当事人意思自治原则论纲

1、当事人意思自治原则论纲    在国际私法领域，当事人意思自治原则经过几个世纪的沿革，不仅十分完善，而且已经成为解决 法律 适用 问题 的一项重要原则。在进入新世纪的前夕，重新审视这一原则，不仅会加深我们对其本身的意义和价值的认识，而且会增进我们对国际私法的整个体系和基本精神的理解。一、根源论国际私法领域的当事人意思自治原则，是所谓“私法自治”原则在法律选择问题上的体现。因此，认识当事人意思自治原则的根源，首先就是要了解私法自治的由来。一般认为，私法自治滥觞于“商品生产者 社会 的第一个世界性法律即罗马法”。由于简单商品 经济 高度 发展 ，民事关系渗透到

2、社会生活的各个方面，罗马私法十分发达，后世所谓“罗马法”便是罗马私法的同义语。不过，最初是没有公法和私法的区别的。后来，随着经济和社会的发展，国家对私人事务的干预越来越多，终于需要在国家权力和私人活动之间确立一条明确的界限。适应这种需要，帝政前期的五大法学家之一乌尔披亚努斯（ DomitiusUlpianus， 约公元 170 年 228 年）首创了公法和私法的划分。按照他的意见，规定国家公务的为公法，规定个人利益的为私法；公法规范是强制性的，当事人必须无条件地遵守，私法规范则是任意性的，可以由当事人的意志而更改，它的原则是“对当事人

3、来说协议就是法律”。简而言之，根据乌氏的意见，私人协议具有法律效力，并且可以变通法律，而这正是“私法自治”的实质所在。从实践来说，在共和国末叶和帝政之初，为了适应商品流通快速迅捷的需要，受万民法的 影响 ，出现了诺成契约（ ContractsConsensus ）。这种契约形式相对于当时的要式契约、要物契约来说，最根本的特征就是以双方当事人的“同意”（ consent ）作为契约成立和拘束力的根据，而不要求履行一定的形式或者接受一定的物品。查士丁尼在法学总论中论及“诺成债务”的时候明确写道：“关于买卖、租赁、合伙、委任等契约，债务以当事人的同意而成立。上

4、列各种契约，其债务的缔结只需要双方当事人的同意的说法，乃是因为其缔结既不需要文书，也不需要当事人在场；此外，也没有必要给予某物，只须进行该法律行为的当事人同意即可。”“以诺成方式缔结的债务因当事人表达相反的意思而消灭。”诺成契约的出现，使商品流通从繁琐的形式中解放出来，标志着罗马法从重视形式转为重视当事人的意志，这是契约史上的一个进步。诺成契约因而成为“私法自治”观念的实践基础和后世“契约自由”原则的 历史 渊源。到了 1804 年，作为“世界各地编纂新法典时当做基础来使用的法典”的拿破仑法典，不仅鲜明地继受了罗马法私法自治的观念，而且第一次通过立法对契约自由思想进行了系统

5、的和规范的阐发。该法典规定：“契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。”（第 1101 条）“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。前项契约，仅得依当事人相互同意或法律规定的原因取消之。”（第 1134 条）“解释契约时，应寻求缔约当事人的共同意思，而不拘泥于文字。”（第 1156 条）“文字可能作两种解释时，应采取最适合于契约目的的解释。”（第 1158 条）可见，拿破仑法典在有关契约的问题上，无论是契约的成立，还是契约的效力，无论是契约的解释，还是

6、契约的解除，都主张以当事人的合意为准。这与罗马法的精神是一脉相承的。有人说，拿破仑法典是以查士丁尼的法学总论为蓝本而制定的，拿破仑本人就是一位罗马法爱好者，看来是有根据的。私法自治观念，从罗马法起，经过罗破仑法典，最终成为民法之精髓。不过，私法自治所以能够在近两千年的漫长岁月中，虽经曲折而终于不朽，并且在资本主义制度建立起来之后，成为西方国家民法体系的基石英钟，是有着深刻而丰富的思想和社会历史原因的。首先， 自然 法思想是私法自治观念的源泉。自然法是西方历史上最古老和最具影响的法律思潮。它的产生无疑与人类最初对自然现象和社会现象的认识能力和认识角度有关。但是，它能够历经古代、中世纪直至近代一直

7、为许多人所推崇和信奉，甚至在 现代 仍有人主张“复兴”自然法，说明在对法的认识和理解方面，自然法有其合理性。古希腊的苏格拉底、柏拉图等都是自然法观念的信奉者，而亚里士多德则是“自然法”概念的提出者。在古罗马 时代 ，尽管情形与古希腊时期有很大的不同，但自然法的观念仍然是不容置疑的。西塞罗（ Cicero ，公元前 106 年前 43 年）曾有一段关于自然法的经典性言论：“法符合自然的正确法则。它永恒不变，并具有普遍正确性。即使元老院、公民会议的决定也不能摆脱它所赋予的义务。对它进行说明和解释的不是外界，而是我们的内心。这个法，不管是在

