日本论文日本新成年监护制度观察

1、日本论文|日本新成年监护制度观察    内容提要: 为适应新理念-维持身心障碍者生活的正常化及尊重其自我决定权，日本的新成年后见制度废除禁治产、准禁治产宣告，并以辅助、保佐及后见三种形式对意思能力不足的成年人予以救济，新设任意监护制度并优先于法定监护的适用。我国应借鉴日本的先进制度转换新的理念并以此构筑成年监护制度，引进意定监护，扩大受监护的对象，加强监护制度的公法化。 % g, 5 o1 L, v6 B2 q% E% _Abstract: Adapting to the basic  of theories on normaliza

2、tion and respect to decision ,the Japanese new  system of adult custody, getting rid of interdiction ,is composed of  three kinds-guardianship-tutor-assistant-to protect those adult in disturbance of act of will.The arbitrary guardianship,as the lastest system of civil law, is pr

3、ior to the legal in validity. Those suggestion ,such as leading into arbitrary guardianship ;expanding guardian ward; interfering of custody guardianship court, should be contributed to the adult custody  system of china . Y" G& t( O( z! E5 X* R5 F# W! a $ Y5 I8 J9 7 m9 a& k&#

4、160; Key words: interdict; arbitrary guardian; tutor; assistance3 s/ *   ?" i% 日本国会于1999年12月1日通过了几部关于成年人监护制度的法律,2000年4月1日起施行（下文将简称新制度）。这次修法彻底废除民法总则编中原有的“禁治产、准禁治产制度”，刷新了原亲属编中的成年后见制度，另外创设了“任意监护制度”和“监护登记制度”，由此带来了大规模的法律制度改革。本文将介绍日本近年成年监护制度改革的一系列情况，并在此基础上反思我国的具体制度，以期更好地完善我国成年监护制度。 , )

5、 8 g9 h( m5 z. B' '一、    修改前的成年监护制度( e1 Z. X5   w9 G3 N- q" B$ a' v9 R% W9 F- z" X0 a在此次修改之前，日本民法典成年监护制度规定在第一编的总则第一章“人的能力”中，成年监护制度适用的对象包括禁治产人与准禁治产人。所谓禁治产（无行为能力人）即没有判断能力的人；而准禁治产是指判断能力不充分的人（限制行为能力人）。禁治产制度旨在对弱者行为能力的救济，对欠缺意思能力或判断能力不足的精神障碍者补充判断能力，并维护交易的安全，保护第三人利益

6、。具体实施上，经其近亲属申请，由家庭裁判所（法院）“禁治产人”或“准禁治产人” 宣告，并在”官报”（日本政府公报）上公示，同时记载于本人的户籍上，以保护与之发生交易的第三人。根据精神障碍的不同程度，为其选任相应的监护人、保佐人。监护人、保佐人的法律职能为保护和监督机关。由于禁治产人本人完全没有判断能力，由其法定代理人的监护人或保佐人代为管理财产；而准禁治产人是因为判断能力不充分，因而本人所为的重要财产行为，需保佐人行使同意权方能生效。* T2 R* m3 5 V5 z# ?3 p* + A& k6 m6 c% p+ S# W1896年制定的日本民法典至今已过一个多世纪，其间对禁治产、准

7、禁治产制度从未修改过。随着日本社会的变化与发展，成年监护制度问题越来越多，已经不能适应当今社会。以下背景促成了对该制度的修改：* w2 v% G( M) U2 b% X, U- Z! C5 Y7 _% m, r  n3 f, G4 L% : S  ( t/ M（一）社会背景* a2 - _& O6 a1 p6 x" U4 a/ v% 4 % E" H( Y1. 人口的高龄化为此次修法的主要动力源。二战以来，尤以上世纪六十年代晚期以降，经济、社会的发展带来社会人口的高龄化。民法典制定之初，日本人的平均寿命，在男性为42.8岁，女

8、性44.3岁，而在2001年厚生劳动省（劳动与社会保障部）的最新统计表明：2000年日本人的平均寿命是男性为77.64岁，女性84.63岁，65岁以上的人口高龄化的比率为17.9，预计在2020年，人口高龄化的比率将达26.9，其中，老年痴呆症雄冠高龄人群之首，数额在2000年155.8万，2010年可达225.6万，2020年300万。人。1在民法典诞生的百年间，日本人的平均寿命增加了一倍，6人中便有一个65岁以上的龄人2。这在民法典制定之始所未料到的，旧制度预设的空间过小，修改民法典并制定成年监护单行法是消解当代突出人口老龄监护问题的进路之一。0 X) o9 e# r( T &#

