对中国相关原材料出口限制措施案的分析

1、学校代码I 10602学 号2010011352分类号 D9%级 公开GUANGXI NOPMAL UNIVERSITY碩士学位论丈对中国相关原材料出口限制措施案的分析Analysis of the case of China-measures related to the eaportation ofvarious raw maerials WT/DS395学 院:法学院专 业:法律硕士 (法学)研究方向:国际法年 级:2010级研究生:刘婧指导教师:杨丽艳完成日期:2012年4月对中国相关原材料出口限制措施案的分析专业名称:法律硕士 (法学)申请人:刘婧指导教师:杨丽艳论文答辩委员会主席委

2、员:jik国相关原材料出口限制措施案的分析研究生:刘婧导师:杨丽艳学科专业:法律硕士 (法学)年级:2010级摘要"中国相关原材料出口限制措施案(DS395)"是涉及中国WT0争端解决的一个最受关注的新近案例。本案涉及了司法经济原则、透明度要求程度、中华人民共和国加入WT0议定书和中国加入工作组报告书的法律地位和法律适用等法律问题,援引GATT第20条例外条款作为抗辩理由的合法性、合理性。这些法律问题相当典型,在今后的案例中,上述问题肯定还将遇到。本文重点关注中华人民共和国加入WT0议定书与GATT第20条例外援引问题。从概述基本案情和专家组报告的角度出发,在专家组主要裁定

3、结论的基础上,本文对中国能否在WTO规则及中华人民共和国加入WTO议定书下援引GATT第20条例外条款进行抗辩,以及GATT第20条的法律适用性进行讨论和分析。本文认为,GATT第20条已经成为今后涉及中国案件的"矛"与"盾"。因此,我们有必要系统研究GATT第20条以及WTO争端解决实践中对相关案例的解释,为我国的提供一项有力的法律武器。关键词:原材料中国加入议定书GATT第20条出口限制IAbstractConcerning WTO dispute settlement of China, the new case of China Measures

4、Related to the Exportation of Various Raw Materials(DS395), attracts the mostattention. It's about some legal questions like economic principle of justice, request ofthe transparent degree, and about legal status and applicable of Protocol on theAccession of the People's Republic of China (a

5、bbreviate: the Protocol) and Report ofthe Working Party on the Accession of China (abbreviate: Report) as well; it alsopresents the lawful and reasonable justification by invoking escape clause of Article20 of the GATT. Those problems are typical, and will be seem in the future case.Thispaper focuse

6、s on the Protocol and invoking of the escape clause of Article 20 of theGATT. By proceeding from introduction of the case and the panel report, this paperdiscusses and analyses the feasibility of raising a plea by invoking the escape clauseof Article 20 of the GATT under the Protocol, and legal appl

7、icability of Article 20 ofthe GATT. This paper argues that, the key Article 20 of the GATT is not only has itsupper hand for China settle dispute case, but also has its drawback. For providingincreasingly potent weapons, it is therefore essential to make a systematically study ofthe Article 20 of th

8、e GATT and explanation related to practical WTO disputesettlement.KEY WORD: raw materials, Protocol on the Accession of the People's Republic ofChina, Article 20 of the GATT, restriction of exportII目录摘要Abstract弓I w一、案由:中国相关原材料出口限制措施案(DS395)二、案情介绍三、案件焦点(一)第一轮磋商(二)第二轮磋商1.出口税是否符合GATT第20条2.配额是否符合GAT

9、T第11条第2款(a)项3.出口税和配额是否符合GATT第20条(g)项4.镁、锰、锌废料是否符合GATT第20条(b)5.管理方式四、争议焦点(一)GATT第20条对中国加入议定书的适用性(二)GATT第20条(g)款的解释和适用1.GATT第20条(g)款的解释和证明2.GATT第20条序言的解释及证明五、研究结论及启示(一)拿起金融武器,应对资源保护(二)改变生产模式,制定保护措施(三)提高运用能力,破解发展瓶颈六、对中国战略性资源的建议(一)强化统一规划,集中利用开采(二)发挥税收作用,增强征税力度(三)健全法律法规,完善管理机制& m参考文献a itin引言美国?和欧盟于20

10、09年6月23日分别就中国对焦炭、黄磯、氟石、矾土、金属硅、碳化硅、镁、猛和锌等原材料所采取的出口限制措施,向WTO提出了磋商的请求,要求成立专家组,启动WTO争端解决程序,简称为"中国相关原材料出口限制措施案(DS395)"。墨西哥?也于2009年8月21日,对中国提起了诉讼。本案与1998年欧盟起诉阿根廷"牛皮出口及皮革进口措施案"极为相似。申诉方欧盟起诉阿根廷就是以确保国内产业得到低廉的原材料供应为目的。自然资源对于任何一个国家的发展都具有不可估量的战略意义,因此本案引起国内的强烈关注,国内业界的经济民族主义情绪高涨。中美双方先后进行了两次磋商,最

