我国商事合同制度的解析与重构

1、我国商事合同制度的解析与重构 价值与价格背离的风险。不等价的追求，往往是任何交换所固有的动机。设想一下买卖契约缔结的过程就不难发现：买方总是想以较低的价格买进，卖方总是想以较高的价格卖出。但是，由于民事交易的主要动机是追求他种使用价值，不求营利，所以，大多数情况下是能够按等价交换原则进行的；而对商人来说，只有“贱买贵卖”才能实现商业的目的营利。所以，商事交易必须是价格不等的交易，因为，等价交换则无从谈利。一般而言，一宗商品在商人间每转手一次，都要加价，批发商为零售商让利也是常见的事。所以，商品在流通中显然必须提高价格，这就是通常所说的“商品增值”，商品增值是任何商品交换的必要动力，此理不言自明

2、。基于商事的营利性，产生了保护投机交易、形式公平观、风险负担等一系列商法原理。(五)交易链由短到长追求使用价值的民事交易一般表现为“为买而卖”。比如农民卖掉粮食购买家用电器。民事交易主体以获得使用价值为终极目的，一旦交易完成，商品立即进入消费。所以，一宗物品的交易一般只涉及买卖两方；商事交易中，商人买入商品，是为了售出营利，即“为卖而买”。商事交易中，最简单的商事交易关系表现为“生产者商人消费者”，而发达的商事交易已经是“生产者商人商人消费者”。也就是一宗商品往往是几经倒卖才到消费者手中，涉及人数众多，交易链拉长。任何交易都不过是无数交易者所组成的买卖长链中的一环。不论在哪儿出现一次障碍，整个

3、链条都会发生震荡。因此，面对这种影响极大的障碍，法律交往的安全性也就关系到交易成败。二、我国商事合同制度的评析长期以来，国内法学界对商事合同问题的研究始终处于空白状态，对此法学研究之漏洞，我国的民法学界及商法学界均负有不可推卸的责任。客观地说，虽然民商合一是我国的立法指导思想，但目前无论是在实务界还是学界。对民法与商法的研究都处于分离状态，民法学界与商法学界无法搭建顺畅的沟通管道，显然违背了我国秉承的“民商合一”的立法指导思想，国内的商法学者，在未联系我国民法典制定的现实情况下，大钟爱于民商合一、民商分立及商法通则这些宏大的命题，当然忽略了诸如商事合同等微观的商事制度。反观民法学界，或者忙于民

4、法典的起草，或者仅关注买卖、租赁等由来于罗马法的传统民事合同。而对现实地隐藏于我国合同法中的商事合同，鲜少成为民法学者深入研究的对象。关于商事合同的立法，在我国统一的合同法制定之前，立法实践是将商事合同与民事合同相区别的。民事合同由民法通则予以规范；商事合同则由经济合同法、技术合同法、涉外经济合同法等商法规范予以调整。在统一合同法颁布以后，立法上不再区分商事合同与民事合同，而是共同适用合同法，我国现行合同法未作区别地将民事合同与商事合同统一交由合同法进行规制，其优点是法律的适用得以简化，便于司法。但是，不分青红皂白，一体适用，其缺陷也是客观存在的，由于规则的“整齐划一”，一方面提高了非商人的义

5、务，另一方面也降低了商人应承担的高度注意义务。(一)民事合同的过度商化就我国合同法而言，由于借鉴了统一私法协会的国际商事合同通则和联合国国际货物销售合同公约，同时又参考了台湾地区民法民商合一的债编的规定，导致我国民事合同制度过度商化。或许，下列情形可以看作是民事合同过度商化的表现：例一，我国合同法关于违约责任采取严格责任，显然违背了传统民事责任的理论，更是对民事主体权利的漠视乃至侵害，依法理，对于违约责任，应区别民商事合同关系，民事合同以过错责任为主，对商事合同则采严格责任；例二，依我国合同法第405条之规定，受托人完成委托事物。委托人应当向其支付报酬。将委托合同推定为有偿合同，显然违反了民事

6、委托合同本应奉行的“互助、互爱”的伦理精神；例三，合同法第157条将买受人的检验义务扩张到所有的买卖合同，对于民事合同的买受人，作为非商人，因欠缺足够之专业能力，无法苛求其收到标的物后立刻检查并通知。显然，我国的立法对于非商人之买受人过于苛刻。依国外商法的规定，及时检验义务仅买卖双方均为商行为时适用；例四，合同法第49条关于表见代理的规定；“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权利，该代理行为有效。”我国合同法对于表现代理的适用仅仅规定了一个要件第三人的信赖，却忽略了本人的可归责事由，从法条的规定看，这是商法领域交易保护思想的过分扩张

7、等。如果不区分民商事合同关系，强行将仅适用于商人的标准要求民事主体，那就意味着民法上的人都将始终在“战场”上生活，必须时时高度谨慎，否则就要承担责任，这样还会有悠闲怡然的心情和生活的幸福感吗?(二)商事合同制度的商法不足换言之，我国现行民商立法对商事合同制度未做出特别安排或为此预留空间，这样的情形更值得注意。下列情形，可视为我国商事合同制度的商化不足。例一，依我国合同法第158条的规定，当事人没有约定检查期间的，买受人在合理期间内或自标的物收到之日起二年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定。也就是说，出卖人在这二年的长时间内随时都可能遭遇到解除合同等风险，使该交易的法律效力处于一

8、种不确定的状态，不利于维护交易的安全。换句话说，该规定使卖主长时间处于不安定的地位。对此，日本商法典第526规定：“在商人之间的买卖中，买受人受领标的物后应从速检查，发现瑕疵或数量不足而不立即向出卖人发出通知时，不得因瑕疵或不足而请求解除契约，减少价金或赔偿损害。”该规定有效地保护了作为商人的卖主的利益，维护了交易安全。例二，如果董事、高级管理人员越权代表公司，依合同法第48条规定，由公司对越权代表公司的行为予以追认，公司追认之前，该越权代理行为属效力待定。这种立法的弊端：其一，效力待定这种状态本身就是对商事合同安全性的伤害，这种不确定实际上延缓了商事交易进程，减少了交易次数，这些都与商法的价值目标相悖；其二，由于这种越权追认制度系法律赋予被代理人(公司)的一种单方面的权利，极易造成公司的投机行为，致使公司只追认对自己有利的行为，而对自己不利的行为加以拒绝，使公司处于越权责任和风险之外，把经营风险转嫁给与公司进行交易的第三人。因此，鉴于追认制度对于商事交易行为容易造成不公平的后果，各国的商法均摒弃了民事合同中越权代理的追认制度，明确规定商事交易中