9、160;D4 r' |2 N, P ) A" t! w2 Z" m& '! C; S2. 现代理念的引入2 a+ I2 p! h2 C. i( I2 Q& U% b# a8 3 A) g  ?近年来，国际人权组织将关注的视野更多地投向残障者，并衍生出系列新思潮，“维持本人（残障者）生活正常化（Normalization）”和“尊重本人的自我决定权”便为其中之一。) V' W* 2 F! - s) F2 _  P7 r3 z4 e" M2 n$ ; i$ u“Normalization”

10、系1959年丹麦一位智力残疾人的父母倡导。该理念认为：不应将身心障碍人视作特别的群体与社会隔绝，而应将其回复普通社会中与普通人一起生活、活动。即身心障碍人也是社会中之一分子，整个社会环境理应全方位地接纳，易言之，障碍者作为人有权如正常人般参与普通（normal）的生活、活动，这才是正常的社会3。在当今，在当今，Normalization的理念，不仅适用于身心障碍者而且普适于高龄者，这一理念已为现代各国肯认并达成通念。4. d4 ; E1 F7 f& q4 U/ p" a; D' l. F7 D( k   对“尊重自我决定权”也是一个全新的理念。过去

11、，出于维护交易社会之安全及第三人利益，对意思能力薄弱的残障者采强制的保护措施，即不问其行为能力存余程度不一，一概先行剥夺行为能力，采禁治产、准禁治产宣告，复为其设定监护人、保佐人替代其行为能力。但当今的高龄者，其判断能力是随着年龄的增长渐次衰弱，若也一概分为无行为能力和限制行为能力人两类则过于僵硬。5再者，依精神医学理论，几乎不存在完全丧失判断力的患者。因此，不剥夺各类障碍者的行为能力（不对其禁治产宣告），让其借监护人之手，依本人的意思溶入普通人的正常社会，并有权对本人基本生活有自主决定权。这种决定权的效力还应及于本人对其将来在丧失判断能力之后（如年老痴呆时）的事务的决定权。这才是“尊重自我决

12、定权”之精义6。( P1 G3 D5 P( M/ d2 & H: h: j : C( m( G& C& V. P5 L- Y  B4 8 e（二）制度背景6 Z; B2 & 8 p% _1 C3 g: |- u9 S3 '# c5 '! I& A1.禁治产之称谓意味着禁止对本人财产的管理和处分，被禁治产宣告时，本人的行为能力被否定或限制，各个障碍者犹存的能力如亲属行为能力（婚姻能力、遗嘱能力）等广泛范围皆不得自主决定，由法定代理人为之，被宣告禁治产意味着本人的人格评价遭法律的贬损，交易地位受不利影响且株连本人的其他法律

13、行为，如择业、营业自由、选举权乃至亲属名誉。7 t$ m, X! d  K+ C# A7 L7 I* U, ( t) v* z! O* M6 U0 w2. 法律制度的设计上，禁治产与准禁治产的两分标准僵硬呆板有欠弹性。前者的行为能力被全部剥夺，本人不能实施有效设权行为，而一律由监护人代为实施；后者则限制本人的行为能力，其保佐人对准禁治产人的设权行为仅有同意权而无代理权、撤销权。因此，监护与保佐都不适用于老龄人。7另外，精神丧失、身心障碍的法定认定要件严苛，而那些未及此障碍程度的轻度痴呆、智力残疾和身心障碍者则无从得益于该制度的救济。. L, Y3 " X7 9 S

14、' y/ ?( I8 O 5 v$ Y' o8 R* Y/ u+ k: L/ + 3. 在实现方式上，按旧制，法定监护人的选任仅框限于一定的亲属范围，据此，高龄者的配偶为法定第一顺位监护人，而在实务中，其配偶本身年龄亦高，无力胜任监护之职；若按法定以高龄者年迈之父母或祖父母出任监护一职则更是不现实。而旧制度又无其他监护人供给保障制度，导致监护人资源配给的稀缺。 / J! M; O- C$ P' |+ s/ " O- P& u8 . b+ + c- W: u! i! p二、新制度概观6 b, '# U. R& K5 c' w) C