11、终以失败告终。美国于2009年11月正式向WTO提出请求,要求成立专家组专门审理此案。专家组于2009年12月成立。目前,从WTO争端解决实践的结果来看,WTO的成员一直未能就自然资源的出口问题达成共识。因此中国相关原材料限制出口措施案的审理结果,不仅会对中国保护自然资源出口的法律法规产生极为重要的影响,还可能会涉及我国长期以来坚持的基本原则,即国家对其本国的自然资源享有永久主权,以及发展中国以其认为最优的方式来利用自然资源。也就是说WTO成员享有对其本国自然资源限制出口的主权权利。1>(一、案由:中国相关原材料出口限制措施案(DS395)【WTO收到磋商请求1=1期】2009年6月23

12、闩【起诉方】欧盟【被诉方】中国【状态】2011年7月15日,专家组公布了 "中国相关原材料出口限制措施案"的审理结果。中国于2011年8月31日提起上诉,上诉机构裁决报告于2012年1月30日公布。二、案情介绍2009年6月23日,美国和欧盟认为,中国对金属硅、碳化硅、黄磷、氟石、矾土、焦炭、续、锰和锌等9种原材料所采取的32项涉案措施,包括分配出口配额、实施出口许可证、要求以最低出口价格等,还有一些没有公布的涉案措施,违反了 GATT第8条、第11条,中国加入议定书第5.1条、第5. 2条、第8. 2条、第11. 3条,以及中国加入工作组报告书第83段、第84段、第162

13、段、第165段。随根据关于争端解决规则与程序的谅解向WTO提出了權商的请求,要求成立专家组,启动WTO争端解决程序。申诉方认为,美国、欧盟认为这些涉案措施抵消甚至减损了其在上述的协议中所能获得的直接或间接利益。墨西哥也于2009年8月21円,就上述出口措施提出与中国磋商。2009年7月和9月,中国和美国、欧盟、墨西哥三方分别就中国原材料的出口问题进行了两轮磋商,但遗憾的是磋商未果,双方未能达成解决问题的共识。2009年11月4日,美国、欧盟、墨西哥请求WTO争端解决机构成立专家组。2009年12月21円,WTO争端解决机构根据关于争端解决规则与程序的谅解第9. 1条成立了专家组,由三名人员主审

14、美国、欧盟和墨西哥诉中国原材料出口限制措施案。此夕卜,加拿大、土耳其、巴西等成员也作为第三方参与了上述案件的审理。由于"美国、欧盟、墨西哥诉中国原材料出口限制措施案"的被诉方同为中国,并且案件的性质相同,因此专家组采取了合并审理的方式。2011年2月18日,专家组向当事方提交了中期报告。2011年4月1日,专家组向当事方提交了最终报告。2011年7月15円,WTO向成员方发布美欧墨三方诉中国相关原材料限制出口措施案的专家组报告。基本认定中国的涉案措施违反了 WTO规则及中国加入议定书所作出的承诺,并否定中国援引GATT第20条所进行的抗辩。专家组在此份报告中,分别就案件的审

15、査范围、出口关税、出口配额、中方援引例外条款的抗辩、出口配额分配及管理、出口许可证的发放、最低出口限价等七个方面做出最终裁决。2011年8月31日,中国就该案向WTO争端解决机构提出了上诉,要求推翻专家组报告的部分裁决。f【WTO的裁决结果】2011年7月15日,WTO向成员方发布美欧墨三方诉中国相关原材料限制出口措施案的专家组报告。专家组在此份报告中,分别就案件的审査范围、出口关税、出口配额、中方援引例外条款进行抗辩、出口配额分配及管理、出口许可证的发放、最低出口限价等七个方面做出裁决。专家组在此份报告,支持中方关于案件审査范围、出口配额分配及管理、出口许可证发放等方面的大部分观点及立场,认

16、同中方对耐火粘土和蛮石采取的综合管理措施,认定中方取消了出口限价有关措施。但遗憾的是专家组同时也裁定中方的涉案措施不符合中国加入议定书所作出的承诺和WTO规则,且未满足保护可用竭自然资源、保护人类生命健康等例外条款的条件。三、案件焦点中国同欧盟、美国之间关于原材料出口纠纷的历史由来己久,欧盟和美国在中国入世谈判时即指出,要求中国取消棉花、稀土、生丝、钨精矿以及其他金属等原材料的出口限制。因为WTO始终以成员之间的资源共享为目标,所以各成员之间不应限制棉花、稀土、生丝、钨精矿及其他金属等自然资源的出口。在经过一番艰苦谈判后,中国作出了以下几点承诺:(一)中国自加入之日起,只有在GATT规定为合理