8、罗马或在雅典，不管是现在或将来，都没有什么不同；对一切国家和任何时代都具有不变的效力。这个法的主人和统治者是统治我们一切的神。因为，神是这个法的立法者、颁布者和法官；违背这个法的人，就是回避自己、否定人性的人。正因为是这样，所以，即使摆脱了人为的刑罚，也会受到最严厉的神的惩罚。”到了近代，即 17 、 18 世纪，理性主义自然法兴起，并成为启蒙思想家们的重要思想 内容 ，进而成为资产阶级反封建的锐利武器。理性主义自然法汲取古代自然法和中世纪自然法中的理性主义因素，排除其朴素直观的自然主义和蒙昧的神学主义，开始用“人的眼光”来看待社会历史。它反对把人掩埋在

9、自然界之中，反对把人当作神的奴隶，致力于重新发掘人、人的价值和尊严。它认为，法不是植根于自然和神，而是植根于人本身，即植根于人的理性意识。而人生来就有生命、自由、财产、追求幸福、平等、博爱及自我保护等权利，这就是所谓“天赋人权”，它们本源于自然法。意思自治作为一种法 哲学 理论 认为：人的意志可以依其自身的法则为人自己创设权利义务，当事人的意志不仅是当事人权利义务的渊源，而且是其发生根据。毫无疑问，自然法，尤其是近代的理性主义自然法关于尊重人的权利，人以自由为本性的思想，是罗马法和拿破仑法典确立和弘扬“私法自治”观念的法哲学根源。其次，资产阶级革命和资本主义制度是私法自治原则得以确立的 政治

10、经济条件。资产阶级在反对封建制度的斗争中所树立起来的一面鲜明的旗帜就是“天赋人权”。它凭借这面旗帜，号召人民起来推翻禁锢和压抑人民的自由、限制甚至剥夺人民的权利的封建统治。 1789 年法国的人权宣言作为法国资产阶级革命的纲领性文件响亮地宣告：“人们生来并且始终是自由的，在权利上是平等的”，“自由包括从事一切不损害他人的行为的权利”，“法律只有权禁止有害于社会的行动”。这些口号随着资产阶级革命的胜利和资本主义制度的建立而日益深入人心。资产阶级取得政权以后，不能不顾及自己在革命时期的许诺和人民大众的愿望和要求，不能不遵循社会进步的趋势和资本主义经济自由发展的 规律 ，并从法律

11、上加以确认，其最突出的表现就是在私法领域确立“当事人意思自治原则”，在合同方面则采取“契约自由”原则。前述拿破仑法典已经提供了极具说服力的证明。值得一提的是，国际私法领域中的“当事人意思自治原则”也是首先在法国萌芽的。最后， 18 世纪和 19 世纪的哲学思潮和经济理论对私法自治原则的确立起到了促进作用。从哲学上讲，私法自治首先是建立在人“生而自由”的信念之上的。从这个信念出发，必然得出这样的结论：一方面，当事人不应当受其不曾同意接受的义务的约束；另一方面，当事人必须受其愿意承担的义务的约束。在法国，当资产阶级从封建君主手中夺得政权时，社会契约论已广为传

12、播，并且成为欧洲最流行的政治哲学。有学者认为，社会契约论不过是私法自治理论的另一种表现而已，“如果说人的意志具有足够的力量创建一个社会及法律上的一般义务的话，那么，人的意志更能毫无问题地去创设约束当事人的特别的法律义务即债务”。在英国，随着产业革命的完成，资本主义经济获得了迅速发展。与自由的资本主义经济相适应的边沁的自由放任主义哲学占据了主导地位，并且为维多利亚时代的法官所信奉。他们认为，根据自由放任主义，当事人的意图是应该受到特别尊重的，法律对人们的干涉越少越好。在德国，康德的自由主义哲学产生了广泛的影响。他说：“人只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由。自由是独立于别人的强制意志，而且根据普

13、遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原生的、与生俱来的权利。当然，每个人都享有天赋的平等，这是他不受别人约束的权利，但同时，这种权利并大于人们可以彼此约束的权利”。“人最适合于服从他给自己规定的法律-或者是给他单独规定的，或者是给他与别人共同规定的法律。”康德认为，只有人才有自由意志，才有天赋的自由权利；同时，由于人是理性的动物，有选择自己行为准则的能力，所以，人必须对自己所选择的行为负责。人，为了自己的自由，必须尊重他人的自由，必须使得自己的自由与他人的自由能并行不悖。康德的见解，在当时可以说是对自由的涵义的权威阐释。在经济方面，亚当。斯密的自由主义