15、: M& z, V8 o8 U9 A4 F$ V- |3 Z# K5 d（一）基本制度框架# O5 i/ : i! K, |( f * w+ B3 v; Y( b1.新制度由法定监护与任意监护两部分构成，其中前者彻底废除禁治产、准禁治产宣告制度，后者为新添设制度。8 o0 i$ ! m' F' u5 Z0 _, Q) c(     2. 重视本人的自主决定权，被监护人（禁治产人）对本人日常生活所作的决定受到尊重。; c* '- y3 T- s9 E3 t # c1 O0 f, T6 |& b  ?# f7 X

16、60; y" u3.  废止对宣告禁治产人登录本人户口的公示制度，而代之以新设计的监护登记制度及特别的公示方法，以尽可能的减缩到最小范围的不利影响，力求监护制度与保护交易秩序均衡，保护被监护人身心障碍的隐私。/ ?4 L+ v5 m5 o! P. l. 2 L9 s. L& Y- B' r. w4.在监护人的选任途径上，废止了被监护人的配偶当然地担任监护人的规定，并扩张监护人的范围，被监护人有权选任复数监护人，法人也可以担任监护人，此外，还进一步细化丰富了监护事务诸内容。  W# k! g4 q' M9 D7

17、t& p' P3 L+ h5 D4 9 k) b（二）新制度的主要内容* f6 A0 S3 a4 w; b, w" d. 1 '8 _! Y( - & g  ' _# w1.法定监护制度* t+ '7 o% S/ o( ; M1 b % T, G) j% R: O2 Y( / K1 i$ N这次的修改一方面废除原来的禁治产、准禁治产宣告制度，修改为：保护“因精神障碍，经常在欠缺事理认识能力的状态的人”的“监护”制度和行为能力显然不足的人的“保佐”制度；另一方面新设了对行为能力不足的人的“辅助”制度（民法第7条、11条

18、、14条）+ ?) g3 i* f$ d0 _7 6 N, m8 0 K' N. k: J% X$ r（1）辅助（新设）) i* ) _- k' k) e! X+ 7 s2 Y* n( s6 第一， 辅助开始的决定。对轻度的痴呆、智力或精神障碍者，其判断能力虽然未及精神耗弱的严重程度，但是需要保护的，根据本人、配偶、四亲等以内的亲属、保佐人、监护人或检察官的请求，家庭法院可以作出辅助开始的决定。此种类型的保护人称为“辅助人”，被保护人称为“被辅助人”。家庭裁判所根据辅助申请作出辅助开始的时间，同时为被辅助人（本人）选任辅助人（第14条1款、867条之6第1款），并根据当事人的申

19、请，赋予辅助人代理权、同意权以及取消权，规定各种权利的范围，由一方或者双方行使（1417条、120条1款、876条之9）。第二，同意权。 赋予同意权的对象只限于12条1款规定的各项内容，前提是本人的申请或者同意（14条2款、16条2款、876条之9第2款）。另外，辅助开始的审判和赋予同意权、代理权的审判要一起进行（14条3款）。第三 ，代理权。对辅助人赋予一定范围内的法律行为代理权，辅助人可以实行代理权。撤销权之后，本人未经辅助人的同意不得为法律行为，对未经辅助人同意的单独行为，本人或者辅助人可行使撤销权（16条4款，120条1款）。但是，本人单独所为行为不危及本人利益时，而其辅助人对该行为不

20、同意时，本人可以向家庭裁判所申请由自己代替辅助人为同意（16条3款）。有权申请辅助的人为本人、配偶以及四亲等以内的亲属。除本人外，其余的人为其申请辅助时得经本人的同意（14条2款、16条2款、876条之9第2款）。第四、辅助的撤销。当辅助的原因消灭时，由请求权人或辅助人的请求，家庭裁判所撤销辅助的决定。9 D5 l' K. e2 s1 k- _ 3 C! W6 J: r3 % V( O9 ( c（2）保佐（准禁治产的修改）: J; X) a2 Y" c1 ( V5 N5 z! s! C( Z% 9   S4 Y8 N第一、根据有权申请保佐人（本人、配偶、四

