民间法作为辅助法源的比较优势与固有不足

1、民间法作为辅助法源的比较优势与固有不足建设法治国家一直是我们的既定国策，为此，我国的立法进程明显加快。改革开放三十多年来，国家的政治、经济和社会生活各方面的法律体系框架已经基本建立，其中也有一些制定的相当出色的良法。但是，法治实践告诉我们，迅速增长的法律实际上并没有给我们带来昂格尔所谓的法律秩序，国家制定法一定程度上遭遇了抗拒，厌诉、法律规避等现象在一定范围内也广泛存在。究其原因，很大程度上在于我国如今的国家制定法基本上是移植了西方的一套规则体系，它缺乏坚实的社会基础和我国固有法律文化的支撑，短期内还未能内化为人们的价值观念和内心需要，所以没能得到民间社会的大力支持，甚至还经常与以中国传统法律

2、文化为基础的民间法发生激烈的冲突，在某些情况下，并不能给我们广大民众的现实生活带来相对来说更大、更确定的利益。这就引发了人们对我们的本土资源-民间法的关注，以期合理看待和运用民间法，实现民间法与国家制定法的良性互动，进而促成法治社会的建构。一、什么是民间法根据法律多元的理论，调整社会关系的法律规范除国家法之外，还有大量的民间法。民间法从马克思主义关于法律的国家立场看不是法律，而是一种规范。民间法这一提法是从人类学与社会学的角度分析的。1在此借用梁治平先生的观点进行阐释，他说国家法可以被一般的理解为由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律，而民间法主要是指这样一种知识传统，它生于民

3、间，出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和地方色彩。2这些国家法之外、之下的民间法，它们不但填补了国家法遗留的空隙，甚至也是构成国家法的基础。谈及民间法时，人们极易产生这样一种偏见，即认为民间法只存在于大山深处或大河源头帝力与我有何哉的传统村落。无疑在这些较为封闭偏远的村落中存有大量无须国家强力而自足的民间规范，事实上，作为同国家制定法相对应的社会控制体系，其不仅存在于传统社会亦存在于现代社会，不仅存在于乡村亦存在于都市，不仅存在于民间亦存在于官员间。3虽然我国现行民法并未直接规定民间法规范的法源地位，但在相关民法规范中却或明或暗地予以承认，例如合同法第六十一条

4、规定：合同生效后，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。因此，可以说民间法具有辅助法源的地位，近年来一些地方法院亦开始尝试将民间法（如善良风俗）作为辅助法源引入裁判过程。例如,司法实务部门主要通过提供审判指导的方式,为法官适用民间法提供更为规范和科学的根据。例如，江苏姜堰法院运用善良风俗化解民间纠纷事例。2005年底，该法院制定了赡养纠纷案件裁判规范意见，其中富有地方民俗特色的规定受到了社会关注。比如，被赡养人要求按当地风俗习惯履行赡养义务且不违反法律规定的，应予以支持。2007年3月初，该院正式出台了具有总纲性的关于将善良风俗引入民事裁判工作指导意见，明确规定了善良风俗的概念

5、、原则、确认标准、倡导调解原则等14项内容。二、民间法作为辅助法源的比较优势与固有不足在我国法制现代化的进程中，作为辅助的非正式法源的民间法与作为主要正式法源的国家法历来共同发挥着重要作用，但如任何法源一样，民间法也有其比较优势与固有不足之处。(一)民间法的比较优势1.民间法是国家制定法的基础和来源。国家制定法作为社会生活正式、官方的控制手段之一来源于民间法的。正如一位学者所说高级法应蕴涵在民间法中，体现在民间法具有成长为高级法的潜质。4引用马克思的观点便是如果一种生产方式持续一个时期，那么它就会作为习惯和传统固定下来，最后被作为明文的法律加以神圣化。也就是说法律是从不知不觉地法律力量而不是从

6、立法者武断意志形成的，比如说古罗马的十二铜表法中大多数的内容取自习惯法；我国民国时期在民商事立法过程中通过大规模的调查活动汲取了大量民间法规范。事实上，民间法总是深深植根于一个民族的精神观念和社会生活之中，它通过人们反复适用，逐渐被特定社会群体所选择、认同和接纳，经过长时间的积累得以传递，并凝聚了人们的心理、智力和情感。民间法存在的这种社会基石能为国家法的发展和完善提供很好的外来借鉴和参考。比如，通过一定的程序和手段把民间法的这种认同基础合法化、成文化、规范化，进而转化、提升、过渡到国家法中。历史也告诉我们，一个好的国家法就应当是建立在民间法的基础上，应当依托和衔接民间法。2.在内容上，民间法

