我国与大陆法系犯罪构成理论的比较

1、四川大学网络教育学院 本科生(业余)毕业论文（设计）题 目 我国与大陆法系犯罪构成理论的比较校外学习中心 府谷奥鹏学习中心 专 业 法 学 年 级 0909 指 导 教 师 莫晓宇 学 生 姓 名 王伟 学 号 aaDB1092h2011 目 录一、两种犯罪构成理论的体系及其方法论之区别4（一）两种犯罪论体系之概略4（二）两种犯罪构成理论所持方法论的区别7二、我国与大陆法系犯罪论体系内容的比较9（一）构成要件该当性之对应性分忻9 （二）违法性之对应性分析11（三）有责性之对应性分析12三 、两种犯罪构成理论的评析14 （一）我国犯罪构成理论的评析14（二）大陆法系犯罪构成体系的评析15我国与大

2、陆法系犯罪构成理论的比较学生：王伟 指导教师：莫晓宇摘 要犯罪构成理论是我国刑法学的重要组成部分。我们应当认真研究大陆法系和我犯罪构成理论的优缺点，取长补短，从不同层面来完善我国的犯罪构成理论，更好地指导法学实践活动。这无论是对于我们从比较角度研究我国犯罪构成理论及大陆法系犯罪论，还是对于我们对我国犯罪构成理论自身完善的研究来说，都具有重要价值和启迪意义。 关键词： 犯罪构成；犯罪主体；犯罪客体；主观方面China and the civil law theory of crime constitutes a relativelyStudent: WangWei Supervisor：MoXi

3、aoyuAbstractsIn recent years, scholars of criminal law civil law criminal system for a more in-depth exploration into account, and on this basis for our criminal system made more critical comments. Constitutes a theory of crime and civil law system of the bourgeois theory of characteristics that con

4、stitute a crime there are a very big difference, however, I think, on the civil law criminal system of praise for China's criminal law criminal system of criticism, especially on China's criminal law should track line copy of the criminal system of civil law the conclusions drawn, there shou

5、ld be established in China and the civil law criminal system based on careful comparison study.Keywords: Constitute a crime; subject of a crime; object of the crime; subjective最近几年，我国刑法学界对于大陆法系的犯罪论体系进行了较为深入地探计，并在此基础之上对于我国的犯罪论体系提出了较多的批判意见。我国犯罪构成理论与大陆法系资产阶级犯罪构成理论在体系特征上存在着非常大的区别 , 然而，笔者以为，对大陆法系犯罪论体系的赞扬

6、，对我国刑法犯罪论体系的批判，尤其是，对我国刑法是否应该径行照搬大陆法系的犯罪论体系结论的得出，都有应该建立在对我国与大陆法系犯罪论体系审慎的比较考察基础之上。 一、两种犯罪构成理论的体系及其方法论之区别（一）两种犯罪论体系之概略德国、日本等大陆法系国家采取的是三要件说的犯罪构成论体系，即认为具备构成要件该当性、违法性与有责性的行为才能认定为犯罪。对这三个条件在具体适用时，是采取依次递进性的认定。其具体过程是，认定犯罪时首先判断构成要件该当性。刑法规定的构成要件只是观念上抽象的犯罪事实，对于日常生活所发生的事实，还必须判断其是否符合法律上的观念事实。一定的生活事实经构成要件该当性判断并获得的是

7、肯定判断之后，则不再是单纯的生活事实。而是刑法上具有意义的事实，即它一方面成为犯罪构成事实，一方面具有构成要件该当性。对于符合构成要件的行为随后是进行违法性的判断。有些行为虽然具有构成要件该当性，但是在一定条件下，该行为可能被社会和法律所允许，实质上并不违反法秩序，此种该当于构成要件的行为，就刑法的犯罪性判断而言，即不具有违法性，不构成犯罪。有责性的判断是最后进行的。通过一步步的排除不符合构成要件以及符合构成要件但又不具备违法性的行为，有责性的判断是最后确定行为是否成立的一个条件。它检验行为人是否对于该当于构成要件且违法行为具有可非难性，而应负担刑事责任，接受刑罚制裁。行为人实施的行为虽然相同

8、，但因行为人的条件未必相同，所以在其所负责方面还有差异。只有构成要件该当违法行为的存在还不足以对行为人追究刑事责任，还要求行为人本身具有被非难的因素，才能发动刑罚。冯军译主编犯罪论的基本问题, ,中国政法大学出版社 1993 年版 ,第 184 页)。 根据我国刑法理论，犯罪认定的标准是犯罪构成。犯罪构成是指我国刑法规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为成立犯罪所必需的一切主观和客观要件的统一整体。它是我们认定犯罪的具体规格和标准。是实践中认定犯罪所依据的理论基础和法律模式，它是唯一的。也是最终的标准。社会上的犯罪形形色色，每一种犯罪都有自己独特的构成要件。从这些具体而不同的构

