很容易

11、形成内部人控制的局面，董事会权力过大，缺少制衡的情况出现。客观上需要一个独立于股东会与董事会，代表公司利益对董事会权力进行监督的专门机构，于是监事会就出现了。5. 独立董事制度与监事会制度的优势与不足分析英美独立董事制度与大陆监事会制度是公司内部监督的两种模式。前者是董事会内部的监督，后者是董事会外部专门监督机构的监督。无论是哪种模式，其目的皆在于降低公司治理成本，解决公司治理问题，以保证投资人和公司的利益并实现其利益的最大化。但是在其具体职能运行方面，却是各有利弊的，主要体现在以下几个方面：5.1 独立董事制度的优势与不足独立董事制度的优势主要有：（1）独立董事最大的特点即为其独立性，他们与

12、公司无利益联系，可以客观、公正、合理的提出意见，对决策作出评价。（2）独立董事均在该行业具有丰富的财务、法律、管理等方面专业知识、深厚的商业阅历，能为公司的发展提出更为合理的意见。（3）独立董事的特殊地位可以使其对公司的高层管理人员进行监督，更好保护中小股东利益。（4）独立董事是董事会的组成部分，对于董事会决策能够在决策过程中进行监督。（5）独立董事制度有利于加强与完善董事会的职能，降低内部人控制。独立董事制度的缺陷主要有：（1）独立董事在公司的时间太少，知情权受到很大限制。独立董事在公司中一般属于兼职性质，无法投入太多的时间精力去了解公司运作机制，获取信息很可能不完全，容易受蒙蔽。（2）缺少

13、相应的激励机制。独立董事在公司领的酬劳仅为“顾问费”，很容易导致独立董事的工作不上心，不能更好行使职权。（3）支付报酬与独立性存在着矛盾，“结构性偏见”会导致独立董事不自觉的会偏向管理层。5.2 监事会制度的优势与不足监事会制度的优势主要有：（1）监事会成员大多都隶属于公司，其本身也是公司治理模式中的一个机关，使其更容易了解到公司的经营情况，及时发现治理中的问题，最快的得到第一手资料，更好行使监督权。（2）公司的利益与监事会成员的利益息息相关，故监事会成员有更高的热情为公司工作。监事会制度的缺陷主要有：（1）对监事的要求不严格，不十分强调，也无法实现其成员的独立性。（2）由于我国监事任免机制的

14、设计存在的先天不足，监事会可能像董事会一样被大股东控制。（3）监事行使监督职权的保障手段不足。（4）缺乏评估监事业绩机制。6. 现今中国公司治理模式下对独立董事制度与监事会制度的选择兼收并蓄独立董事制度和监事会制度是不同的公司治理结构下的内部监督制度,在现实运行中各有其优缺点,片面强调任何一种制度都不足取。事实上,随着资本市场国际化趋势的增强,各国都在不断吸取其他监督模式的成功经验,这说明两种监督制度之间有着共同的监督目的和互补性,可以相互借鉴,吸收对方的优点,以改革我国公司内部治理制度。 （1） 独立董事和监事会并非完全替代关系有学者认为监事会制度的失效是引入独立董事的原因。从逻辑上说，为了

15、推翻这一学说，我们必须思考这样一个问题：两种制度是否完全是重叠关系。本人认为，其不可能完全重合，具体表现在以下几个方面：1. 监督的程序和过程。 按照我国公司法的规定，监事会有权列席董事会会议，但不用有表决权，在行使监督权时职能通过事后审查的方式，所以监事会的主要职能在于检查董事会和经理层的经营成果，纠正其不合理或损害中小股东利益的决策，而不是像股东大会、董事会提出有关经营的建议。相比之下，独立董事作为董事会的成员，可以通过表决权的行使直接对公司的决策过程形成有效的监督。这种监督贯穿于决策的始终，表现为事前监督的事中监督。独立董事在对公司业务决策过程中的监督作用是监事会所不具备的，独立董事和监

