成都锦江区资深刑辩律师：刑法基本原则中疑难争议问题的理解与适用(二)

1、关于刑法基本原则中疑难争议问题的理解与适用(二一、罪刑法定原则的疑难争议问题(一罪刑法定是注重人权保障,还是应该兼具保护社会的功能1.陈兴良:“罪刑法定的当代命运”,法学研究,第18卷第2期,其核心观点之一:罪刑法定经过完善与变化,兼顾人权保障和社会保护两大机能。2.我不同意陈兴良教授的观点,我认为罪刑法定只应该承担保障人权,尤其是保护被告人权利的机能。首先从罪刑法定衍生之初乃至发展历程来看,它主要就是为了限制国家强权,包括公权力和司法机关追诉犯罪的权力。至于保护社会的功能,刑法三百多个条文就是为了惩罚犯罪,维持社会稳定、秩序,刑法的存在就已经具有保护社会的功能。而犯罪人权利、地位相对弱势,仅

2、有一个条文显示“法无明文规定不定罪,法无明文规定不处罚”,立法者不必要再画蛇添足,一味强调保护社会,哪怕还要在专为被告人设计的条款中显示这一优越性。(二刑法13条但书规定的前提是否已经构成犯罪?在构成犯罪又不处罚的情况下,是否自相矛盾1.一种观点认为,刑法分则中具体规定与13条后半段“犯罪情节显著轻微,危害不大,不认为是犯罪”应该作为一个体系,即行为人已经符合犯罪构成要件,其行为也完全符合犯罪的形式要求。如某人扒窃他人50元财物,盗窃罪要求扒窃行为不限数额,在此情况下已经成立盗窃罪,但另一方面不能将所有违反条文的行为予以处罚,不仅不符合谦抑性原则,而且也违背13条后半段体现的精神。因此这也要求

3、司法工作人员不能机械适用法律,要更加重视排斥入罪的情形。2.我认为但书前提是不构成犯罪,从两阶层来看,违法性将行为、结果、危害性、刑事责任等都考虑进去,因此情节显著轻微、危害不大当然已经排斥入罪,不构成犯罪何来刑事处罚一说,因此不矛盾。(三空白罪状有无违反罪刑法定原则?其中的“法”是否仅指刑法1.陈兴良:“罪刑法定的当代命运”,法学研究,第18卷第2期,其核心观点之一:空白罪状并不违反罪刑法定主义原则,其罪并非由刑法直接规定,而是一种间接规定,也在法定范围之内。但空白罪状还是应当有所限制,不可滥用。2.我认为空白罪状在司法实践中有必要存在,但要严格限制,否则有违罪刑法定原则。空白罪状又叫参见罪

4、状,指明为确定这一犯罪构成特征所要参照的法律或者法规。这样的条文出现有利于弥补刑法的不足与漏洞,更能适应社会复杂的情况,是立法技术高超的体现。因此,罪刑法定中的“法”当然不止刑法,还可能涉及行政法、刑诉法等其他部门法。罪刑法定不仅包括“法无明文规定不定罪”,也包括出罪禁止,法律有规定的应该要定罪处罚。构成犯罪的核心在于社会危害性,当其他法律有禁止某些行为,且依照刑法所要保护的社会关系认为这种行为应该要受到处罚从而规定了空白罪状,那么这种求助于其他法律的条文是值得肯定、应予以适用的。但反方面来说,空白罪状的规定和适用也是有条件,应该有所限制的。从97修订前的流氓罪到现在的非法经营罪,这也说明了一

5、味地寻求其他法律帮助,有行法律之名而实滥权之嫌,立法和司法不能使空白罪状变成另一个口袋罪。(四罪刑法定的实质侧面和形式侧面1.张明楷的刑法学,其核心观点:我国罪刑法定原则的基本内容为法定性、合理性与明确性。法定性属罪刑法定的形式侧面,合理性指处罚范围的合理性与处罚程度的合理性,明确性指犯罪构成的明确性与处罚程度的明确性。2.马克昌:“罪刑法定主义比较研究”,中外法学,1997年第2期,其核心观点:罪刑均衡和残虐刑罚的禁止,虽属于实体的适当原则内容,但它们不仅是罪刑法定的问题,而且涉及刑罚裁量和刑罚执行,所以不宜认为它们是罪刑法定主义的派生原则。而且将罪刑法定主义的内容,分为形式方面和实质方面两