21、亲等内的亲属辅助人、监护人或者检察官）的请求，家庭法院可以对精神耗弱者作出保佐开始的决定。这种保护人称为”保佐人”，被保护人称为”被保佐人”。需注意的是，新保佐制度中，浪费人不再作为保佐的对象。第二、同意权和撤销权。被保佐人为下列行为须经保佐人的同意。如重大财产处分、受领或者利用本金、借贷或担保；设立、变更、消灭重要的动产、不动产权利关系；诉讼；赠与；承认或放弃继承；分割遗产；拒绝赠与或放弃遗赠，承诺附义务的赠与、遗赠的行为；除上述行为外，家庭法院还可以规定其他必须征得保佐人同意的行为，（12条2款）。在被保佐人的行为未经保佐人同意或代行其职务的家庭法院的许可时，该行为可以取消（120条1款）

22、不生效力。第三、代理权（新设）。在作出保佐决定开始后，根据请求权人或保佐人的请求，对上述必须经过保佐人同意的行为之全部或一部，根据家庭法院的审判，保佐人对一定范围内的法律行为享有代理权（876第之4第1款）。另外，基于对自我决定的尊重，对本人以外的人申请家庭法院所赋予代理权，必须得到本人的同意（876条之4第2款）。8 l. g2 M  w8 ) H 0 B+ l7 Y8 q. H2 8 S& ?5 g6 Q（3）监护（禁治产制度的修改）0 g, k. l. l! r- E: V5 y1 j! t# b/ H4 f对处于精神丧失状态的人，根据本人、配偶、四亲等以内亲

23、属、辅助人、保佐人、未成年人监护人或检察官的请求，家庭法院可以作出监护开始的决定。监护开始决定后的保护人称为“监护人”，被保护人称为“被监护人”。监护人的职责与原禁治产制度无异，如监护人对被监护人的财产，享有管理权、代理权（859条第1款）、撤销权。值得注意的是，新法将被监护人日常生活的法律行为，如购买日用品等行为，从有效地利用本人的残存能力和“Normalization”的观点出发，规定为不得取消（9条但书）。1 M) v4 G- l, X( _+ q5 C' w) w1 G% K- & n（4）法定监护人的选任8 w5 x. k/ g6 L% ?* M' $ N0

24、W6 O3 y  r* D% t修改之前的日本民法规定，一方配偶被宣告禁治产、准禁治产，另一方配偶当然地担任其监护人、保佐人，这次修改被取消，新的规定是：根据各案的具体情况，家庭法院选任最适当的人担任监护人、保佐人。在选任时，家庭法院应该考虑到该成年被监护人、被保佐人、被辅助人（以下统称成年被监护人）时的身心的程度、生活、财产等情况，以及监护人的职业、经历以及同被监护人的关系，担任监护人的意见等（843条3款、876条之3第2款、876条之8第2款）。修改之前民法规定监护人只能是一人（旧民法843条），修改后，监护人不受人数的限制，可以选任复数监护人（843条3款、876条

25、之3第2款、876条之8第2款）另外，法人也可任监护人（843条3、876条之3第2款、876条之8第2款）。1 G6 a0 d, x% ( R! l# K7 _0 g2 N' 5 & D3 j% （5）日常生活照护义务和重视本人的自我决定5 % G/ i+ b: m2 x# S2 i6 U& B* U1 A6   M& t) 新制度规定，监护人的职责为照顾护养被监护人的日常生活以及财产管理的事务。这些事务中，监护人等应该重视本人的意思，而且要考虑到本人身心状态和生活的情况（统称“身上照护义务”，858条）。但上述事务中中包括日常生活的看护、

26、护理等属于单纯劳动的行为。身上照护义务的具体内容是有关本人的疗养看护、护理，如住院合同、入养老院的合同、居家疗养服务合同等等。此外，新制度特别规定监护人处分本人的住宅不动产时，必须得到家庭法院的许可（859条之3）。2 l* l  r3 C1 h & C& y! + Z$ j; A# o（6）加强监护监督人制度' . b8 7 X) , - O% g$ , M7 l1 s在对无民事行为能力人的财产管理的监督机关的设定上，修改前的民法只有禁治产人的监护监督人制度（旧848-852条），修改之后，就监护、保佐以及辅助制度，家庭法院认为有必要时，根据一定范