9、成要件中抽象出来各种不同犯罪的共同组成要素，从而形成了我国刑法犯罪构成的共同要件，即犯罪客体，犯罪的客观方面，犯罪主体和犯罪的主观方面。从刑法的规定来看，对这四个要件的立法形式是由分则与总则共同完成的，分则条文明确规定了各种犯罪的具体犯罪的要件，总则一些条文也以通则的形式规定了适用于一切犯罪的某些要件。所以，行为是否具备某一犯罪构成的要件，就成为我们区分罪与非罪的标准。这种犯罪构成由于直接并且最终决定了犯罪的成立，因此可以说，一切成立犯罪的行为都是符合犯罪构成的行为；换言之，一切符合犯罪构成的行为都是成立犯罪的行为。对于犯罪的认定，不是如同大陆法系一样从构成要件符合性开始，经由违法性再至有责性

10、，并在最后认定犯罪成立；换句话说，不是首先进行不含价值色彩的纯客观事实的判断，再到有价值性的违法性与有责性的认定，而是在认定已经发生的行为事实时，同时从客体、客观方面、主体、主观方面展开。这种判断在形式和内容上是客观事实判断与价值评价判断同时进行的，当对四要件的事实与价值判断都得出积极结论之后，犯罪就可以成立。李洁主编三大法系犯罪构成理论体系性特征比较研究， 中国政法大学出版社1998年6月版，第450、页。笔者以为，这两种犯罪论体系的最根本区别在于认定犯罪的逻辑结构不同。根据大陆法系的犯罪论体系，构成要件该当性、违法性与有责性，三个环节，环环相扣、层层递进，一个条件满足之后才能开始下一个条件

11、的判断，不符合的全部被排除出去，递进关系非常明显。这中递进式的逻辑结构又被我国台湾学者称之为“立体重合关系”，即“某一行为是否与构成要件符合，须首先加以判断，然后依次为违法判断与责任判断，自外表深入内部，即所谓立体重合关系”。我国的犯罪论体系则体现的是一种同时性和横向联系性，“犯罪构成的主客观要件，同时存在于犯罪构成的整体之中，而不能脱离整体各自独立存在。各个要件之间的关系，是相互依存，不可缺少的。它们并不能象机器原的零件那样，在没有组装成机器整体时，可以各自独立存在。”犯罪构成的各要件之间是相互依存的关系，具体认定犯罪时，先分别将各要件进行一一对照性的分析，然后加以整体上的判断，只有四个要件

12、齐备了，才能说得上是犯罪构成的要件，四要件之间是一有俱有、一无俱无的共荣关系。相对于大陆法系的“立体重合关系”而言，笔者以为，我国刑法认定犯罪的体系是从犯罪的四要件同时展开，而不是由外表深入到内部，因此，我们可以将这种犯罪论体系称之为“横向重合关系”。总之，大陆法系的犯罪构成体系采取的是一种递进式的逻辑结构，我国现存的犯罪构成体系是一种耦合式的逻辑结构；前者用在犯罪的认定上采取的是加法（整合法），而递进式结构用的是减法（排除法）。陈兴良主编：刑事法评论第2卷， 中国政法大学出版社1998年6月版，第441、447页。 （二）两种犯罪构成理论所持方法论的区别第一，对犯罪成立要件划分的出发点不同。

13、在划分犯罪成立要件的出发点上，大陆法系犯罪构成理论并不是在观念上首先将一个预定的“犯罪”分割成若干单元，而是始终将行为作为一个整体，“犯罪成立要件”的内容不是行为分割后的单元(即犯罪由哪些体现犯罪性质的因素组成)，而是“整体的行为是否具有某种性质(即构成要件该当性、违法性、有责性)”。 与大陆法系所不同的是，我国犯罪构成理论，以唯物辩证法为指导观念，从实体的角度将符合犯罪构成的行为这个整体分割成四个相对独立(但绝对相互依存、相互作用)的单元，即四个方面的要件，这四个方面的要件在审查行为是否构成犯罪时起分析的功能，当某个行为同时符合四个方面的要件时，便综合出行为成立犯罪的结果。因而可以说，大陆法

