跨国并购的法律规制基点与路径

1、跨国并购的法律规制基点与路径              内容摘要：跨国并购作为国际直接投资的一种方式，其带来的双重影响和国家的固有主权必然要求国家对之进行法律规制，而且，国家规制跨国并购的权力在WTO规则下并没有受到直接的实质影响。国家必须在考虑本国经济状况和制约因素的前提下，确定本国规制跨国并购的目标，并利用实体和程序相结合的方式规制跨国并购。实体层面上主要通过外资政策、产业政策和竞争政策来维护本国的市场和整体经济利益，和通过证券法、公司法、劳动法等法律保护利用相关者的合法

2、权益。程序层面上则通过申报登记、审批制度、并购自身的程序设置和诉讼机制的设置来保障实体目标的实现。跨国并购的主客体多国性和复杂性必然要求国家规定有关跨国并购的法律选择和适用问题，并通过双边和多边合作，来在最大限度和成效上实现对跨国并购的法律规制，从而维护国内经济和国际经济的健康发展以及利益相关者的合法权益。关键词：跨国并购，法律规制，国际投资，规制路径引言世界第五次并购浪潮持续着，它与前四次的重要区别就是以跨国并购和战略并购为主要特征。中国作为一个引进外资的重要国家，也不免要卷入其中，1998年以前，外资基本是采用设立三资企业的方法投资中国，但1998年以后情况就不同了，跨国并购逐渐成为外商直

3、接投资的一种主流模式2.跨国并购在中国已经引起了诸如“中策事件”等现象，但我国虽有有关外商投资企业并够国内企业的有关规定，专门直接规制跨国并购的法律法规尚未出台，与跨国并购有关的法律也不完善。故本文从国际投资法的角度，考察规制跨国并购的法律基点与中国主要作为引进外资国规制跨国并购的法律路径。一。问题界定并购（M&A）是企业合并（Merger，有时也称兼并）与收购（Acquisition）的联合称谓，是以英美国家为中心发展出来的概念，泛指以取得企业财产权与经营权为目的的合并、股票买人、营业权买人等活动，也即个人、团体或企业成为另一企业资产的所有者或者取得其经营支配权的一项或多项活动之总称

4、。3并购的形式一般包括企业吸收合并（Merger）、新设合并（Consolidation）、资产收购（Acquisition  Of  Asset）和股权收购（Acquisition  Of  Stock），有时还包括委托书收购（Solicitation  Of  Proxy，也称投票权之争，Proxy  Contest）4和受托管理式兼并5.跨国并购（有时也称国际并购）是跨越国界或不同国家企业间的并购，其跨国性或国际性体现在收购企业与目标企业的国籍不同、

5、企业的股东国籍不同、并购行为发生在外国市场或企业的财产位于国外等。本文从国际投资法（或称外资法）的角度考察跨国并购的法律规制基点与路径，因而界定跨国并购基于以下考虑：（1）、跨国并购是国际直接投资的一种方式，而直接投资是伴有企业经营管理权和控制权的6；（2）、跨国并购是国际资本移动，而外资不仅指具有外国国籍或法域之外的自然人、法人或非法人实体所进行的投资，还包括外国资本控制的内国投资者所进行的投资7；（3）、跨国并购作为国际直接投资的一种方式，与国际投资的另两种方式-建立新企业（或称新建投资）和扩充现有的海外子公司或分支机构（或称为追加投资）不同，而是购买现存企业的一定或全部股权或资产。从上面

6、的考虑出发，新设合并不属于我们考察的并购范围，而属于建立新企业的方式；委托书收购和受托管理式兼并因不伴有国际资本流动，也不属于我们考察的并购范围。因而，本文仅考察企业吸收合并、资产收购和股权收购。同时，作为国际投资的跨国并购，其跨国性或涉外性也应重点体现在其资本流动的跨国性和涉外性，因而，跨国并购不仅仅包括不同国家企业间的并购，也应包括国籍相同而股东（尤其是享有控制权的股东）在不同国家间的企业并购（例如在中国注册的外资企业并购我国内资企业），即引入资本控制原则辅助国籍原则来认定跨国并购。二、跨国并购法律规制的基点跨国并购作为国家直接投资的一种方式，其本质说到底是一种商业行为，由交易双方基于其商