27、围内的人的请求或家庭法院的许可，可选任成年监护监督人、保佐监督人和辅助监督人（849条之2、876条之3、876条之8），以加强监督职能。' h+ . U: 0 L4 B# R( h- # Q: L7 Q' X6 W0 B6 e$ C2.任意监护制度) A2 5 X- ! o0 * ; F 4 v. R& K1 P* m! t以适应高龄化社会和充实障碍人福利为导向，为保护判断能力不充分的障碍人而特设的新制度-任意监护（意定监护），即由公权力机关对任意监护人实施监督的任意代理制度。因该制度跨越了民法的几领域（代理、委托、监护等），在立法形式上，采用了民事特别法的设计形式_

28、关于任意监护制度的法律（任意监护法）。+ x+ D: X/ x; _% V 4 G: M2 Z; _$ e5 ) 5 p9 a/ x任意监护制度，是指障碍者本人在具有完全的判断能力时，依自己的意思能力任选监护人（并不限于法定的监护人）并与之订立委托监护合同，由本人将有关自己的监护事务（关于生活、疗养看护和财产管理的事务）的全部或部分的代理权授予监护人，在本人因年老、精神障碍或其他丧失判断能力的事实发生后， 合同生效8。任意监护人的监护职责是根据委托监护合同的内容决定（任意监护法第2条）。这确保这种合同的合法有效性，任意监护合同必须公证，并由法定登记机关登记（_新公证人法57条之3）。在登记任意

29、监护合同中还规定，本人的判断能力衰退时，依本人、配偶、四亲等以内的亲属或者被委托任意监护的人的请求，家庭法院选任监督人后，合同才生效。监督人监督任意监护人履行合同，向法院定期报告监护合同的履行情况；提交监护报告。4 k3 l# $ h* m  _) '1 1 f6 l  G. R. E, . F% i# O+ 由于任意监护人的选定是本人依自己意思能力而为，在与法定监护的适用序位上，原则上前者优先于后者。但在法院认为“为了本人的权益有特别必要”时，可以优先适用法定监护制度（10条1款）。1 R* I% C3 F# R/ M0 T 

30、0;a7 X# Z# U. v  T: T( Y0 J/ l总之，本人以任意合同形式（意思自治）选任监护人后，另配之以家庭法院（公权力）的监督以确保意思能力的充分实现，两个原本毫无关联的制度对接起来形成了新的任意监护制度，以此来弥补旧制度之缺陷。9这是新成年监护制度以尊重本人自我决定为立法理念的结果。! G- ?- A; W7 G4 a; F9 d4 / '+ '6 i8 z* ' $ P2 f3.监护登记制度( z, P7 c  % f! x2 Q  c: s  p0 _, 7 G$ _)

31、 o成年监护登记制度普适于法定监护和任意监护，新的登记制度取代了旧制度中在本人户口上记载禁治产、准禁治产宣告内容的公示办法。其具体内容：& '- K4 N" ' Z! w- |! ?& R* s8 S. H, n&   X3 c" k0 o7 i' K（1）登记所， 法务大臣指定的法务局或者地方法务局办理成年监护的登记工作。（2）程序，为根据委托或者申请，登记官在用磁盘储存装置制造的监护登记档案上记录法定监护或者任意监护合同的内容（监护登记法4-5条）。法定监护的登记，根据家庭法院的委托，在监护登记等档案上

32、记录法律规定的登记事项（4条），按每个监护的开始的审判时间顺序，编成登记记录（6条）6 , P6 W1 H1 X; v" c9 p   r- e% 3 R/ n6 m- O9 c8 h) a任意监护的登记，一种是在任意监护合同订立后，由公证人提出登记委托；另一种是在家庭法院选任监督人后，由家庭法院提出登记委托，由登记机关予以监护登记（5条），按每个监护合同成立的顺序，编成登记记录（6条）。此外，任意监护合同发生其他变更事项时，都应在登记机关进行登记。; t! G  a( y- ! , R) j9 A* S0 O: w' J' 4