7、是对国家法的有效补充。人类的理性是有限的，社会的变迁是多样的和复杂的，因此再精细的法律规章也不能做到对社会进行完全的涵盖，国家法只是社会调整方法的一种，在解决社会纠纷方面，国家法虽然是一种最正式的、最权威的解决纠纷机制，但同时也是一种最繁琐、最复杂的解决纠纷机制。此外，国家法还具有僵化性和保守性，在某些特殊情况下如果严格适用国家法反而会出现不合理、不公正甚至荒唐的结果。而被称为活法的民间法规范的灵活性、多样性、情理性恰恰可以弥补国家制定法的一些空白。3.民间法是国家法得以实现的社会文化环境。弗里德曼指出，从文化上讲，违反大家感情和道德愿望的法律很难执行，而利用文化汲取其力量的法律则可以极为有效

8、。5民间法作为内生规范本身内生于社会生活，一般不会出现背离既有社会生活条件的情况，而且大多数民间规范作为一种土生土长的本土资源，通常会内化为人们的价值观念，成为一种下意识的行为，是自愿达成的协议，因此是乐意承担相应责任的。同时来自全体社会成员的压力和谴责，也使得违反者不得不去做，进而实现处理结果的执行和纠纷的彻底解决。凡是与民间法相违背的国家法律规则，虽然从长远看会导致民间法的改变，但短期内国家法律规则总是会被民间法在一定程度上消解；凡是充分关注了民间法的国家法，在实施过程中就总是能取得较好的社会效果。因此，应特别考虑我们当下的国情、民情、法情，在我国以西方法律文明为基础的正式法律制度与传统文

9、化之间存在冲突的状况下，民间社会自生自发的秩序对于社会进步的要求显得尤其重要。(二)民间法的固有不足不存在只有优点没有弊端的完美制度，民间法相对于国家法所具有的治理优势源自其特有的运作机理，然而某些优势在另一种条件下很可能会变成不足。1.民间法的适用范围是有限的，有边界的。民间法产生于特定的社会区域，它只对该地区的全体成员有效，作用范围是有限的。在一定的边界范围内，民间法可能是会节约交易费用的，但超过一定的边界，民间法就作用不大了或自然失效。也就是说民间法可以在相对封闭和相对熟悉的熟人社会里或特殊主义的人际关系里很管用。显然民间法的这种缺陷是与国家法的统一性、普适性相矛盾的。而如今，市场经济的

10、发展和城市化的推进，使得原来相对封闭和相对熟悉的熟人社会得以缓慢解体，一部分民间法已经不能适应现代市场经济的发展需要和人与人交往复杂、频繁的现实。2.民间法本身是不成文的、非正式的。民间法是先于国家制定法产生而产生的，是在长期的生产、生活中逐渐自然形成的，有些则是通过共同议定和约定而成的。其产生后主要是通过口头、行68为、心理进行传播和继承。它的实施主要靠情感、良心的心理认同和价值利益取向的共同性以及社会舆论的保障。民间法的这种特性不像国家法那样具有严格的制定程序和文字表现形式，无疑有时会伴有一些诸如无序、不稳定等弊端。3.民间法在思维方式、价值追求方面与国家法有明显的差异。如民间法中包含大量

11、体现男尊女卑、宗法思想的内容。这些内容与现代法制的要求显然相违背，它们在对社会生活进行调控、影响的同时，势必会阻碍国家法推行，损害国家法应有的权威。另外它可能在实体上可以赢得正义，却在形式上极不合理；它可以解决简单的小型纠纷，却对大型的复杂的冲突与纠纷无能为力。三、结语显然，在法制建设中我们不能仅仅抽象的谈论民间法的好与坏，非法律的合作体制总是在某些方面优于、在另一些方面劣于法律解决方法，而法律的介入则会以某些复杂的方式损害或促进非法律合作的潜在规范。6因此，我们应深入考察这些导致不同结果的条件，以期去创造条件实现应有的秩序。另外，无论是立足于现实和相对的合理主义，还是从依法治国和社会发展的大趋势来看，民间法都将会与国家法长期共存，我们不难设想，当法律抛开用来巩固社会、维持村民大众利益的民间法时，国家的正式法律也许就会失去了它本身的社会基础和权威，国家正式法律也许就潜伏着失去效能的可能性，这就是萨姆纳所主张的立法必须在原有的民德中寻找立足点。7因为没有民间社会的有力支持，法治的实现将只能是沙上建塔，正像费孝通先生所讲的那样，单把法律和法庭推行下乡，结果法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已发生了。8当然，我们不可忽视国家法将始终应是我们主打的目标和主攻的方向，这一点民间法不可替代。基于此，在国家法与民间法的冲突与互补中，我们学会保守的、整