7、业考虑来决定是否并购以及怎样并购。但这并不意味着国家放任其发展，跨国并购必须在国家法律允许的范围内行事。国家对跨国并购通过法律进行规制的原因主要是基于跨国并购作为国际直接投资的共性特征和区别与其它国际直接投资的个性特征。（1）、国际直接投资有利于东道国弥补资金不足，引进技术，促进出口和增加税收和就业，从而完善国经济结构、增加国家经济实力；有利于母国扩大本国的国际政治、经济地位和国际影响，带动本国产品、劳务和技术出口，减少自然资源消耗和利用外国资源。但同时国际直接投资也给东道国和母国带来消极的影响，如导致东道国自然、人力资源地流失，民族工业也面临强大地竞争而可能窒息，对国民经济至关重要地领域可能

8、失去控制；导致母国国内投资和就业的减少、技术外流和收入来源地税收减少。从全球经济来看，国际直接投资有利于资源配置和资金、技术地利用，从而扩大全球经济总量，缩小国家差距，实现世界和平与发展；但同时也可能因此而导致经济畸形和世界动荡，尤其是大规模的投资和巨大的跨国公司会危及国家主权和政治经济民主。（2）、跨国并购虽为国家直接投资方式，但与新建投资方式不同。跨国并购有利于节约时间、降低成本、减少竞争和实现窗口效应，但同时也有负面影响，尤其是在进入时和短期内会在某些方面带来较小利益和较大消极影响。例如：通过兼并比相同新建外国直接投资产生的生产性投资要少和根本没有；不像新建外国直接投资那样能够转让新的或

9、较好的技术和技能，并可能直接导致削减或停止当地生产或其它活动（如研究开发）或按收购者的公司战略搬迁；在进入一个国家时不创造就业机会，而且可能导致裁员；可能提高产业集中程度并导致反竞争的结果。8一方面是跨国并购的双重影响，另一方面是跨国并购的迅猛增长和在国际直接投资中的高比例（2000年全球外国直接投资猛增18，达到13000亿美元的记录；其中跨国并购达到11000亿美元，比前一年提高近50），因而各国基于本国市场秩序、国民经济健康发展和国家经济安全考虑，都不能忽视对跨国并购的监管与规制。对跨国并购进行规制原是国家的固有权力，那么在成为WTO成员方之后，国家还有没有权力对跨国并购采取特殊的规制，

10、或者说，国家对跨国并购规制的权力有没有受到WTO规则的削弱？其约束程度如何？“约定必须遵守”，WTO成员方必须遵守WTO议定书以及履行本国的承诺，这是勿庸置疑的。WTO议定书中与投资有关的主要是与贸易有关的投资措施协定（TRIMs）和服务贸易总协定（GATS），尤其是其中的国民待遇要求条款。首先必须明确的是乌拉圭回合协议说到底是贸易协议，而对外国直接投资问题  ，虽有过激烈争论，但由于发展中国家的坚决反对，而未能形成国际统一规则9，而且TRIMs和GATS中的相关规定也是很有限的。TRIMs及其附件（例示清单）采用概括与列举结合的方法规定了应予禁止的与货物贸易有关，即对货物

11、贸易产生限制和扭曲作用的投资措施，但对任何其它投资措施不予管制。GATS体制中国民待遇也仅属“具体承诺”的一个组成部分，而且还要在遵守承诺表所列“限定和条件”下来适用10，远非GATT中作为一般原则的国民待遇。究其原因，WTO协议谈判时发展中国家和发达国家立场迥异，而TRIMs和GATS是其妥协的产物。因而国民待遇只是TRIMs和GATS的一个目标，而非起点和现状，对投资领域尤其如此，多边投资协定（MIA）的流产和今年来多边回合谈判的曲折艰难也是一个明证。因而，东道国采取的某些投资措施要受到WTO协议的制约，但其管理外国投资的一般权力则不受WTO协议的制约。东道国基于本国经济发展目标和本国经济

