论我国未成年人监护权的缺失及制度完善

1、论我国未成年人监护权的缺失及制度完善 肖秀娟*作者简介：肖秀娟（1973），女，河南淮阳人，华东政法大学博士研究生，主要研究方向：法律文化。 监护制度是一项非常重要的民事法律制度，保护未成年人的人身和财产权益，必须以完善的未成年人监护制度作为基础，而我国现行的未成年人监护制度存在着诸多问题。一、现行未成年人监护制度的缺陷当前我国未成年人监护制度从总体来看，立法技术较为落后，内容过于简单。主要表现为以下几个方面：（一）没有区分亲权和监护权，并导致亲权人之外的监护人所行使的监护权性质不明确。 我国目前关于未成年人监护的法律制度主要有民法通则、婚姻法、收养法、未成年人保护法、义务教育法、残疾人保障法

2、、母婴保健法、预防未成年人犯罪法、妇女权益保障法和人口与计划生育法等一系列基本法律规范，以及最高人民法院的司法解释和各有关行政法规、规章以及地方性法律规范。其中，民法通则是基本的规范依据，婚姻法中关于监护的规定实际上是亲权的内容，在这两个基本的法律之中，没有区分亲权与监护，由此造成监护人的主体资格、权利义务等重要法律关系的混乱。（二）企事业单位和行政机关充当监护人实际上造成了特殊情况下未成年人监护权的缺失。民法通则中关于未成年人父母所在单位和行政机关作为监护人的做法，在当前基本上没有了适用的余地。随着改革的深入，社会职能分工细化，未成年人父母所在单位和行政机关已不再适合充当监护人。民法通则的这

3、种规定，在形式上为每一个未成年人都设立了监护人，似乎他们的人身财产权益都会得到保护，但实际上这种权利形同虚设。（三）现有法律规范存在诸多空白领域，致使未成人监护权的行使缺少必要的行为规范，造成了有效实施监护权必须具备的法律规范缺失。首先，没有明确监护人的任职资格。我国民法通则第16条对未成年人的父母担任监护人的条件没有作出规定，对其他人担任监护人的情况，仅笼统规定监护人必须有监护能力，却没有具体说明何谓“有监护能力”，最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）第11条对此作了补充性规定，但仍然比较模糊，有待于进一步明确。其次，没有关于监护费用和监护报酬

4、的任何规定。我国未成年人监护制度中对于监护费用和监护人的报酬问题没有作出任何规定，没有明确监护人和被监护人之间的权利义务关系，不利于调动监护人的工作积极性，在完善监护制度时应增加对监护费用和监护报酬的规定。二、目前我国未成年人监护的现状由于我国现有未成年人监护制度存在诸多缺陷，在现实生活中引发了一系列的问题，对未成年人的健康成长、合法权利的实现造成了一定的危害。 随着经济的快速发展，农村青壮年劳动力向城市转移。在我国广大农村地区，大多数的未成年人是由隔代的祖父母、外祖父母或父母委托的亲属监护，甚至还有一部分未成年人独自生活，完全处于无人监护的状态。由于监护权的缺失，造成了很多未成年人在义务教育

5、阶段学习成绩差、辍学率高等不正常的社会现象，并出现了未成年人结成团伙，实施偷盗、抢劫、抢夺、聚众斗殴、寻衅滋事等犯罪问题。虽然，未成年犯罪是受到其自身的状况、社会不良风气以及社会经济因素等多种原因造成的，1但监护权的缺失是无异其中非常重要的因素之一。 近年来，媒体时有报道“留守儿童”或“流浪儿童”问题，既反映出未成年人监护权缺失的状况，也反映了社会各界对这一特殊群体的关心。有关未成年人监护制度的立法完善问题，虽然呼吁之声不断，但其进程缓慢，应当引起立法部门的高度重视。三、完善我国未成年人监护制度的立法建议以未成年人为主体的民事活动，不仅体现着未成年人的利益，也体现着相对人和第三人的利益，关系到

6、市场交易安全和社会经济利益。2因此，未成年人监护制度也应与现代民法的整体创新同步。针对我国未成年人监护中存在的诸多问题，笔者认为，有必要借鉴西方国家未成年人监护立法经验，结合我国目前未成年人监护现状，兼采我国法律文化传统中的精华，对我国现有的未成年人监护制度进行修改、补充和完善。（一）树立与时俱进的立法指导思想在立法指导思想上，必须树立既符合我国法律文化传统，又与时代发展相适应的未成年人监护立法指导思想。随着社会人权意识的深入发展，监护制度的功能和价值目标也应逐步确立为以保护被监护人的利益为中心。联合国儿童权利公约确立的监护原则包括：1、儿童的最大利益原则；2、不差别对待原则；3、权利义务对等