17、的情形下,才可实行出口限制和许可程序;(二)每年就对实行非自动许可限制的出口产品向WTO作通报,出口限制的措施只有在被证明为合理的情形下才可以予以保留,其他的一并予以取消;(三)除非本议定书附件6中没有明确地规定或者按照GATT第8条的规定适用,否则取消适用于出口产品的全部税费。附件6在"实行出口税的产品"中列举了中国可征收出口税的84种产品,其中大部分属于金属或其他原材料。对此,中国实际作出了肯定性的列举,这就意味着不能对这84种产品以外的其他金属或原材料征收出口税。中国自2001年加入世贸组织以来,欧盟、美国等国家就从未放松过对中国自然资源产品的关注。美国的贸易代表办公

18、室每年都会向国会递交"中国履行WTO报告",报告书中都会有涉及中国原材料的限制出口、出口税问题的内容。美方认为,中国的出口限制措施不但使国内的生产商和国外的生产商在竞争时就人为的获得实质性优势,而且这些措施提高了世界价格,使得世界价格高于国内价格。在中国的过渡期审议中,欧盟、日本、瑞士也对中国原材料出口限制措施与WTO规则以及中国加入议定书所作的承诺的相符性提出质疑。中国政府一向把保护环境和节约能源作为主要的抗辩理由,?美国、欧盟在磋商未果的情况下,立即转向寻求WTO争端解决机制。美国、欧盟和墨西哥关于本案的申诉可概括为以下三点:(一)中国违反GATT第11.1条的规定及中

19、国在中国加入议定书和中国加入工作组报告书中所承担的有关出口限制和非自动出口许可程序的义务,对矾土、焦炭、氟石、锌和碳化硅采取了出口限制措施;(二)中国对不属于中国加入议定书附件6中所列明的产品,如金属硅、黄磷、氟石、焦炭、矾土、镁、猛和锌等原材37料征收出口税,或所征的税费超过了规定的最高税率;(三)中国违反在中国加入议定书、中国加入工作组报告书下所作出的关于取消出口产品税费的承诺,并通过招标体制对氟石、矾土和碳化硅的配额进行分配,向企业收取费用;(四)中国没有以世贸组织一贯坚持的统一、公平、合理的方式制定和实施措施,违反了 GATT第8条、第10条、第11条,以及中国关于统一实施贸易制度、贸

20、易权和进口许可程序等方面在中国加入议定书、中国加入工作组报告书所作出的承诺。通过上述分析不难看出,中国在中国加入议定书和中国加入工作组报告书所作出的承诺,与其他WTO的成员相比而言,可谓远远超出了这些入世文件中所规定的一般义务。只有在WTO成立之后加入的成员,才有就出口税问题做出减让措施。其他没有就出口税做出承诺的成员,如美国、欧盟等可根据本国的需要,以征收出口税的形式限制资源性产品的出口,并不需要采取数量限制措施,也就不会因违反了 WTO规则而被起诉。同等情况下,由于中国在入世时所作出的承诺让中国享有的政策空间大幅缩小,导致了本争端的发生。中国政府自2008年以来先后决定对部分工业原材料出口

21、加征关税,这一举动先后引起欧盟、美国的高度警觉,并决定正式向中国政府提出贸易磋商的要求。其中对黄磷出口征收70%的关税,对矾土征收15%的关税,对焦炭征收40%的关税,对氟石征收15%的关税,对镁征收15%-20%的关税,对金属硅征收15%的关税,对锌征收25%-35%的关税,并实行配额制管理,同时对氟石、金刚砂、焦炭、铝矾土、锌等原材料出口采取数量限制的措施。(一)第一轮磋商诉讼刚开始,中方就指出起诉方并没有明确地罗列出中国的限制出口措施,甚至有些表述十分模糊,不应该在专家组的管辖范围内。在诉讼期间,中国的关税配额、许可证等每年一变,并先后颁布了 109个涉及出口限制措施的法律法规。被诉的措

22、施是2009年颁发的,截止2010年已经失效,对此,专家组应审理的是2010年的新措施,而不是2009年已经失效的措施。专家组因中国提出的管辖权异议问题,先后下发了两次初裁,决定不再审理起诉方表述模糊的涉案产品和出口限制措施。同时他们以先前的"美国不锈钢案"、"智利价格措施案"、"欧盟电子产品案"等认定,假若2010年的新措施在实质上已经不同于2009年的措施,则不再予以审理,若没有实质上的不同,则继续审理。(二)第二轮磋商双方争辩的第一个核心是征收出口税是否违规。起诉方称,中国加入议定书是WTO规则的重要组成部分,根据议定书的11.

