简论我国的破产抵消权

1、简论我国的破产抵消权2007年第8期总第167期兰州学刊Lanzhouxuekan?法学研究?简论我国的破产抵消权黄斌(青海警官职业学院法律系,青海西宁810001)摘要我国在立法上虽然成认破产抵消权,但由于对破产抵消权行使的规定不够详尽,而且破产抵消权的行使对债权人和债务人的利益保护较难平衡和取舍,所以,对它的行使,仍存在争议.本文试图结合我国的国情,通过理论分析,准确把握破产抵消权行使的正确观念和行使范围,以期实现破产法的立法目的.关键词抵消权;破产抵消权;权利行使;观念;范围中图分类号D922,29(文献标识码】A(文章编号】10053492(2007JO80o舛一O2作者简介:黄斌,甘

2、肃天水人,青海警官职业学院法律系讲师,青海民族学院民商法专业硕士生.在司法实践中,常会出现破产债权人与破产人互负债务的情况,是否能够通过一般的债权债务清偿方式抵消来的行使对债权人和债务人的利益保护较难平衡和取舍,故对破产抵消权的行使仍存在争议.一,破产法的立法目的决定着抵消权在破产中的行使范围1,抵消权的功能学上的抵消,是指"二人互负债务而其给付种类相同,得以其债务与他方之债务,按对等数额使其相互消灭之意思表示".抵消可简便清偿手续,节省互为给付和互受给付所产生的人力,消作为民商法中债务消灭的一种原因和重要制度,为各国立法所肯认.通常情况下,因抵消而使双方当事人的债务归于消

3、灭,对双方是公平的.但在破产过程中,债权人抵消权的行使,会产生对其余破产债权人不利的结果.此时,如何平衡和取舍,各国立法不尽相同,法国等少数国家不成认破产抵消权,而德,意,日等多数国家那么成认这一权利.立法成认破产抵消权的国家,其主要理论依据就是认为抵消具有"担保机能".在双方互负同类债务时,假设其中一方的资力恶化,另一方向其履行,就有可能得不到相反的履行,但假设实行抵消,那么另一方即使不能履行债务,他方的利益也可得到保障.有学者认为:"抵消权应与留置权同视,两者为同一制度,均系基于公平之观念而设,以防止当事人之一方不履行其债务而仅行使其请求权."有学者

4、还认为:其与别除权非常相似,并且有过之而无不及,其实质是一种破产优先受偿债权即"特别先取特权".从上述观点看出,抵消权具有清偿债务与担保债权实现的功能,否认破产抵消权就会使债权处于不平等的清偿地位,有违公平原那么.所以,多数国家以立法的形式确立了破产抵消权.破产抵消权是从民法中的抵消权演变而来的,是抵消权在破产程序中的扩张适用.但由于不同时期,不同国家破产立法的目标不同,对抵消权的行使所持的态度不同.2.破产法的立法目的,在不同时代有不同的倾向自古罗马至欧洲中世纪以前,破产法主要以保障债权人的债权实现为目的;近代,在保障债权的根底上,更多地顾及对债务人人权的保障;现代,随着

5、社会的开展,破产立法越来越注重社会利益与债权人,债务人利益并重的现代立法理念的指导下,破产法的根本构成既有用于丧失债务人主体资格的破产程序,也有用于拯救债务人破产的预防程序."营运价值论"被认可,破产预防制度Et益受到重视."破产预防制度虽然是破产立法的重要内容,但是各国通过破产预防所要实现的直接目标有所不同.当破产预防制度侧重保护债权时,在债权至上理念的支破产预防制度侧重保护社会公共利益,以实现企业再建为目标债权人,债务人和社会公众的利益时,破产预防制度对担保权那么实行限制与保护相结合的原那么."我国?企业破产法?在第1条中明确宣示的重要立法目的,制度

6、构建上,规定了包括破产和解和破产重整在内的破产预防制度,表达了现代破产立法理念.与立法目标相对应,破产预防产法的立法目的如何开展,首先都要考虑保护债权人的利益.只有这样,才能实现破产立法的根本功能,其他目标也才能得以实现.对破产抵消权的行使范围在法律上如何界定,也需要结合本国的现实国情予以考虑.二,我国的现实国情决定,应着重保护破产债权人的利益1.目前我国债务人信用低下,债权人利益严重受损2002年10月,商务部,外经贸企业协会信用评估部组织专家对全国上万家企业进行了调研,中国企业因信用问题导致损失5855亿元,相当于年财政收入的37%,国民生产总值每年至少减少两个百分点.具体来讲,每年因逃避