14、经济理论不仅对当时资本主义在世界范围的发展起到了重大推动作用，而且在很大程度上影响了以私人财产关系为对象的私法原则和私法理论。斯密认为，个人天生是为自己的利害打算的，只要不妨害他的自由竞争，他个人由此获得的利益越大，社会就会越富有，因此，应该允许人们依照自己的意愿去管理产业和经营贸易。“各个人都不断地努力为他自己所能支配的资本找到最有利的用途。固然，他所考虑的不是社会的利益，而是他自身的利益，但他对自身利益的 研究 自然会或者毋宁说必然会引导他选定最有利于社会的用途。”“在这场合，像在其他许多场合一样，他受着一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。也并不因为事非出于本意，

15、就对社会有害。他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。”上述哲学和经济学思潮，成为私法自治原则得以形成和发展的理论前提。在后来的进程中，这些理论随着实践的变化发展而不断被修正，私法自治原则也同时不断被充实和完善。国际私法领域的当事人意思自治原则的观念，最早于 16 世纪由法国人查理士。杜摩林提出。到 19 世纪，受民法理论和康德哲学的影响，这种观念被命名为“当事人意思自治说”。也是在这个时期，自由资本主义得到了充分的发展，“私法自治”和“契约自由”原则得到确立，合同法律适用上的当事人意思自治也逐渐在理论上和实践上为世界

16、各国所接受并不断获得丰富和发展，直至成为确定合同准据法的首要原则，现在正开始向合同以外的领域扩张适用。二、内涵论一般认为，当事人意思自治原则，是指在法律适用问题上，尊重当事人的自由意志，由当事人协议选择准据法的做法。这种认识抓住了当事人意思自治原则的核心，在一定时期内符合当事人意思自治原则的本旨，为在实践中贯彻当呈人的意图、实现私法自治起到了积极作用。但是，不容忽略的是，尽管在理论上曾有人主张当事人选择法律的自由是绝对的，不应受到任何限制，但实际上，在各国的国际私法实践中，对“意思自治”的适用从来都是加以限制的。就世界范围而言，随着国家对经济生活干预的加强，这种限制已发展得十分系统而完善了。可

17、以说，在存在当事人选择法律的自由的场合，便同时存在着对这种自由的限制；在法律选择方面，当事人意思自治与对意思自治的限制二者是紧密结合，相互依存的。笔者认为，在当事人意思自治原则发展的现阶段上，有理由明确提出这样一个观点：即对当事人意思自治的限制是“当事人意思自治原则”本身应有的内容；或者更确切地说，“当事人意思自治”作为一项“原则”应当包括两个方面：其一，当事人可以协议选择适用于他们之间合同关系的法律；其二，当事人这种选择法律的自由要受到某种限制。下面对此作些 分析 论证。（一）从历史来看，无论在学说上还是在实践上，意思自治与对意思自治的限制总是相伴而生、同时并存的。早在提出“意思自治”学说之

18、时，杜摩林就指出，那些具有强制性的习惯，是不能依当事人的意思而排除其适用的。意大利的孟西尼也曾说过，一国私法在财产及其享有的合同关系中赋予个人的权利，是个人能自由处置的权利。但是，只有在当事人的“自由是无害的范围内”，国家才“应该尊重他的自由，而且国家也没有任何利害关系需要来阻止他们行使这种自由”，但在超出这一范围时，即可援用公共秩序原则加以排除。德国的萨维尼也持有类似的看法。英国的施米托夫在谈到当事人不得通过自由选择来规避原应适用于合同关系的法律时，认为这是“不言而喻的”（ self-evident ）。在谈到何谓“强制性规则”的问题时，施米托夫又说：“强制性规则是指不能

19、通过选择另一个法律制度而被废除的规则。”这种说法意味着当事人选择法律的自由当然要受到强制性规则的限制。上述权威学者虽分属不同的国度、不同的法系、不同的时代，论及问题的不同侧面，但他们得出的结论却是一致的。这表明，在合同关系法律适用问题上，在允许当事人意思自治的同时，也要对它加以限制，这一直是人们的共识。在实践上，英国在维他食品公司诉乌纳斯航运公司案中，枢密院除了明确肯定合同当事人有选择法律的自由外，还要求当事人的选择须符合“善意”与“合法”、不违背公共政策等项条件。这里，“自由”及其“条件”二者共同构成了英国关于当事人选法自由原则的内容。值得指出的是，这个案例被视为有关当事人选法自由的“重要原