7、原则。3结合我国的历史和现实，可以理解为以保护未成年人的权益为中心，把对未成年人的监护看作是一种以义务为主体的社会职责，同时也是一种权利和义务的结合体。在全社会范围内，不再把监护当作纯粹的家庭内部事务，国家公权要适度介入，给予所有儿童平等的监护权，切实承担起对未成年人的监护监督义务和在特殊情况下的补充监护义务。针对 “流浪儿童”、“留守儿童”和贫困家庭的儿童等不能得到或不能完整得到亲权照顾的特殊未成年人群体，明确国家有补充监护的义务或给予监护人必要的物质帮助义务。中国的传统观念使得民众本身就相对注重亲情，因此法律对普通的未成年人监护问题干预很少，目前真正需要的是一种“适度干预”。国家应该通过监

8、护立法确立一种适度干预的理念，使得从政府官员、司法人员到普通民众都树立这样一种观念：未成年人的监护问题不再是纯粹的家庭内部事务，国家公权的适度介入是当今社会发展的必然要求，未成年人监护问题处理得好坏将直接关系到一个国家与社会法治文明建设的进程。（二）借鉴大陆法系国家的立法体例张俊浩先生认为，“监护是对于得不到亲权保护的未成年人和精神病人，设定专人以管理和保护其人身和财产利益的法律制度。” 4显然，这一概念中区分了监护和亲权，认为监护是在亲权缺失状态下的一种补充保护制度。笔者比较赞同这一观点，建议在立法体例上，借鉴大陆法系国家关于监护制度的立法体例，采用狭义的监护概念，区分亲权和监护，对不在亲权

9、之下的未成年人设置监护制度，建立亲权和监护并行的未成年人监护和保护制度。对广大未成年人的保护由亲权人完成，符合我国法律文化传统，也便于人们接受。而且，按照世界各国立法惯例，对亲权和监护采用不同的立法原则，对亲权是放任主义，对监护是限制主义，因此，从这一点上来讲，区分亲权和监护也是必要的。在监护和亲权并行的立法模式下，监护是作为亲权的补充，在监护立法中必须注意两种制度的密切关联，相互配合才能更好保护未成年人的各项权益。（三）充实监护制度的具体内容首先，应增加监护的种类，明确监护人的资格。建议增加遗嘱监护，明确选任监护（或指定监护），并理顺遗嘱监护、法定监护和选任监护之间的适用顺序。父母与子女之间

10、具有最亲密的血缘关系，应当允许父母选择自己最信任的人担任监护人，并通过遗嘱指定。这样指定的监护人对未成年人的监督保护应该是最合适的，具有法定监护人和选任监护人不易具备的特殊优势。其次，应设立监护权力机构，行使监护监督职责。建议在法院内部设立家事法庭作为监护权力机构，负责处理有关监护成立的登记、监护权的行使状况、对监护人的选任、撤消监护权、确定监护费用等工作，代表国家处理各种监护事宜，行使监护监督权。笔者不赞同在民政部门内设立监护权利机构，因为我国各级民政部门在监护制度中，应当承担另一方面的重要任务，设立专门的监护事务组织，为监护人和被监护人提供物质帮助和技术指导，在必要的情况下，监护事务组织还

11、要承担公职监护人的任务。再次，应当规定监护人对监护费用的请求权和监护报酬问题笔者认为监护费用不同于监护报酬，两者包含着不同的经济内涵。监护费用是监护人在监护活动中实际支出的各项花费，而监护报酬是对监护人为履行监护义务所付出的劳动或监护监督人为完成监护监督工作所付出的劳动在经济价值上的认可，属于工资性的劳动报酬。在完善我国未成年人监护立法时，应对两者加以区分，分别作出规定。监护费用应由其抚养义务人承担，或者从被监护人的财产中支付。抚养义务人没有抚养能力或被监护人没有财产的，可以由社会保障部门承担，这也是国家对未成年人监护应当承担的义务。监护的性质随着监护制度自身的发展在不断发生着变化。监护制度发展到当今时代，监护已从单纯的权利发展成权利与义务相结合，而以义务为中心内容的一种社会职责。笔者建议采用杨大文教授所谓的“补偿原则”5。即在原则上，对监护人和监护监督人都不给予报酬，但在被监护人有财产或者其抚养义务人有承担能力的前提下，可以借鉴德国的经验，对于公职监护人和监护监督人不给予报酬，而对于自然人作监护人和监护监督人的，根据监护工作和监护监督工作的完成情况，可适当给予补贴，具体数额由监护权力机关根据被监护人或其抚养义务人的财产状况确定。【参考文献】1彭安岩、厉莉论