16、事会在角色上是根本不同的。有学者指出，独立董事对高层管理人员的监督是通过公司治理结构中的相互制衡关系来实现的，而监事会对高层管理人员的监督则是通过检查公司的业务活动来实现的。2. 监督的性质和范围。现行公司法仅要求监事会“当董事、经理损害公司利益的时候，要求董事和经理予以纠正“对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督”。这充分表明了监事会仅对公司高层行为的合法性进行监督。相比之下，独立董事监督的主要关注点在于公司整体和长久的获利能力，把公司的各种经营风险减少到最低程度。其监督既包括合法与否的监督，更强调对公司经营决策是否妥当的监督。例如指导意见规定：“公司的重大关联交

17、易应由独立董事认可后提交董事会讨论”，在此过程中，独立董事对关联交易的认可主要是以其妥当性为重心的。3. 监督的落实与可操作性。独立董事与监事会相比较，其监督职能的行使更具有可操作性。独立董事作为董事会成员，可以影响高级管理人员的选任，参与高级管理人员业绩评估并确定高级管理人员的薪金。对比监事会，独立董事对公司管理层的制约力度大，监督的范围明确，在权力制衡的范围、力度、成效等方面都具有比较明显的优势。与监事会的具体职权相比，独立董事的职权也更具有可操作性。（2） 独立董事制度与监事会制度在我国能够并存的原因我国的上市公司一般都是由国有企业改制而来，存在着许多先天不足。针对这一现状，两种制度在我

18、国公司内部治理模式中并行有以下必要原因：1.两者存在一些共同的目标。其共同目标都是维护全体股东利益、实现公司利益最大化、监督董事会和经理层的管理行为。且引入独立董事制度后，其与原有的监事会并无利益冲突。2.两者结合可以弥补相互存在的不足。这一点在上文中已经谈过，两种制度互相有优势与不足，两者可以相互配合，加大对董事会和经理层的监督力度。3.两者的结合有利于监事会于董事会的沟通。监事会成员一般由工会主席、职工代表组成，其级别一般低于董事会成员，从而导致其知情权等受到一定影响，董事会处于较高的层级，监事会往往受董事会支配，给两个机构的的交流和沟通带来困难。两者结合后，易于监事会同内部董事进行沟通。

19、4.两者的结合额以形成相互制约相互监督的关系。两种制度并存后，监事会有权对作为董事的独立董事进行监督。同时，独立董事可以在年终对监事会行权结果与效果出具评估报告，并据以作为股东会筛选监事会成员的重要参考，以推动监事会公正、有效开展监督工作。（三）独立董事制度与监事会制度兼收并蓄后的优势分析我国上市公司内部监督实效、诚信缺失已经成为不争的事实，监事会工作已经到了亟待改革的迫切时刻。在国家对公司董事会、独立董事、专业委员会做了一系列制度安排后，监事会的制度建设和具体运作的研究业已被学术界广泛研究。从当前的局势看，这两种内部监督机制在我国公司治理结构中并行是非常合理的。1.兼收并蓄两种制度有助于我国

20、公司顺应全球经济发展。具体包括：（1）全球经济一体化步伐日渐加快。进入20世纪90年代以来，世界经济迅速朝着区域经济一体化的方向发展，这种不断加快的经济一体化趋势正在积极促进各国不同公司的治理模式之间的融合。（2）现代公司正在从管理型公司向治理型公司演进。传统的管理型公司的董事会主要的作用是选任和监督经理人员，而一般不就公司战略问题发表意见，公司的领导和决策由经理负责，只有在他们失败时，董事会才会出面解聘他们。而调整型公司关注公司决策的正确和高效，通过内部权力制衡来对决策行为进行过程监控。这种模式的要义之一就是要建立健全公司内部监督机制。（3）现代公司内部监督机制的借鉴融合。全球经济一体化的浪