23、 3条和附件6,中国已承诺不再对附件中没有列举的产品征收出口关税,同时不再提高附件中列举产品的出口税幅度。中国应事先和其他相关国家进行双边或多边协商,寻找共同接受的解决方案。4在无法否定议定书规定内容的情况下,中国援引了关税与贸总协定第20条"生命健康例外"和"环境保护例外"条款进行反驳。这也是国内业界和舆论认为中国可以据理力争的基本点。但是起诉方却坚持称根据中国在中国加入议定书中对此作出的具体承诺,必须排除中国对这两个条款的适用。关税与贸易总协定第20条的例外条款非常有用,为了保护生命健康、公共道德、环保及其他紧急措施,任何WTO成员都可采用不符合WT

24、O规则的贸易规制。遗憾的是,专家组采纳了起诉方的意见,认为由于其在中国加入议定书中已作出承诺,尽管不让中国适用这两个例外条款是不公平的,但是结果必须遵照先前的约定。双方争辩的第二个核心是出口配额的分配,这个问题涉及关税与贸易总协定第11条。该条规定除了关税和相关费用之外,成员国原则上不能采用配额、许可证的方式对进出口进行数量限制,但如果为了应对食品和其他关键物资的紧缺,为了遵守产品的分类规贝|J,为了农产品和渔业产品的产业调整,可以采用配额、许可证等措施限制进出口。专家组将中国的抗辩分为五个方面,对此我们逐一进行分析:1.出口税是否符合GATT第20条此处的主要问题是:出口税违反中国加入议定书

25、第11. 3条规定:"中国应取消适用于出口产品的全部税费,除非本议定书附件6中有明确规定或按照GATT1994第8条的规定适用。"对此,能否援引GATT第20条来进行抗辩。专家组认为,这涉及加入议定书在WTO协定中的法律地位及WTO各个协议之间的关系,尤其是议定书第11. 3条与WTO法律制度其他组成部分之间的关系。专家组首先肯定了 WTO成员的加入议定书是WTO协议的组成部分,但对中国援引GATT第20条予以了否定。专家组认为,GATT第20条"本协定的规定不得解释为禁止缔约国采用或加强以下措施,但对情况相同的各国,实施的措施不得构成武断的或不合理的差别待遇,或

26、构成对国际贸易的变相限制"。此条文中所提到的"本协定"显然是指GATT,换言之,只有在违反GATT其他条款的情形下才得以援引第20条,否则不能用本条款作为抗辩理由,而议定书不是GATT。专家组还指出,若其他成员和中国有意援引第20条对出口税的问题进行抗辩,那么就应当在议定书中明示。对此,其他成员和中国也可达成协议,把GATT项下的出口税承诺纳入关税减让表,中国就可以把第20条作为抗辩理由应诉了。中国加入议定书第11. 3条,"中国应取消适用于出口产品的全部税费,除非本议定书附件6中有明确规定或按照GATT 1994第8条的规定适用。"中国对进口

27、产品所实施的合格评定程序,是为了确定其是否符合本议定书,以及是否与WTO协定的技术法规和标准规定的相一致。鉴于只有在合同各方均授权的情形下,评定机构才可就该合同的商业条款所规定的进口产品是否合格进行评定。对此,中国保证无论进口产品是否符合该合同商业条款的合格检验,都不会对此类产品的通关和进口许可证的发放产生影响。而在"中国出版物和音响制品案"一案中的情况则截然不同,虽然中国的措施不符合议定书第5.1条的规定,但上诉机构认为中国有权援引GATT第20条进行抗辩。专家组认为,上诉机构在本案中并未讨论议定书与GATT的体制性关系,而是重点对中国加入议定书的相关条款进行审查。议定书

28、第5.1条,"在不损害中国以与符合WTO协定的方式管理贸易的权利的情况下,中国应逐步放宽贸易权的获得及其范围,以便在加入后3年内,使所有在中国的企业均有权在中国的全部关税领土内从事所有货物的贸易,但附件2A所列依照本议定书继续实行国营贸易的货物除外。"此种贸易权应为进口或出口货物的权利。对于所有此类货物,均应根据GATT 1994第3条,特别是其中第4款的规定,"在国内销售、许诺销售、购买、运输、分销或使用方面,包括直接接触最终用户方面,给予国民待遇。对于附件2 B所列货物,中国应根据该附件中所列时间表逐歩取消在给予贸易权方面的限制。中国应在过渡期内完成执行这些规

29、定所必需的立法程序。"上诉机构对这句话的解释是,将GATT第20条纳入议定书,成为这一特殊承诺的组成部分。因此,上诉机构认为中国可以援引GATT第20条来进行抗辩。而第11.3条并没有包含任何这样的措辞,因此对"中国出版物和音响制品案"的推理不能适用于此案。2.配额是否符合GATT第11条第2款(a)项GATT第11条第2款(a)项,"本条第1款的规定不适用于:(a)为防止或缓和输出缔约国的粮食或其它必需品的严重缺乏而临时实施的禁止出口或限制出口"。专家组经过详细分析称,这一项还未被以前的专家组和上诉机构解释过,认为"必需品"

