论知识产权保护与竞争法实施的协调

1、论知识产权保护与竞争法实施的协调         关键词: 知识产权/垄断/反垄断法/协调 内容提要: 竞争是市场经济的基本要素,保护和促进竞争是各国竞争法的基本宗旨。知识产权作为一种合法的垄断权,一般认为不受竞争法的规制。但是,知识产权这种垄断权往往会使其拥有者在某一特定市场形成支配地位,或者在行使过程中不适当地扩张了垄断权的范围,从而限制了竞争,损害了社会公共利益。竞争法应当适用于知识产权领域。由于知识产权合法权利的存在和行使相互交织,知识产权对竞争促进和阻碍的双重作用,使竞争法在知识产权领域的适用变得复杂。在

2、知识产权保护日益受到重视的知识经济时代,产生于工业时代的竞争法如何适用于知识产权领域,如何把握知识产权保护和限制的“度”？这是各国竞争法面临的新问题。  一、知识产权保护1在不同法律之间的徘徊在人类社会发展的历史进程中,保护知识产权垄断的法律与反对滥用垄断权的法律被认为都在推动人类社会进步中起着极为重要的作用,但它们之间的关系却并不是从一开始就和谐相处的。长久以来,对知识产权的保护始终在这两类法律之间徘徊。直到20世纪后期,才建立起了知识产权保护与反垄断法律在价值目标基础上实现的统一与协调。（一）传统法律体系中知识产权保护独占鳌头英国1623年颁布的世界上第一部现代意义的专利法垄断法

3、规,在强化私有财产神圣不可侵犯的理念方面达到了巅峰。与此同时,其通过赋予所有权人一定垄断权以褒奖创造性智力活动的规范极大地鼓励了释放竞争潜能的积极性,为人类依靠科学技术创新飞速发展提供了强大的法律保障。而在260多年后被誉为“自由企业大宪章”的美国谢尔曼反托拉斯法的出现,则在保证“无限制的竞争力量的互相作用产生最佳经济资源分配、最低价格、最高质量和最大的物质进步”方面提供了新的法律标准,反垄断法旨在消除因垄断产生的反竞争行为,保障公正的竞争能力和竞争机会的获得与行使,保障企业平等的进入市场的自由权利。不过,早期的反垄断法是无法和知识产权法相匹敌的,它对知识产权的限制是十分弱的,当面对反垄断法与

4、知识产权法的冲突时,法庭一般倾向于通过优先考虑知识产权拥有者的特权来解决争议。这种优先考虑是在基于这样一种认识,即知识产权由“私人财产权”构成,这种财产权的拥有者被赋予几近没有约束的特权。知识产权者所拥有的特权被扩大到了包括建立及保持价格固定的卡特尔协议的权利,作为一种19世纪末20世纪初所奉行的“契约自由”原则所衍生的一项权利的典型,这种行为很少受到非议。美国早期的一些案例中法官的判决证明了这一点。如在拜门特公司诉联邦耙子公司一案中,法庭无视竞争者之间的固定价格或者限制贸易的协议,对于联邦耙子公司的卡特尔联盟,最高法院站在支持的立场解释说:“原则上美国的专利法通常保护使用和销售知识产权的绝对

5、自由。通过合同形成的垄断或价格固定都会被认为是合法”。但事实上,确实有一群“守法”的垄断者协调一致地“合法地”实施了他们专利垄断的权利,尽管当时谢尔曼法已经存在。（二）反垄断法与知识产权保护分庭抗礼从20世纪20年代到70年代中期是两个法律明显对立、分别适用的相持时期。知识产权的垄断被绝对地理解为是知识产权立法的目的,正如美国在1912年的洗澡管案及1917年的动画片案中解释的,“知识产权所形成的垄断成了谢尔曼反垄断法在镜子里的影像”。专利法对于垄断的维护与谢尔曼法对垄断的否认水火不容,这直接导致将反垄断法与知识产权法理解为两个互不相容的矛盾体,使得这两种法律的关系呈现冲突和分立的态势。反垄断

6、法与知识产权法通常被认为是像处于直径两端那样对立。为了使这两个截然相反的法律对概念的理解保持一致,立法者对被授予专利者的垄断认为是一种有限制的权利。虽然这已经是在专利限制的进程中跨出了一步,专利权人已经开始自然地承担起潜在的反垄断的责任,或承担起在实施专利时由于滥用专利所带来的损失,或承担起在实施专利时由于滥用专利法条所带来的损失,但是这种限制仅仅是形式上的限制,是指授予专利的地域性限制,在专利权范围内,专利权人的权力仍然是绝对的,几乎不受任何限制的。因为在这样一种法律体制下,某人可能希望法庭投入相当一部分精力,去精确地判断哪些行为是在所授予的专利权范围之内的,哪些行为已经逾越了法律的界限。由