6、类,也未必妥当。3.苏彩霞:“罪刑法定的实质侧面:起源、发展及其实现一个学说史的考察”,环球法律评论2012年第1期,其核心观点:罪刑法定起源于1215年英国权利大宪章的正当程序条款;其后随着美国的判例和宪法修正案的出台,限制立法权、审查立法内容正当性等程序理念,罪刑法定的内涵由最初的形式侧面发展到现在的兼具实质侧面;因此两个侧面乃历史形成,而非人为的割裂。4.一种观点认为罪刑法定不应包括实质侧面,因为实质涉及到审查法律内容的正当性,这应该是立法的更高层面,罪刑法定不应该也无法承受这种功能,一旦超过它的容纳量,罪刑法定就不再是为限制权力和保障人权而生。我认为罪刑法定应该是实质侧面和形式侧面的统

7、一,我们不仅要求有法可依,还要求是良法之治,法律规定的罪名、行为模式、法律后果都不应该违背人们的期待可能性,不能超出国民的预测可能性,对于不公正、不合理、不正当的法律不应该值得人民遵守,也不符合罪刑法定的精神和理念。(五罪刑法定与类推1.陈兴良:“罪刑法定的当代命运”,法学研究,第18卷第2期,其核心观点:罪刑法定中的法律解释只是法律意蕴的一种阐发,使之从隐到显。在解释过程中,当然会涉及对法律条文含义的限制或者扩张,但以不违背立法意蕴为限;类推并不是对某个词句进行解释,看某种行为是否包括在此解释内,而是从国家、社会全体的立场来看某一行为的不可允许,然后再设法找出类似的法条来以资适用。2.在我国

8、刑法修订过程中,曾对罪刑法定和类推的比较中进行了取舍,究竟罪刑法定优于类推哪些方面,更加符合社会的什么要求?首先我认为类推最大的弊端是可能随意入罪,使法官的裁量权膨胀而得不到控制,这些使主观归罪、司法擅断的现象极易发生。其次我认为类推本身的做法不太合理,不符合科学的立法技术,使法律在司法中被创造,这样有失偏颇。而从罪刑法定的角度来说,虽然法律会出现漏洞,使具有社会危害性、应被刑法处罚的行为逃避制裁,这无可避免,也不占多数,从成本来说,我觉得限制法官自由裁量权,严格适用出入罪的法律规则比惩罚漏网之鱼更为必要。二、罪刑法定原则与刑法的解释(一比较实质解释论与形式解释论1.苏彩霞:“罪刑法定的实质侧

9、面:起源、发展及其实现一个学说史的考察”,环球法律评论2012年第1期,其核心观点:形式解释论和实质解释论之争并不在于要不要实质解释,而是在犯罪成立的哪个阶段进行实质解释。实质解释论是通过该当性阶段的实质解释、实质判断将其排除在构成要件之外,形式解释论则先肯定该类行为的该当性,然后通过可罚的违法性最终将其排除在犯罪之外。2.我认为刑法的实质解释论与形式解释论本质上与犯罪构成两阶层和四要件一一对应,也与前文所述的13条但书的成立犯罪之争属同一问题。本质上,无论是两阶层和四要件都能达到入罪的效果,只是在论证过程中出现差异,在某些个别犯罪,两阶层比四要件解释得更为合理。(二罪刑法定是否包含司法解释?

10、与法律的明确性原则关系如何1.罪刑法定中的法当然包括司法解释,它是由最高法和最高检出台的有权解释,属于规范性文件,而且实际发挥着法的作用。2.法律要求明确性,古时的法因为不公布,所以“其威不可测”,现代的法律要求必须向公众进行公布,而且法律本身必须具体、明确,这样的法律才具有指导功能,公民才可以以此判断自己的行为合法与否。但从另一个角度来说,法律条文的具体规定又不可过于明确,首先立法局限导致法不可能面面俱到、事无巨细,这是客观必然的规律,不可能改变;其次立法工具即语言本身就具有模糊性,一个字有多种意思,放在不同的语境、条文又会出现很多变化,这也是科学、合理的;最后原则本身就很模糊,到底什么叫做明确性,到什么程