30、;是指对WTO的一成员"重要"、"必须"或"不可缺少"的产品,包括某种重要产品或产业的原料;"严重短缺"是指采取临时措施可以补救或避免的情况;"临时"是指时间有限。专家组认定,耐火级矾土属于"必需品",因为中国提供了证据证明该产品作为生产钢铁和其他重要产品的中间产品的重要性。中国是钢铁的生产大国,占世界钢产量的三分之一。耐火级矾土的主要使用者是钢铁产业,而70%都被中国钢铁产业所消耗。此外,钢铁本身也是制造业、建筑业的重要产品,而这两个行业属于驱动中国产业和发展的基础行业。不

31、仅如此,中国的钢铁产业还是重要的就业来源。专家组认定,中国所采取的措施并非"临时"的,因为中国对该产品实施配额,至少可以追溯到2000年;中国预测矾土可供开采的储量只有16年,此预测表明中国要保持这种措施,直至现有储量耗尽或者新技术和条件能够降低对耐火级矾土的需求。专家组还认定,需要永久实施的措施所要解决的问题并非在于"严重短缺"。除此之夕卜,中国并没有说明,储量是否会随着探矿和提炼技术的进歩而发生变化。不仅如此,起诉方对中国预测的储量也表示质疑,认为耐火级矾土的储量可达91年。基于上述分析,专家组认为,耐火级矾土的配额不符合GATT第11条第2款(a)

32、项的条件。3.出口税和配额是否符合GATT第20条(g)项GATT1994第20条(g)项作为第7项,允许WTO成员方出于环境保护的目的采取"与保护可用竭的自然资源有关的措施,如此类措施与限制国内生产或消费一同实施"。专家6组认为,这一项的前提条件是以自然资源的保护为目的,并且限制出口的贸易措施必须与国内平行实施。专家组依照这个标准对出口税和配额进行了审査。专家组认为,中国没有在采取这些措施时明示以"自然资源的保护为目的",因此还不能纳入条文所提到的"有关措施"。中国所采取的这些涉案措施并没有减少国内的生产和消费,对该产品的国内市场和

33、国外市场造成了不同的影响,因此不能认定为与出口限制是是平行实施的。4.镁、锰、锌废料是否符合GATT第20条(b)项根据GATT第20条(b)项的规定,成员方可以采取为保护人类、动植物的生命或健康所必需的措施。要成功援引GATT第20条(b)项,则必需满足以下条件:1.有关措施是为了保护人类、动植物的生命和健康;2.该措施是为了实现上述政策目标所必需者;3.同时符合前面两个条件后,还要满足前言的要求。对于"三高产品",即高污染、高能耗、高消耗型产品。专家组经审査后认为,出口限制措施并没有提到对环境或健康的关注,中国也没有提供这些措施对实现该目标所做的贡献的证明,因此,只能判

34、定出口措施对贸易是有限制的。按照类似的分析路径,专家组认定,中国对镁、锰、锌废料的出口限制措施也不符合GATT第20条(b)项的规定。5.管理方式(1)出口配额的分配与管理专家组认定,中国加入议定书第5. 1条明确规定给与所有企业进出口货物的权利,且中国加入工作组报告书第83段(a)项和第84段(b)项明确要求取消出口实绩和最低资本的条件,因此要求获得矾土、焦炭、氟石和碳化硅出口配额的企业必需具有出口实绩和最低本的有关措施,与这些承诺不相符。由于有关措施将企业的经营管理能力作为获得配额的资质条件,却没有明确审查经营管理能力的定义和标准,给当事方的利益带来了实在的风险,将导致不合理、不统一的管理

35、,因此不符合GATT第10条第3款(a)项,"每一缔约方应以统一、公正和合理的方式管理本条第1款所述的所有法律、法规、判决和裁定"的规定。专家组认定,有关措施没有公布锌出口配额的总量以及分配程序,不符合GATT第10条第1款的规定,即有关出口的要求,对于限制或禁止方面的法律法规应当立即公布,以便能够被各国政府和贸易商所知晓。但专家组同时也认定,有关措施中的由五矿化工商会参与分配出口配额的方式;分配出口配额时收取的中标费用,由于这些费用不属于针对出口所征收的费用。因此,上述措施没有违反GATT第10条第3款(a)项关于"公正"、"合理"