21、潮促进了两大法系公司治理结构的相互借鉴、相互融合。比如大陆法系下的日本在2005年新公司法的颁布，该法规定不论公司规模大小，所有公司都可以成为设置委员会公司，即可以选择在董事会之内设置提名委员会、监察委员会、薪酬委员会，也可以选择设置监事会。统一欧洲公司法也允许欧洲公司在独立董事和监事会两种公司监督体之间自由选择。2.兼收并蓄两大监督体制有助于我国公司治理模式的完善。具体包括：（1）监事会制度有助于更好的实现公司的民主管理。在现今我国民主体制下，要求公司，特别是国有公司实施民主管理，而职工参与是其实现民主的保障。而职工参与的最好途径就是保证监事会中一定比例的职工代表，和真正发挥监事会的监督职能

22、。中国现在已经确立了职工参与的监事会治理模式，现在还要解决的就是如何从制度上完善监事会监督机制，保证其有效运转。（2）独立董事制度有助于防范“内部人控制”。从实践中看，出现问题的上市公司中很少出现董事会和监事会意见相左的情况，所以在“内部人控制”的公司，监事会同样也会被控制。而独立董事制度恰恰可以解决该现象，这也是当初引进独立董事的初衷。7. 独立董事制度与监事会制度的协调与发展独立董事与监事会之间的关系如何协调，目前立法尚无明文规定，证监会等组织也无相关的指导意见。本人认为，两者的协调发展，有赖于其各自的自身建设，更依赖于这两种制度之间的良性互动关系的形成。主要应从以下几方面着手：（1） 明

23、确独立董事与监事会的功能定位。在功能定位上因强化各自的监督领域，发挥各自的监督优势，使二者能够相辅相成，相得益彰。具体来说，监事会在行使其监督职能时，应以合法性监督为主，以妥当性监督为辅在监督内容上应当以财务监督为主，以业务监督为辅。具体职能包括：1.对上市公司的财务监督。应赋予其检查公司财务会计材料的权利、中期和年度财务报告必须经监事会审查签字后生效、监事会有权聘请中介机构对其履行职责进行监督等权利。2.对公司高层管理人员职务行为的合法性的监督。独立董事在监督性质上应当以妥当型为主，以合法行为辅；在监督内容上应当以业务监督为主，以财务监督为辅。具体职能包括：1.对控股股东及董事、高层管理人员

24、与公司的关联交易进行监督与审查。2.就公司的发展战略、人员聘用、高层管理人员的业绩、薪酬等发表独立意见。3.向董事会提供专业化的支持，并通过参与董事会决策以提高其科学性。如此设计的原因有二：1.根据我国公司法设计，财务监督为监事会监督的主要内容，而且目前我国上市公司监事会成员水平参差不齐，指望其对公司的业务行为进行监督并不现实。国务院2000年发布的国有企业监事会暂行条例也提出了监事会应以财务监督为核心。2.独立董事一般为业内专业人才，其在对公司的业务监督和妥当型监督上比监事会更有优势。（2） 完善独立董事与监事会成员的选任机制独立性是监督机制的灵魂，如果丧失独立性，那么无论是独立董事还是监事

25、会都将沦为公司治理中的一个摆设。在现有情况下，如何尽可能保证独立董事和监事会不受董事、经理和大股东的控制，其核心在于改革独立董事和监事会的选任机制。1.对于独立董事而言，关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见规定“上市公司董事会、监事会、单独或合并持有上市公司发行股票1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选定，上市公司所在地的中国证监会派出机构对当选董事的独立性进行认定”。显然该规定对主要股东及董事提出代表其利益的独立董事候选人十分有利，而同样有可能会损害中小股东的利益。所以建议采取“推荐回避”的方式，即由公司的股东推荐或由类似中介机构或证监会向各上市公司推荐合格的独立董事，由公司召开股东会，在推荐人回避的情况下由中小股东投票，采取累积投票制，以最大限度的保证独立董事选任机制上的独立性。2.对于监事会来说。在职工监事选举方面，应完善职工监事的产生程序，可考虑职工代表大会介入职工监事的选举。在其他监事选举方面，应采取累积投票制，确保中小股东的权益得到保护。（3） 确保独立董事与监事会的知情权，使之独立的依据信息做出自己的判断独立董事与监事会充分行使职权的基础是其知情权得到保