7、于反垄断法和知识产权保护法律的冲突和分立,那个年代的反垄断法条中在实践中只能运用这种形式主义的判断方式。（三）保护知识产权与反垄断法在价值目标上的趋同20世纪70年代开始的一系列理论研究从根本上动摇了反垄断法与知识产权法水火不容的关系。当今时代,知识产权和竞争法的关系已经成为关注的焦点,促进知识产权和竞争法的兼容性正与发达国家以信息经济为基础,知识产权成为主要财富的时代背景一致。在加拿大、日本和美国已经有成文的指南,欧盟也对该事给予了广泛的关注。知识产权法和反垄断法趋于和谐、统一,其统一的基础就在于它们的价值目标相同,即促进和保护社会的经济效率。“这些法律中非此即彼的对立消失了,无论是反垄断法

8、还是专利法都是有一个共同的核心的经济目的,即以最低的成本,通过生产消费者需要的东西来使社会财富最大化。” 知识产权是一种无形的智力成果,是由初始权利人为了竞争的目的或在竞争过程中创造的。对这一权利的保护是为了协调正当公平的竞争秩序,促进技术的革新,加快国民经济的发展速度,同时也为公众和消费者带来利益。这一权利设置的目的与反垄断法的目的是一致的。对反垄断法的分析表明,它的目标是追求社会总体效率的提高。作为政府干预市场行为、维护竞争秩序的基本法,反垄断法体现了以“效率”为最高价值目标的立法宗旨。两者最终都是为了提高资源配置效率,实现经济自由、民主,推动社会整体的发展。知识产权法用适度限制他*利来鼓

9、励初始创新,而反垄断法则用竞争性市场来鼓励初始创新；知识产权法通过授予重要但有限期的垄断权来刺激和保证私人收益的实现,反垄断法保证企业之间开展竞争,并通过竞争实现资源的最优化配置,带动社会整体效益的提升,同时防止知识产权权利人滥用支配地位,损害和阻碍自由竞争。知识产权法与反垄断法在提高效益、促进竞争这一点上,具有趋同的一面。正如1985年一位美国反垄断官员所言:“反垄断部门早期对知识产权保护的敌对似乎是一种基本上不正确的认识的结果,即认为在反垄断法的目标和保护知识产权的法律目标之间有一种内在的经济冲突”。“当对竞争作更完全的经济分析时,很明显知识产权保护会推动竞争,它可以鼓励公司通过新技术而促

10、进竞争,并为消费者提供更多的选择,提供更新更好更便宜的产品。” 反垄断法和知识产权法律在目标上的一致,带来了两种法律在实施上的协调的可能性,也为知识产权更好地推进人类社会发展、尽快转化为生产力创造了条件。如在美国政府诉“国际盐业公司”一案中,被告是一家工厂,该工厂出租具有专利权的工业盐加工设备,作为出租的一个条件,该厂要求承租者向其购买没有专利保护的盐和盐加工的主要物资盐片。联邦最高法院宣告这种要求是本身违法的关联协议。法院的理由是,当国际盐业公司拥有垄断力量,假设这种垄断的力量是由于它对制盐设备享有专利权而获得,当它努力地在盐和盐片业务上进行扩张的时候,它已经超出了法律所保护的范围。被告对其

11、发明享有有限的垄断,并从这些专利中获得了可以限制他人制造、使用、销售具有专利权的设备的权利。但是,这种专利并没有授予权利人可以限制他人使用或者销售没有专利权的盐产品。国际盐业公司通过订立契约来缩小相关盐产品市场以限制竞争,它已经从事了限制交易的行为,这种限制交易的行为不能因为专利而获得反垄断法上的豁免10。与其把焦点放在被告的行为是否超出了专利所允许的狭小范围,还不如用原则所包含的方法,仔细检查该行为实际上对竞争造成的影响。这些案例中反垄断法的实施显然已经超越了传统知识产权保护的界限,把法律规制的目光移向社会竞争秩序方面了。二、反垄断法规制知识产权垄断行为的理论分析（一）知识产权的一般财产性是

12、适用反垄断法的基础美国1995年颁布的知识产权许可的反托拉斯指南确立的知识产权与反垄断法关系三个基本原则,是知识产权保护与反垄断法趋于统一的典型:（1）对于反垄断的目的,知识产权从本质上说可以和其他任何形式的财产相提并论；（2）垄断者不会滥用其由于占有知识产权而获得的市场支配力；（3）知识产权的专利许可使得公司能够将生产的基本要素整和起来,并逐渐变得有竞争力。这三个原则有效地否认了旧的方式。首先,知识产权具有和其它财产权相同的性质。虽然知识产权是一种特殊的权利,具有其他权利所不具有的个性,如无形性、专有性、时间性、地域性和可复制性,但同时它也是一种财产权,具有一切财产权所共有的特性,如它与其它