36、的要求,也没有违反GATT第8条第1款(a)项和中国加入议定书第11条第3款规定。(2)出口许可证GATT第11. 1条,"任何缔约方不得对任何其他缔约方领土产品的进口或向任何其他缔约方领土出口或销售供出口的产品设立或维持除关税、国内税或其他费用外的禁止或限制,无论此类禁止或限制通过配额、进出口许可证或其他措施实施。"专家组认为,进出口许可证本身就有可能是为该款所允许,而问题的关键在于许可证制度的运作和性质是否真正可以起到限制进出口的效果。专家组经审査后认为,本案的涉案措施对部分产品实施的出口许可证管理,并不因为其被用于限制出口的货物而不符合GATT第11.1条,而是由于审

37、批时提交的不一定数量的文件,此种未界定、笼统化的要求所带来的随意性,才构成了不符合第11.1条的额外限制。(3)最低出口价格专家组认为,有关措施要求出口企业以设定或协调的出口价格进行出口,否则将面临处罚,包括被取消出口权,这构成了 GATT第11.1条所指的出口限制,要求以最低价格出口具有限制贸易的效果。此外,有关措施没有立即公布,也不符合GATT第10. 1条的规定。GATT时期,缔约方通过多个回合的谈判唯一的限制是普遍适用的第1条最惠国待遇和第10条透明度,在谈判中大幅削减了进口关税,并未约束出口关税。有关出口限制和规费的核心条款是GATT1947第11条"普遍取消数量限制&qu

38、ot;,第11. 1条规定"任何缔约方不得对任何其他缔约方领土产品的进口或向任何其他缔约方领土出口或销售供出口的产品设立或维持除关税、国内税或其他费用外的禁止或限制,无论此类禁止或限制通过配额、进出口许可证或其他措施实施。"第8条"进出口规费和手续",规定"各缔约方对进出口或有关进出口征收的任何性质的所有规费和费用(进出口关税和属第3条范围的国内税除外),应限制在等于提供服务所需的近似成本以内,且不得成为对国内产品的一种间接保护或为财政目的面对进出口产品征收的一种税。"但第11条和第8条所规定的适用于进出口限制措施的具体方式是不同的。

39、第10条"贸易法规的公布和实施",根据此条文的规定,要求缔约国在实施进口措施前要予以提前正式公布,但对出口措施并没有同等的要求。第13条"数量限制的非歧视管理",虽然此条对进出口限制同时适用,但对贸易分配、配额或许可证的管理等所作出的细化规定都是为进口限制所制定的。由此可见,在GATT规则下,出口限制措施较进口限制措施相比,缔约方有更大的自由裁量权。虽然GATT第11条对出口限制措施作了严格规定,但仍允许缔约方和WTO成员基于本国的国情或政策目标实施出口限制措施。包括"关于为缓解粮食或其他必需品严重短缺"、"关于为实施商品归

40、类、分级和销售标准或法规",也涵盖第20条"一般例外"和21条的"完全例外"。这些例外的范围不仅广泛而且弹性较大。在WTO争端解决实践中,GATT缔约方或WTO成员通常对于矿产、金属等自然资源的出口限制,援引GATT第20条(g)款和第11. 1条作为抗辩理由,以此来豁免根据WTO规则应承担的"取消数量限制"的义务。基于我国在入世时所作的承诺,我国对原材料的出口限制措施很有可能被认定为违反了 WTO规则。就目前的案情来看,我国能否胜诉,很大的程度取决于能否成功的援引第20条的"一般例外"。8四、争议焦点美

41、欧墨起诉涉及了 9种产品,其认为,中国的数量限制措施违反了 GATT第11条普遍取消数量限制原则和中国加入WTO议定书项下的义务;出口关税措施则违反了中国在加入WTO议定书和报告书项下的承诺。中方以GATT1994第20条(b)项及(g)项进行抗辩。WTO专家组及上诉机构裁定内容之一:GATT第20条不能适用于出口关税抗辩。(一)GATT第20条对中国加入议定书的适用性中国相关原材料出口限制措施案的关键是,我国援引第20条作为抗辩理由,那么如何证明涉案的措施符合GATT的规定。GATT第20条的导言部分"本协定的任何规定不得解释为阻止任何缔约方采取或实施以下措施",GATT

42、1994作为WTO协定四个附件之一,只包括WTO协定生效之前在GATn994项下已经实施的中国加入议定书条款,而中国加入世贸议定书不在此列,因此,中国加入世贸议定书属于WTO协定,却不属于GATT。GATT第20条能否适用于中国入世时所作的承诺这一问题,早在2007年的"中国出版物和音响制品案"中就提了出来。可以从两方面来看,一方面从规范的客体来看,由于中国加入议定书有关货物贸易的部分属于GATT的范围,因此GATT第20条可以适用于中国加入议定书。另一方面从表面來看,GATT第20条的导言部分"本协定",从字面分析直指GATT1994,不涉及WTO协定