7、债务造成的直接损失约为1800亿元,由于合同欺诈造成的损失约为55亿元,由于第8期简论我国的破产抵消权95产品质量低劣或制假售假造成的各种损失2000亿元,由于三角债和现款交易增加的财务费用约有2000亿元,另外还有逃骗税损失以及未被发现的腐败损失等.另据?中国企业信用状况?指出,近几年,企业的信用状况"仍存在许多不容无视的问题,尤其是拖欠货款(贷款,税款),违约和制售假冒伪劣产品等现象更为严重",商业银行深受其害.据统计,截至2000年底,在全国5大商业银行开户的6,2万户改制企业中,仅逃废债企业户数就达3.2万户,占51.29%,共逃废银行贷款本息1851亿万元,占改制

8、企业全部贷款本息的232.96%.赖账不还的企业比比皆是.债务人的合法权益应予以保护,但从上述数据来看,我国经济竞争中的债权人在现实经济生活中所处的地位,是很为难,很无奈,很无助的,就拿商业银行而言,本应是享有主动权的债权人,却成了被动的受害者.商业银行在发放贷款时,现在根本是要求对方提供担保的,但是,由于破产抵消权的"担保机能"并不很强,因此,首先需要从立法上对此机能予以认可和强化,其次,用法律来明确该权利行使的方式和保障措施.根据我国?合同法?第99条的规定,一般抵消权的行使条件是:(1)双方当事人要互负债务,互享债权;(2)双方互负债务标的物的种类,品质相同;(3)主

9、动债权已届清偿期;(4)双方的债务需可用于抵消.不能抵消的债权主要有两种:一是性质上不得用于抵消的,如不作为的债务;二是法律规定不得抵消的,如禁适用于破产案件,其范围显然过于狭窄,起不到保护债权人利益的作用.?破产法?仅用第40条一个条文的内容来规定破产抵消权,只是成认了债权人的该种权利,对该权利的"担保机能"在其他条文中也没有间接地反映,加之一般抵消权与破产抵消权的行使区别较大,这就显得破产抵消权的法律依据不够明确,与我国目前的现实国情和债权人利益保护的需求是不相适应的.三,对我国破产抵消权的理解,应倾向于对这一权利的保护我国?破产法?第40条并未规定破产抵消权行使的积极

10、条件和行使方式,保障措施等,这就产生了在实践中不易被掌握和较难适用的现象.依法理,法律没有对主体的权利及行使范围进行限制与禁止的,应该视为是准许行使的.因此,我们对破产抵消权行使的条件和范围,应作如下较一般抵消权更为宽泛的理解:与债务人互负同种债务的情况并不普遍,在一方当事人面临破产时,其已无能力向对方为完全,适当的履行,假设不准许他方当事人为非同种债权的抵消,其债权是无法得到补偿的.根据?破产法?第40条"债权尺在破产申请受理前对债务人负有债务的,可以向管理人主张抵消"的规定,破产抵消权行使并没有债务标的,给付种类的限制,因此,无论债务标的,给付种类,品质是否相同,均可在

11、破产分配完成之前相互抵消.由不同种类,品质的标的物形成的债权,一般折合为货币形式加以清偿,符合破产清算以金钱分配为原那么,实物分配为例外的通例.人与债务人互负债务且履行期限同时到期的情况也是少见的,破产抵消权的行使如果一定要求双方的债务都已经到期,这无行期限的限制,是公平合理的做法,也符合将未到期债权在破产申请受理时一律视为到期的惯常做法.认为,超过诉讼时效期间的债权,不得作为主动债权而主张抵消,否那么无异于强迫对方履行自然债务."自然债务是超过诉讼时效的债,由于诉讼时效的届满,债权人不能要求通过诉讼程序经履行的也不能因为超过诉讼时效而要求返还."l6可见,自然债务的特征在

12、于"不能要求通过诉讼程序强制债务人履行",但是,这并不意味着不能通过其他方式实现,也不是不能向法院提起诉讼,更不是债权债务关系不存在.也就是说,诉讼时效期间可向人民法院提起确认之诉,要求确认债权债务关系是否存在,或诉讼时效期间是否届满;债务人自愿履行的,债权人可以接受;双方当事人互付到期债务,在符合法律的规定或当事人有约间届满,只会导致债权人不能通过诉讼程序强制债务人履行,不排除其通过别的途径实现其权利.在破产案件中,因为债权人债权的实现本来就没有过多的保障,如果再以诉讼时效来限制破产抵消权的行使,对债权人就显得不公平了.有期限而未到期的债权,这些债权就永远失去了受偿的时机.在破产程序中,附条件的债权,除其得到分配的结果因附条件与不附条件的债权有所不同外,其作为破产债权本身并无差下,不允许直接进行抵消,破产债权人可以请求破产管理人将与前,视条件的成就与否,再进行处理.总之,虽然破产抵消权是从民法中的抵消权演变而来的,是于我国?破产法?对破产抵消权的规定较为原那么,债权人合法权益受损严重的现实,在破产法修改实施时间很短,再次修改不利于法的稳定性的情况下,我们在理解和掌握破产抵消权问题时,应该有这样的一种观念破产抵消权是对一般抵消权的扩张适用,这样才有利于保护债权人的利益,实