20、则案例”。意大利是最早以立法形式接受当事人意思自治原则的，体现在其 1865 年民法典中，这显然与孟西尼的影响直接有关，而孟氏关于当事人的意思自治应受到限制的观点也同样反映在该法典中。 1978 年意大利民法典仍是把两者同时加以规定的。 1804 年的拿破仑法典在总体上接受契约自由原则的同时，也规定了一些限制，最典型的是其第 6 条：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”到 1967 年，法国关于补充民法典 中国 际私法规范的立法草案一方面在“总则”中规定：“任何明显与国际关系

21、中所理解的公共秩序不相容的外国法律不得在法国适用”，（第 2283 条）另一方面又在“适用于债的法律”一章中规定：“国际性契约以及由此产生的债，适用当事人各方所选择的法律。”（第 2313 条第 1 款）这项规定已不再是隐含于一般民法的契约自由原则中的笼统规定，而是对合同之债法律适用问题的明确专门的规定了，因而可以视为法国民法典对国际私法中“当事人意思自治原则”的确认。把这两个条款结合起来理解，即意味着当事人可以选择适用于国际性契约关系的法律，但如果所选择的外国法与国际关系中所理解的公共秩序不相容，则不得适用。至于晚近出现的国际私法立

22、法，在关于合同之债法律适用的问题上均一方面采用当事人意思自治，另一方面规定对意思自治的限制，这种做法可以说已经成了普遍的国际实践。只是这种规定有的集中在一个条款中，使人一望便知，如 1986 年联邦德国关于改革国际私法的立法第 27 条，既规定了合同依当事人选择的法律，也规定了当事人选择的法律不得违背与案件有密切联系的国家的法律的强制规定；有的分散在几个条款中，需要结合起来加以理解，像前述法国立法那样。后一种规定方式是常见的，但却不便于人们把握和运用这一原则。而在前一种规定方式中，也不能简单地以为对意思自治的限制仅限于该条款本身的规定，其他有关条款，尤其

23、是属于“基本原则”性质的条款的规定也应一并加以考虑，如前述德国立法第 6 条关于公共秩序保留的规定无疑应适用于当事人选择外国法的场合。不过，把当事人意思自治及对它的限制规定在一个条款里，却很直观地证明了这两者不可分割的关系。（二）在合同关系法律适用问题上，允许当事人选择法律，同时又对当事人的选择加以某种限制，这两者同样符合合同关系的本质和特点，同样来源于社会经济生活的客观要求。首先，合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。按照合同法的一般原理，合同成立与否取决于当事人的意志，合同之债的效力来源于当事人的合意。因此，合同实质上是当事人的一致的意思表示，构成合同

24、关系的关键是当事人的意志。是否订立合同，与谁订立合同，订立什么合同，怎么订立合同，以及合同的变更和解除等等，都要由当事人的意思来决定：这就是所谓“契约自由”。依据这种自由，在跨国合同领域，允许当事人选择适用于他们之间合同关系的法律是顺理成章的。可以说，在合同法律适用问题上的“当事人意思自治”，不仅是“契约自由”原则在国际私法领域的特殊体现，而且自始便包含在“契约自由”的理念之中。由当事人协议选择应适用的法律，既是在跨国合同领域对“契约自由”原则的贯彻，也是对合同关系的本质要求的遵从。同时，在合同关系中，无论是为了维持社会经济关系的稳定，还是为了平等地保护双方当事人的正当权益并真正实现其合理期待

25、，都要求各方当事人的意思表示要真实合法，不得因屈服于对方压力而为之，也不得因受蒙骗讹诈而为之，还不得为损害他人、国家和社会的利益而为之。合同关系既是一种法律关系，也是一种社会关系。作为法律关系，当事人在其中既享受权利也承担义务；他们地位平等、各得其利。实行有限制的“意思自治”，可以保障双方机会均等，互利互惠。作为社会关系，合同所引起的各项交易，不仅涉及当事人双方的得失，也会进而影响社会的荣衰和他人的利害。实行有限制的“意思自治”，一方面可以保障当事人的自主权利，另一方面可以保障社会和他人的利益不致受到损害。因此，限制当事人意思自治也是合同关系的本质要求。再则，合同是商品交换在法律上的表现形式，是适应商品经济的客观需要而出现的。商品经济越发达越繁荣，合同的作用便越重要越普遍。现今，市场经济已成为各国共同的经济发展模式，它要求市场主体在市场经济活动中必须遵循价值规律，适应千变万化的市场情势，因而市场主体的意志自由是十分重要的。另外，市场经济中自由竞争的法则也要求当事人拥有充分的自治权或自主权，这样才有助于在竞争中掌握主动。市场主体的这种自由意志和自主权利表现在跨国合同的法律适用问题上，就是当事人可以选择合同的准据法。而且，市场经济的运作要求完善的市场体系，而这种市场体系则要求统一而完善的市场法律