13、的财产一样是一种物质财富,能够满足人们生产和生活需要,能为人们所支配。涉及知识产权的行为与涉及其他财产的行为一样,可能会产生反竞争性的后果或影响,因此,执行反垄断法应适用统一的标准和法律原则。至于知识产权易受侵害的特点,以及知识产权法律保护的程度和期限的特点,只需在实践中结合具体案情和特定市场情况予以考虑,这种处理方式,与反垄断法实践对具体案件中各种有形财产之间的差别也予以考虑一样11。其次,主管机关不得首先假定知识产权会造成市场垄断,即垄断者一般不会滥用其由于占有知识产权而获得的市场支配力。知识产权与反垄断法的交叉融合很自然的导致专利的反垄断的产生,因为知识产权一旦被滥用,一定会产生限制竞争

14、的效果。通过一般的工具分析推理的原则来分析,许可限制不会自动的许可或禁止其自身,因为一项限制所产生的竞争效果主要依赖其产生时的经济环境。在一个有反垄断法观念的市场中,假如市场控制力不被滥用,那么像其他形式的财产一样,这些力量的存在是合法的。         再次,知识产权许可是使生产的各种基本要素得以相互整合起来的途径,有利于提高竞争力,这是原则的核心内容。知识产权许可是一种将补充的投入集中到一起的方法,例如生产与销售设备、原料及附加物或限制知识产权的使用。因此,在通常的反垄断原则下,将这些许可使用的纵向限制的做法

15、认定为是合法的。这三个原则有效地确立了知识产权适用竞争法的理论基础。其实,知识产权本身被赋予垄断权利仅仅只是要求一种权利以排除他人抄袭这一特殊的工艺、产品或设计的需要。而这一排除是“与其他财产权没有任何区别的”权利12。因此,反垄断法的有关原则既适用于有形财产权,同样也适用于无形财产权,包括知识产权在内。无论高科技发展到什么程度,也无论以什么形式出现的财产权,只要限制市场竞争与妨碍社会效率的持续提高,就应该纳入竞争法的规制范围。（二）知识产权人滥用优势地位是适用反垄断法的核心反垄断法在知识产权领域中的应用主要是规制权利人对知识产权的滥用行为,这是现代竞争法的核心原则。知识产权领域适用反垄断法并

16、不意味着获得知识产权就必然要受到反垄断法的限制,反垄断法所关注的实质性问题是知识产权的市场支配力的滥用问题。权利人拥有知识产权这一事实本身并不能直接推论出权利人拥有市场支配力,反垄断法中所指的市场支配力是指厂商在较长时期中将价格维持在高于或将产量限制在低于竞争水平上而不遭受利润或市场份额损失的经济实力13。首先,因为某一项知识产权的获得并不排除可替代的具有同样功效的专利、技术秘密等其他知识产权的存在,这种存在使权利人无法形成市场支配力或削弱其它市场力量,从而无法一定形成垄断的形势。其次,如果市场上不存在可替代品,权利主体拥有市场支配力的,这种行为本身也并不一定构成违法,只要权利主体不具有维持或

17、进行垄断的企图,其行为就不构成违反反垄断法,这是反垄断法执行的重要原则。因为这种状态不会造成事实上的竞争减弱或消灭,潜在的竞争者仍然存在着进入市场的可能性。在这一事实存在时,反垄断法并不强制要求对具有市场支配力的知识产权的权利人承担许可他人使用其知识产权的义务。但对于已经拥有了市场支配力的权利人,因其获得和维持市场垄断的可能性率急速上升,对竞争产生的不当影响也在增强,其必然成为反垄断法执行机构的关注对象。一旦支配市场的行为和意图同时露出端倪,法律的适用将是严格的。（三）限制市场竞争是判断违法性的标准在具体的认定上,拥有和行使知识产权的企业是否拥有市场支配地位,往往还是遵循一般的竞争法原则。首先

18、是市场份额。尽管多少市场份额就构成市场支配地位在各国竞争法中不一,不同市场标准也不一样,但是除特定情形外,高市场份额是市场支配地位的证据。例如,微软的市场地位源于它的知识产权,但是,美国联邦地区法院认定微软具有市场支配地位却不是直接基于它拥有的着作权本身,而是其在全球个人电脑操作系统产品上所有的95%的市场份额。14其次是市场进入壁垒。市场份额大小是否实际反映了市场支配力,往往还要取决于企业在市场面临的实际竞争和竞争者进入市场的难易程度。知识产权保护所产生的专有性是一个加强市场支配地位的进入障碍。最后是对价格因素的控制。联邦地区法院认定微软具有市场支配地位的另两个因素是微软的市场份额受到进入操