14、系资产阶级犯罪构成理论是将行为整体的不同意义划分为不同的犯罪成立要件，而我国犯罪构成理论是将行为的不同部分划分为各个构成要件。 第二，对理论与法律实定关系的处理不同。我国犯罪构成理论鲜明地体现了犯罪构成理论对犯罪构成的法律实定之直接概括，体现了理论与法律规定的一致性。但是，大陆法系资产阶级犯罪构成理论，体现了理论体系的相对独立性，它使犯罪构成理论高于法律对犯罪构成(犯罪成立的规格)的实定。尽管所谓刑法总则规定“犯罪成立要件”或“一般犯罪构成要件”为大陆法系一些刑法学者赞同，但笔者认为，从严谨意义上说，刑法总则是不可能直接规定“构成要件该当性”、“违法性”和“有责性”的，这三个层次中需要审查的内

15、容，刑法是可以规定的，但犯罪构成理论提出的这三个层次，乃经过了理论的高度概括;法律规定不存在这种层层递进的次序，“构成要件该当性”、“违法性”和“有责性”三者层层递进的格局，是理论本身逻辑的升华结果。相对于法律实定来说，大陆法系资产阶级犯罪构成理论对犯罪构成要件的厘定具有间接概括的特征。 陈兴良 刑法哲学，中国政法大学出版社1992年版，第549页。 二、我国与大陆法系犯罪论体系内容的比较 我国与大陆法系的犯罪论体系虽然在认识犯罪的逻辑结构上不同，但它们的组成要素却是基本相同的。根据大陆法系犯罪论体系的通说，即构成要件该当性、违法性与有责任性，与我国刑法犯罪构成相对照，认识上述两种犯罪构成理论

16、体系的差异性，对两种犯罪构成理论进行比较，进而找出其共同点与相异之处，是进一步了解这两种犯罪构成理论实质内容并寻找相对应部分的前提，并能评价两者的优劣。但必须明确，由于体系的巨大差别，两种犯罪构成理论相关内容的对应只是大体而言的，因为体系作为形式，约束内容中的概念、范畴是必然的。 （一）构成要件该当性之对应性分忻大陆法系犯罪构成理论中构成要件的该当性之内容，包括行为主体、行为客体、行为、行为时的特别情状(行为状况)、行为结果等客观要件，以及构成要件的故意与过失之主观要件。在大陆法系理论中，行为主体不包括行为人的责任能力评价问题，而只是指是否在客观上“具有实现该构成要件的资格或能力”，因而任何人

17、对大多数构成要件均具有主体资格，只有那些法律规定须特定身份的人方能构成的犯罪，以及唯限于行为人亲自实行行为始能构成的犯罪(如重婚罪)，其主体资格受到限制。故行为主体的内容只含“自然人与法人”及“特定身份”之内容。我国刑法中的危害行为是指在人的意志或意识支配下实施的危害社会的身体动静；行为客体， 是指刑法规定的行为所侵害或攻击的对象-人或物，它通常只规定于结果犯中。在大陆法系刑法理论中，与行为客体相关的一个范畴是“法益”(德文rechtsgüter)。行为除侵害或攻击行为客体外，还侵害“法益”。不过，“法益”是一种不能具体掌握的“社会秩序的想象价值”，是刑法所保护的社会文化价值;法益不

18、是构成要件的内容，但与违法性的评价密切联系;侵害“法益”是任何犯罪都有的性质，有的犯罪如行为犯，没有行为客体，但不可能没有侵害的“法益”。行为，是指符合构成要件的犯罪事实。 它是构成要件的核心。在大陆法系刑法理论中，对于刑法上的“行为”，历来存在争论，产生了因果行为论、目的行为论、社会行为论和人格行为论等学说。行为的状况， 是指刑法规定的行为时的特定情形，如我国刑法典第246条侮辱罪中的“公然”， 在大陆法系犯罪构成理论中即属行为的状况。行为的结果， 即刑法规定的行为造成的结果。有的学者也将其视为“行为”内部的东西。构成要件的故意与过失。构成要件的故意不包括违法性认识，而仅包括犯罪构成事实的认

19、识;构成要件的过失不包括对主观注意义务的违反，以及注意义务的认识能力与履行能力，而仅包括客观注意义务的违反性。 中顾法律网我国犯罪构成四要件中的客观要件包含下列事实：危害社会的行为，它包含作为与不作为，危害社会的结果，实施危害行为的方法、时间、地点和对象，以及行为与结果之间的因果关系。其中，犯罪行为的对象与大陆法系中的行为客体相对应，其他客观要素则与大陆法系构成要件中的行为要件所包含的内容显然是完全相对应的。 由上述可知，大陆法系犯罪构成理论中“构成要件”的因素，和我国犯罪构成理论中的犯罪客观要件及主观要件不太完全地对应了起来。首先其行为主体的特定身份要素与我国犯罪构成理论中犯罪主体的特殊身份