33、.其他修改. j/ W+ F+ l+ n: r- G7 G + J9 h9 H& n4 q7 q* + 3 Z在用词上，将禁治产、准禁治产的用词改为“监护开始的审判”“保佐开始的审判”、“被监护人”“被保佐人”“限制能力人”。由于修法前的其他法律、法规中都有对被监护人行为能力的限制规定（欠格条款），给人们利用禁治产、准禁治产制度造成了诸多障碍。此次修改，在辅助人制度中取消了旧制度中所有欠格条款，改采能力审查程序，通过个案审查程序具体认定本人存余的相应的行为能力。在程序法的设计上，新法添设了辅助制度、辅助监督人、保佐监督人，通过完善家事审判法、民事诉讼法完成了配套制度。对有权申请监护的规

34、定上，为了从制度上保证对无依无靠的痴呆性老年人和身心障碍者及时地开始成年监护，在老年人福利法和关于精神保健及残疾人福利的法律上规定，市、町、村长（相当于中国的基层人民政府）也可以申请监护、保佐、辅助开始的审判。" , W6 o1 P& |, r6 Z2 I* h# " v ) m) $ b  w3 _: H$ |( U4 e8 h/ g三、对我国成年监护制度的启示; c- c& H3 j" Y2 k- R7 E& u; r0 Q4 X, Z$ j, o- 7 I) P从明治维新开始法律建设的百年来，除商法外，日本修改基本

35、法的机会非常少。而这次修法，是对基本法从立法理念、内容到规模大动作的修改，尤以总则编的变动尚属一个多世纪来首次。10反映了现代社会对身心障碍者意思自治的尊重，这在以下几方面值得我国借镜。4 f. U; F  n( T* O 0 P9 Y6 v* j7 t1.  监护制度救济对象的广泛- X$ m8 K$ " % T4 A* 2.   0 n  ?0 F; F( / D日本的新成年监护制度，除旧制中的精神障碍者外，涵摄了其他障碍者，如智力障碍者、身体障碍者、高龄者。 " K  

36、w, s! a) _# Z. j5 G3 m2 J0 . d* c# F! O我国民法中受监护制度救济的成年人仅有两类-无意思能力的精神病人和有部分意思能力的精神病人，民法通则将其称之为“不能辨认自己行为的精神病人”。最高法院的司法解释称之为“没有判断能力和自我保护能力，不知其行为后果”的精神病人。由于意思能力薄弱，判断能力欠缺，被法律宣告为无民事行为能力、限制民事行为能力人，并因此为其设定监护人，由监护人代为意思表示，代理民事法律行为。116 H+ ) r0 ; h% 6 D $ $ J8 f2 v" D2 V在我国当前，人口的激增、社会的变动及现实社会的复杂等因素而导致的意思能力

37、薄弱、判断力欠缺的成年自然人并非仅仅精神障碍者，其他如，智力障碍者（智商低下、弱智）、高龄者（老龄痴呆者）、身体残疾者（植物人、危重病人、生理功能残缺之人如盲、聋、哑）等障碍者，该群体有的存在轻度的智力上的障碍，有的则存在身体上的限制，若实施其有限行为之外的法律行为，仅有合同法中的委任制度可资利用，委托他人代理民事行为，但囿于本人的种种身体或精神的障碍，常常无力有效监督代理人的代理行为，因而也便不能确保本人意思能力的充分贯彻。! H& '- U0 : h4 j& V : K# i2 Y' z; M6 |+ k0 y9 X  g4 6 S另外，

38、在吸毒成瘾者、酗酒、赌博、浪费成性者，由于其不良嗜好与品性极易诱导正常的判断能力，表现为理性程度低于常态，不能预料较复杂行为及后果，自控力短缺，有时非但不能有效地保护自己，且极有损害他人权益之虞。于此类人，依监护制度 “除保护行为能力不足之人外，并兼顾交易安全”12的创设本意，都宜接受监护，保护交易的安全。+ J# ( u2 n; u6 L+ . l# J3 M  e) z( |3 Q; G2 I& C+ x在日本，成年监护制度的重大原因在于老龄者（判断力不足）的锐增，13而我国现时的高龄者的状况也不令人乐观：我国是世界上老年人口最多的国家，14其中，65岁以上的人口占我国总人口的6.8%强，是亚洲老年人口的二分之一，是全世界老年人口的1/5，相当于英国、法国、瑞典、挪威四国全国人口的总和， 80岁以上高龄者已过1100万。预计到2020年，将达1