12、产业结构调整计划计划时有预见性），以及与跨国并购有关的埃里森弗洛里奥修正案（该法案规定，如果不进行通知就进行的并购交易，美国总统可以以交易威胁和损害国家安全利益为由，在并购交易完成之后宣布剥夺行动，将已经完成的并购全盘推翻）。参  王晓晔：“美国反垄断法中关于企业合并的立法和实践”，载商事法论集（第1卷），1996年11月。    李奕  黄峥：“当代美国控制企业并购法律的发展”，载政治和法律，2001年第3期。日本的反垄断法体系建立于二战后，有意识地模仿了美国的做法，却又经过多年的发展而与后者产生了几个重要的区别

13、，如不对股权收购预先进行审查、基本上把市场份额作为是否构成垄断的分析基础等。日本与并购有关的法律主要有禁止垄断法（第14、15、16条分别规定了股份收购、公司合并和营业转让将导致实质性限制一定领域竞争和以不公平的交易方法实现时，应予以禁止）和关于审查公司持有股份的事务处理基准（1981年公布，1994年修订）与关于审查公司合并等事务出来基准（1980年公布，1994、1996年修订）（这两个基准主要规定了交易领域、实质性限制竞争等概念、公司合并的呈报方式和对水平合并与股份购买、垂直合并与股份购买、混合合并与股份购买可能导致的对竞争的影响的具体判断标准）。  参 &

14、#160;日本禁止垄断法，王长河等译，法律出版社，1999年。20  我国虽然尚未制定反垄断法，但并不意味着我国对垄断行为置之不理。适用于外商投资企业之间、公司与中国内资企业合并的关于外商投资企业合并与分立的规定第26条第2款就涉及到在审批合并的文件时，“如果外经贸部认为公司合并具有行业垄断的趋势或者可能形成就某种特定商品或服务的市场控制地位而妨碍公平竞争，可于接到前款所述有关文件后，召集有关部门和机构，对拟合并的公司进行听证并对该公司及其相关市场进行调查。前款所述审批期限可延长至一百八十天”。21  李奕  黄峥：注19所引文。22

15、  陈秀山：“我国竞争制度与竞争政目标模式的选择”，载中国社会科学，1995年第3期。23  美国1997年公布的对横向并购指南的修正案中认可了企业并购能产生“并购特有的效益”，这是审查并购时必须考虑的，只要并购的最终结果在改进生产和服务以及降低市场价格方面的效益能抵消对竞争的危害，则该并购应该被允许。24依照中外合资经营企业合营各方出资的若干规定补充规定（1997年9月29日生效），对通过收购国内企业资产或股权设立外商投资企业的外国投资者，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部购买金。对特殊情况需延长支付者，经审批机关批准后，应自营业执照颁

16、发之日起6个月内支付购买总金额的60%以上，在1年内付清全部购买金，并按实际缴付的出资额的比例分配收益。控股投资者在付清全部购买金额之前，不能取得企业决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。25  根据欧盟关于公众责任有限公司的跨国并购的第十号指令和有关公众责任公司并购的第三号指令，跨国并购的步骤和过程是：所有并购方管理董事会起草一个共同并购建议；所有并够方就并购基础作出管理报告；专家就交换比率的审查作出报告；公布并购建议、管理报告和专家报告；股东大会（或管理董事会）通过并够建议；司法或行政当局、或民法上的公证（以公证书的形式）进行监管；

17、并购生效时间；公布并购（注册登记）。  Gerard  van  Slinge，  Cross-border  Mergers：  A  Private  International  Law  Approach，  Netherlands  International  Law  Review，  

18、;XLIII，189，  1996.26  美斯蒂格利茨：上注17所引书，页375.27  美国反托拉斯法行使域外管辖权的效果原则是在1945年的US  vs.  Aluminium  Co.  of  America  案中确立的，并在1976年的兼并（合并）申报法中规定如外国同业公司的兼并对于美国市场产生一定影响者，也须承担向美国申报的义务。德国反限制竞争法第98条2款规定：“这部法律适用于虽是在本法适用地域外发生的，但是在本法适用地域内具有影响的一切限制竞争的案件。”