43、其他条款和文件。本案中,为了规避专家组在GATT第20条对中国加入议定书的适用性方面作出有利于中方的解释,美国主动回避了这一问题,直接要求专家组审査中方的出口限制措施是否符合GATT第20条。?对于本案而言,很难断定申诉方是否刻意回避这一问题,再有中国加入议定书与GATT第20条之间缺乏明确的联系,因此将可能面临不利于我国的裁决的风险。由于在中国加入议定书中国作出了超普遍义务的附加义务,因此援引GATT第20条来进行抗辩对中国意义非凡。如果专家组裁定,GATT第20条不能适用于中国加入议定书,那么GATT第14条的"一般例外"也无法适用于中国加入议定书中对服务贸易所作的规定

44、。中国采取了违反中国加入议定书和WTO规则的出口限制措施,并以第20条作为抗辩理由,从本质上来看,与其他采取违反GATT规则的出口限制措施,并援引第20条进行抗辩的任一成员并无差异。对于出口税,GATT和WTO的官方文件一向将其视作非关税措施,与许可证和出口配额相比并无不同,都只是出口限制的一种形式。鉴于GATT第20条对中国加入议定书的适用性,对中国具有的重要意义,我国必须据理力争。(二)GATT第20条(g)款的解释和适用根据WTO争端解决实践已有的案例来看,应当由被诉方,也就是主张第20条例外条款作为抗辩理由的一方负举证责任。在本案中我国负有举证责任,需依次证明涉案的出口9限制措施满足以

45、下两方面的要求:1.满足第20的条导言部分的要求;2.属于第20条(g)款的范围。GATT第20条导言部分"在遵守关于此类措施的实施加工不在情形相同的国家之间构成任意或不合理歧视的手段或构成对国际贸易的变相限制的要求前提下,本协定的任何规定不得解释为阻止任何締约方采取或实施以下措施"。第20条(g)款规定,"与保护可用竭的自然资源有关的措施,如此类措施与限制国内生产和消费一同实施。"1. GATT第20条(g)款的解释和证明中国的相关原材料出口限制措施是否属于第20条的范围,涉及三点证明。(1)原材料属于可用竭的自然资源;(2)涉案措施必须为保护可用竭自

46、然资源有关的措施;(3)涉案措施与限制国内生产和消费一同实施。在本案中,争端双方对第一项,即属于可用竭的自然资源并无异议。对于第二项,根据"美国标准汽油案"、"加拿大鲑鱼案"等WTO争端解决的实践来看,演化出的原则是,假若有一项贸易措施的主要目的是为了保护可用竭的自然资源,那么便可视为属于第20条(g)款的范围。如何判断涉案措施的"主要目的"是关键,假若涉案措施与保护可用竭自然资源存在实质性的关联,即涉案措施的基本结构,与追求的预测目标之间存在紧密而真实的手段与目的关系,那么便满足了这一要求。证明第二项并非难事,欧美日等在中国历次过渡

47、期审议中,均未对中国的涉案措施与保护可用竭的自然资源之间存在实质性的必然联系提出质疑。真正的难点在于第三项的证明,即涉案措施与限制国内生产和消费一同实施。该项是指缔约国在以保护可用竭自然资源作为理由实施出口限制措施时,必须同时限制国内的生产或消费。申诉方强调的重心在于,中国在限制出口措施同时并没有限制国内的生产或消费。在此以焦炭为例,美国一再强调,中国在限制焦炭出口时采取了出口配额和征收出口税措施,而中国国内的产量却在逐年递增。按照美国的统计,2007年中国的焦炭产量接近35000万吨,出口配额只有120万吨,显然相对焦炭的总产量而言,出口配额只占产量的很小一部分,却根据出口限制措施征收40%

48、的出口税。"2008年在过渡期审议中,欧盟指出中国加征的出口税不仅降低了国内使用者的价格,而且对保护可用竭的自然资源并无任何帮助。申诉方对此提出质疑,假若中国以保护环境为目的,为何不在对出口加征出口税的同时也对国内的生产者或消费者征收类似的税费。对此中国政府则声明,中国对国内生产和消费也采敢了相关限制性措施,如限制高能耗和高污染的项目、淘汰电力、煤炭等行业的落后产能,加大关停"三高"企业的力度等等。"中国采取的环保、节能和减排政策并非是有意针对出口,只是为了缓解国内经济发展对环境保护所造成的压力。GATT第20条(g)项要求涉案措施与限制国内生产和消费一

49、同实施,关键在于"一同实施",而并没有对限制出口的自然资源产品的相对量或绝对量做硬性要求。因此,美欧墨提出的质疑不符合对20条(g)款的解释。美国、欧盟在第20条的规定及解释下,将焦炭的出口量同国内产量作对比不具有任何意义,同时限制国内生产或消费的措施不必然同限制出口的措施相一致。根据GATT第20条WTO争端解决的实践来看,应当考虑国内和10国外具体情况的差异,相关的贸易措施也应当具备一定的灵活性。欧盟把中国对国内生产者不征收类似的关税,作为对中国政府提出的出口限制措施以保护环境为目的的质疑,是不符合WTO的规则和法理解释的。依照WTO关于争端解决规则与程序的谅解,WTO