19、作系统时的高壁垒的保护；微软用户没有商业上的可行的视窗操作系统的替代品,微软有足够的价格控制能力。可以说,知识产权的拥有对支配地位的认定是次要的,直接衡量的标准是市场经济实力,即企业能否不顾及市场其他竞争者和消费者影响作出定价和其他决策。即使知识产权确使权利主体拥有市场支配力,这种支配力本身不违反竞争法,关键还是是否滥用这种支配力。知识产权的排他性利用在包含该知识产权的特定产品市场上是可以接受的,而企业将知识产权的排他性扩展到其他的相关市场,阻碍新竞争者进入或排挤现有竞争时,就会受到竞争法中滥用市场支配地位的规制。这也是为什么美国司法部在微软支配IT行业若干年以后才对其提出反垄断诉讼的缘由。由

20、此可见,反垄断法适用知识产权领域的理论与知识产权保护的理论是完全吻合的。三、反垄断法在知识产权领域适用的新挑战进入20世纪后期以来,反垄断法在知识产权领域的适用又面临新的挑战。随着计算机和网络技术的高速发展,网络虚拟的三维空间的应用,大大地改变了人类的生存空间和生活方式。科学领域的迅猛发展及其蕴含着的瞬息万变的技术,产生了这一产业的最显着的特征:迅速淘汰、快速运行。强烈的信息冲击给人们造成的印象是:新技术的突破己非象传统技术那样艰难,在触类旁通之下新的领域只在敲击键盘的瞬间即获开拓,新的知识产权同样也日新月异；在位者的垄断地位转瞬之间就会被新的进入者所*,市场仅依靠自身的力量就能保持平衡。因此

21、有人断言,反垄断法的执行在这一领域中已失去了存在空间。“除了固定价格和其他本身违法的行为,反垄断法可以安全地淡出这一市场,因为任何想要造就市场垄断力量的努力都会被市场的力量所纠正。”15 但从实践中获知的情况并非与人们的想象完全吻合。即使在一个飞速变革的技术市场,前辈的优势仍可以使公司获得对产品的独占控制权,进而使垄断优势一代代地维持下去。在有些情况下,快速引进技术也会产生加强垄断力量的趋势。在网络业中,网络巨头为了维持垄断地位,把每年巨额收益的很大一部分投入到新产品的研制和开发中去,进一步加强了自己的垄断优势。在这一循环状态下,巨头傲居整个市场,众多的小公司虽可以分享大蛋糕的碎屑,但他们的生

22、存依赖性越来越大,生存机会越来越有限。微软公司正是在这一瞬息万变的产业中形成了强大的垄断力量,并不断壮大这一力量,构成了对整个网络业发展的威胁。而这种垄断所造成的危害性远远超过传统垄断行为所造成的后果,将对整个行业和人类生活产生巨大的影响。事实证明,反垄断法在知识产权领域内仍然发挥着十分必要的作用。（一）关于对“不使用行为”的规制依据传统专利法理论,权利人可以单独决定不使用由他自己发明的知识产权。就如50年前美国最高法院指出的:专利权所有人并不是站在公众利益的受托人的地位上,也不承担检查公众是否有权利获得使用发明的义务。它既没有义务使用发明也没有义务保证发明被其他人使用。如果他决定在申请中公开

23、他的发明,那么他在完成了法律规定的义务后,就享有在规定年限内的排他权。这一原则早在1896年就被确定下来了。16但这一原则在近来的案件审理中受到挑战。在SpecialEqulpmenCo.诉Coe案中,道格拉斯法官认为专利局在专利申请人宣称他将不使用该技术的情况下仍然授予其专利的行为是不合理的。他认为阻碍专利的行为与为了“公众利益”而设定的专利法的“加快科学进程和使用技术”的目的不一致,应拒绝对不使用发明的发明者授予专利。因为这样“法律的目的就能够尽可能地实现人类头脑中对产品的发明才会在经济生活发挥作用”。美国根据竞争法的原则,调整了知识产权法对知识产权所有人的使用权限,对于专利申请人出于垄断专利的目的的专利申请行为进行排除,消灭了权利人创造垄断的可能性,防止滥用行为产生。当然在一般情况下,申请人不会在专利申请时明确地陈述其不使用专利技术的意图,多数都在专利权授予后的实际使用过程中根据具体的案情分析才能发现,因而,对此类滥用行为的限制大多是通过对已授专利权的撤销程序来实现的。当然,人们也应该认识到拒绝使用其由知识产权法保护的专利并不一定构成垄断。在理论上,所有人必须有进一步的行为才能使其获得或形成垄