论涉外合同之债的法律适用原则

1、产业与科技论坛2008年第7卷第9期论涉外合同之债的法律适用原则刘 玲摘 要!合同作为国际合作的一个重要手段和形式。在商贸往来不断加深的今天,如何确定一个有涉外因素合同的准据法对于稳定国际合作交流关系起到了难以估量的作用。加入W TO给我们提供了一个完善和发展经济法的契机,也使国际私法中的合同冲突法的发展面临一个繁荣的新阶段。涉外合同又被有些学者称为国际合同,本文将对涉外合同之债的法律适用原则展开论述,使合同的准据法能够尽量做到合理性、预见性、确定性,各原则又会受到相应的制约,从而达到一种平衡。关键词!涉外合同;债务;法律适用原则作者单位!刘玲,石家庄裕华区团委一、当事人意思自治原则国际私法上

2、的当事人意思自治原则是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。它作为国际私法上的一个重要法律适用规范,充分的尊重了当事人的自由意志,是私法自治#的灵魂体现。(一对当事人意思自治原则的评价。一是进步性。从合同准据法的发展来看,当事人意思自治原则确立了一个开放性的连结点,这样做至少有以下好处:(1承认当事人的事前约定,有助于使将来适用法律的合理性。(2有效避免了法律冲突,保证了适用法律和裁决结果的统一。(3简化了仲裁的手续。(4有助于消除双方的顾虑,促成协议的达成。二是局限性。意思自治原则把当事人的意思上升到了法律的高度,从而一旦确定,便有了法的强制性。于是

3、,这种理论也遭到了很多学者的非议。首先,当事人意思自治原则把本来只有国家立法机关才有的立法权赋予了当事人,从而可能引起当事人权利的滥用倾向。其次,为当事人规避法律提供了方便。(二意思自治原则的限制与发展。1 限制。意思自治原则顺应了私法自治#的理念,受到了自然理论等哲学思潮的推动,以及资本主义经济因素的约定性作用,在合同准据法领域成为首要原则,并树立了牢不可摧的地位。但意思自治原则理论的进步与发展却体现在它的受限性上。一是从法律选择的范围看,目前多数国家的立法和国际公约认为只能选择实体法,而不是该国冲突法。二是从当事人选择的法律是否有客观联系看,有些国家要求当事人所选择的法律与合同有可观联系。

4、三是当事人的选择受强制法的限制,是指不依赖当事人的意志而必须支配当事人行为的规则。强行法是相对于任意法而言的在强行法适用的范围内,没有当事人意思自治#可言,强行法对当事人意思自治的限制是排除性的限制。四是最后也是最重要的与意思自治原则相对的一个原则是公共秩序原则。可值得注意的是,很多时候有些国家易以此为借口扩大本国法的适用机会。2.发展。意思自治原则在合同法%中只是作为一项原则来体现,不同性质的具体合同中其可贯彻的程度存在差异,因此在某些特殊的合同中应该大力提倡,如在这些领域:保险合同、消费者合同、雇用合同等都是格式合同。这种合同在提高效率的同时,也很大程度剥夺了另一方讨价和还价的机会,意思多

5、为订立格式合同的一方主导。所以如何把意思自治原则更多的渗透到这些方面,给弱势群体事实上的自主权,需要更多学者的努力。(三意思自治原则在我国的应用。此原则在我国得到了广泛的应用,已成为我国涉外合同领域法律适用的一项基本原则。在我国民法通则%145条、合同法%126条、海商法%269条、中华人民共和国民用航空法%188条都有体现。首先,我国只对该原则作了一个概括性的描述,具体运用规则不详尽,给实际操作带来困难。在&涉外经济合同法若干问题的解答%(简称解答%中,当事人选择的合同法准据法的适用内容包括:合同当事人的缔约能力、合同履行的方式、合同标的物所有权的转让效力,以及合同诉讼司法程序的争议

6、。其次,当事人选择法律的方式和时间我国立法上没有规定。实践中,一般要求选择法律的方式只限于明示的选择,而不采用默示选择或推定选择方式。从合同当事人选择法律的时间看,一般要求当事人在订立合同时或产生争议后,最晚开庭审理以前#做出协商选择。再次,对当事人能否变更法律选择的问题也未规定。实践中,一般不承认当事人事后变更法律的选择。可见,我国的意思自治原则适用范围过于狭窄,而且随着国际市场日益开放,涉外主体增加,主体自主权力必然促进意思自治原则的适用和发展。首先,我国应当在立法上规定承认当事人默示选择的方式,并借鉴外国经验给法官推定做出一些合理的意见。其次,应允许当事人变更法律选择。因为即是双方同意,

7、那法律应从始至终的尊重这种意思自治。何况,国际公约已经肯定这种做法。再次,放宽当事人选择法律产业与科技论坛2008年第7卷第9期的范围,只要不违反国家稳定和社会公共利益即可,选择的法律应包括国际条约、国际惯例与国际法。二、最密切联系原则最密切联系原则是指合同应适用的法律是合同在经济意义上或其他社会意义上集中地点于某一国家的法律,它仍然采用联结因素作为媒介来确定合同的准据法。不过,起决定作用的不再是固定的连结点,而是弹性的联系概念。这样提高了法律适用的灵活性,有利于国际交往和公正合理地对待当事人的利益。(一对最密切联系的评价。对最密切联系原则#的正面评价,大致都是法律选择规则的弹性,法制正规化和