50、争端解决机构不能任意的增减协定规定的双方的权利义务,及对协定的适用性的解释。13专家组若采纳了欧盟和美国的上诉理由,等于为GATT第20条(g)款注入了新的内容,也就背离了关于争端解决规则与程序谅解第3. 2条。不仅如此,在"美国标准汽油案"中,上诉机构阐明第20条(g)款所指的不包括使国内生产或消费得到限制的效果。除非实施的一项特定措施在任何情况下都不能对保护可用竭的自然资源产生积极的影响,否则该项措施的法律定性不应当取决于后续事件的发生。本案中,上诉机构提出的理由包括两个方面:(1)无论是在国内法还是国际法中对于因果关系的判断都是相当困难的;(2)针对可用竭自然资源的保

51、护而言,一项措施效果的实现需要几年的周期。'4上诉机构这一理由对中国相关原材料出口限制措施案具有十分重要的意义,这意味着中国并不需要证明限制国内生产或消费已经产生了实际的效果,只需证明在采取出口限制措施的同时对国内的生产或消费也实施了相关政策。2. GATT第20条序言的解释及证明GATT第20条导言部分的主观性很大,解释的弹性也大,但其最终目的是为了防止各项例外被滥用。导言包括涉案措施的实施是否在情形相同的国家之间构成任意歧视的手段、或不合理歧视的手段、或是否构成对国际贸易的变相限制三个方面。对此不难发现,导言更强调和关注涉案措施的实施方式,并非涉案措施本身。之前的WT0争端解决实践

52、已经确立了较为稳固的法律原则和法理解释。专家组报告称,在GATT第20条语境下的"任意"是指反复无常、变幻莫测和不一致的。关于"不合理歧视",要求成员必须把善意地努力尝试缔结双边或多边协定作为实施单边措施的前提条件。并且单边提出的措施必须具有灵活性和可以用于比较、参考的功效,不应要求完全相同。关于是否构成对国际贸易的"变相限制",该项要求的重点在于"变相的",而并非"限制",此处"变相的"是指在欺骗性外表的隐藏下假冒的、为欺骗目的而改变的。历经多个WT0争端解决实践的案例,逐

53、渐形成了"变相限制"的三点标准:(1)涉案措施是否被公开,若尚未经公布,将视为构成变相限制;(2)审査争议的措施主要观察其实施是否真正从设计、架构和结构出发具有保护的目的;(3)已经实施的措施是否构成任意或不合理的歧视。'5在此必须指出,上述的"美国标准汽油案"、"加拿大鲑鱼案"、"美国虾及虾制品案"等案件所针对的都是进口限制措施,而中国相关原材料出口限制措施案,针对的是出口措施。之前在WT0争端解决实践中所确立的法律原则和法理解释,在适用本案的过程中,需要进行必要的调整。欧盟、美国可能对本案提出的主张有以

54、下几点:(1)有关法规未及时公布,各项出口措施经常变动,故构成"任意的歧视"(2)中国未能善意地努力就原材11料的出口问题与WTO其他成员达成双边或多边协议,故构成"不合理的歧视"(3)出口措施名义上以保护可用竭自然资源为目的,实质上是贸易保护主义,故构成对国际贸易的"变相限制"。(1)、 (2)属于程序性的主张,而(3)本质上涉及的是中国对自然资源产品的出口限制的管理体制和相关法律法规是否合理的问题。确定中国出口限制措施的实施是否构成"变相限制"的关键,在于对涉案措施的设计、架构和结构等的审査。从可获悉的资料来看

55、,欧盟、美国针对我国就原材料的出口数量限制、出口税、限制出口权等措施在设计、架构方面的关系,并未发表任何观点。欧盟、美国一直反复强调中国相关原材料的出口限制措施降低了国内价格提高了世界价格,巨大的价格差异成为国内生产者的优势。在缺乏其他因素支撑的情形下,申诉方仅以国内生产者因出口限制措施而获益,不足以推断中国的涉案措施是为了保护国内产业,认定中国实为实行贸易保护主义,这在逻辑上和法理上是无法成立的。GATT自1947年生效后,很快就成立了专家组对缔约方的原材料出口限制措施进行审査。专家组虽然认为缔约方不得以保护国内产业为目的而对出口进行限制,同时又认为任何出口限制的形式和目的都必须建立在个案的基础之上。16换言之,限制原材料的出口与客观上有利于国内产业的发展,不能用于推定缔约方是以保护国内产业_为目的而采取的出口限制措施。以上论证表明,中国在援引GATT第20条首先遭遇的难题,很有可能是GATT第20条本身的适用问题