8、法律选择规范现代化。而对该学说的消极认识,除了标准抽象,难以把握外,需要引起注意的是属地主义#的过度坚持。此规则在具体运用中有以下几种模式,按法官自由裁量权的大小排列:(1自由裁量式。(2规则推定与自由裁量式相结合。(3规则推定式。由于各国的构建模式上的差异,使得判决稳定性#与可预见性#也存在很大差异。(二与最密切联系原则应用有关的几个学说之评价。1 利益分析说之评价。美国为这一学说做出了突出的贡献。在美国最密切联系原则#被演化成最重要联系#,因为密切的程度是以利益的重要性来评估的。当不同州的利益发生冲突时,具有最大利益州的法律就将被适用,听起来很是公平合理。但笔者认为,就合同之债而言,属于私

9、法#之领域。但如此一来,虽保护了最大利益州的利益,但把法律上升到了政府的层面,似乎有所不妥,更何况往往政府利益与私人利益也存在矛盾,在这种矛盾不涉及公共秩序等重要规范时,以这种方式选择的合同准据法也许并不能代表当事人的最大利益。同时,在分析利益时,法院地总会趋向于认定自己就是利益最大的州,这种做法的结果就是法院地法的扩大适用。2 联系聚集地说之评价。这一学说是指合同中的连结点聚集最多的地方的法律将被适用。在一定程度上,使得最密切联系原则变得具有操作性,比如:当一个合同的缔结地、履行地、谈判地等都聚集于某一地,其他连接点集中于另一地时,那么连结点多的地方的法律就将被适用。笔者认为,实际上这种学说

10、是把最密切联系的抽象与传统的固定连结点相结合的产物。但这一学说在某种程度上只是过度看重量而轻视了质。因为很明显,不同的连结点对合同而言分量是不一样的,这种把复杂问题简单化的手法有时略显幼稚。当然,这一学说毕竟使得新学说得到传扬,旧学说得到继承,也算是一种扬弃#了。3 特征履行说之评价。这一学说的发展笔者认为是真正从合同当时人双方的角度出发而产生的,最符合私法自治#的理念,也最具有生命力。所谓特征履行是指就双务合同而言,其应适用的法律是反映该合同特征的义务履行人的住所地或营业地的法律。这一学说即是对法官裁量权的限制,同时也使最密切联系原则具有了更大的合理性,因为在大多数的双务合同中一般只有一方对

11、其合同义务的履行能表现该合同的特征。不过,完美的、没有漏洞的理论是不存在的,因为在易货合同中,我们就没法很明白的理清究竟谁的行为够特征#的格。除此之外,当特征履行一方的所在地和营业地明显不如另一方营业地、合同履行地、合同谈判地等更为重要的连结要素集中而又更具合理性时,显然是不合理的。三、国际条约优先原则与国际惯例补缺原则在我国原涉外经济合同法%第六条规定中华人民共和国缔结或参加的与合同有关的国际条约同中华人民共和国法律有不同规定的,适用该国际条约的规定。但是中华人民共和国声明保留的条款除外。#民法通则%第142条第2款、第3款规定:中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有

12、不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。#例如,我国于1987年12月11日正式批准的1980年联合国国际货物销售合同公约%,自1988年1月1日对我国生效后,我国与其他缔约国之间的国际货物买卖合同,除我国声明保留的条款外,都受该公约制约。而在其他一些方面,我国没有相关法律规定,也没有参加有关国际公约的,则要受国际惯例的调整。例如,在海上货物运输保险方面,我国一般参照伦敦保险学会的保险条款。尤其是在我国涉外经济立法仍不完善之时,国际惯例就起到了重要的补充作用。但笔者认为,我国只是在

13、我国的法律或国际条约未作规定的时候才允许当事人适用国际惯例,而随着新形势的发展,这种做法已过于死板,如果当事人双方都同意适用国际惯例因该允许,在立法上我国应该补充这一条。四、强制规则近年来,随着国际商事合同领域越来越重视法律选择的政策导向,对某些特殊类型的合同排除当事人意思自治原则的适用,已成为国际上的一种通行作法。对在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同以及中外合作勘探开发自然资源合同,明确规定适用中国的法律。对于这类合同就属于一国直接适用的法律#支配的范围,所以排除了当事人选择的法律。但是,笔者认为,随着我国开放领域的不断放宽,更多的外资进入了我国以前的保险、通讯、自然开发的领域,像BOT合作项目更是对以往的传统做法提出了新的挑战。如果以以前的绝对禁止规则来解释难以使我国的法律自圆其说。所以在某些特定领域不如做出一部分例外,改为政府严格限制和监控更为合理。五、结语总之,我国国际私法理论与实践在涉外合同法律适用问题上的主张与国际通行的做法基本一致,都是以意思自治原则为