20、对应;其行为客体、行为、行为的状况和行为结果， 主要内容可以对应到我国犯罪构成理论中的犯罪客观要件之下。其中行为客体对应犯罪对象，其中行为虽和我国行为不太一致，但基本上都表示了人的动静活动，行为的时间、地点、方法对应犯罪的特定时间、地点、方法，行为的状况仍属于我国刑法理论中行为的范畴，行为结果对应危害结果。但是，有必要注意的是：第一，我国刑法中犯罪对象，并不像大陆法系理论中通常被解释为仅限于结果犯中，而是在行为犯中也是大量存在的。第二，大陆法系犯罪构成理论中的构成要件该当“行为”，作为构成要件的核心，是一个犯罪构成事实的整体，已经是违法和责任的类型(即一般来说就是犯罪了)，因而它与我国刑法中客

21、观要件中的行为要素-危害行为含义大相径庭，不可混淆。其构成要件的故意和过失，在我国犯罪构成理论中属于主观要件罪过的内容，但我国犯罪构成理论中罪过的内容较其“构成要件的故意和过失”丰富，还包其责任的故意与过失内容。 （二）违法性之对应性分析我国刑法没有单独立违法性作为犯罪构成的成立条件，或者说，从我国的犯罪构成理论来看，是看不到“违法性”这样的字眼的。这是否意味着我国刑法中的犯罪构成不具有大陆法系犯罪论体系中的违法性要件？这当然是否定的。大陆法系犯罪构成理论中“违法性”是一个在构成要件该当性与有责性之问承前启后的排除要件，即符合构成要件的行为原则上就被推定为违法。因此，对违法行为的判断是从否定方

22、面加以判断的，即存在违法阻却事由。因而，其违法性要研究违法阻却事由，如正当防卫及紧急避险这些行为都是在犯罪构成的违法性层次论述的。总之，大陆法系的刑法理论根据构成要件的该当性判断形式违法性，根据诸如法益侵害说或规范违反说等违法阻却原理判断实质违法性。违法性的判断在我国刑法中同样存在。所不同的是，我国的刑法理论认为，违法性不是犯罪构成的要件，而是作为犯罪的特征所确立的，至于违法阻却事由，也不在犯罪构成阶段予以论述，而是其作为排除犯罪性的行为独立于犯罪构成之外。由此可见，大陆法系犯罪构成理论中的违法性判断存在超法规性，而我国刑法中的排除犯罪性行为和客体要件都由刑法规定，大陆法系犯罪构成理论中的实质

23、的违法性，一般没有程度的差别，只有“是”与“否”的问题，而我国刑法中的犯罪客体要件与犯罪概念中的社会危害性紧密联系，体现行为的社会危害性及其程度。 赵秉志 肖中华 我国与大陆法系犯罪构成理论的宏观比较浙江社会科学，1999年第二期 75-76页（三）有责性之对应性分析大陆法系犯罪论体系所说的有责任性是指对于实施该当于构成要件且为违法行为的行为人予以价值判断后所认定的非难可能性。行为在事实上虽然相同，但是行为人的条件未必相同，因此其在所负的责任方面就存在差异，所以，只有行为人本身具有非难可能性，才能对之进行科刑处罚。有责性的判断就是认定各种责任要素是否存在。一般认为，构成理论中的“责任”要素，包

24、括责任能力、故意责任、过失责任及期待可能性等。责任能力是指行为人辨别是非和控制自己行为的能力，即所谓“辨别行为的是非善恶，并依据这一辨别控制自己行为的能力”。 行为人必须在行为当时具有自我表现决定的能力，即具有判断不法，并依此判断而为具有违法性的构成要件该当行为的能力，才能有责任可言。而判定有无责任能力的事实依据包括年龄和精神状态两者。我国刑法中对犯罪主体承担刑事责任适格性问题的研究则是放在犯罪主体部分进行的。我国关于刑事责任能力的论述是指行为人实施危害行为时，能够理解自己行为的性质、后果和影响，并能够控制自己行为，从而对自己所实施的行为能够承担刑事责任的能力；故意责任仅包括对违法性的认识即违

25、法性意识(不法意识)而不包括犯罪构成事实的认识;责任过失的判断包括对是否具有阻却主观注意义务的违反性的判断，而不包括客观注意义务的违反性因素。过失责任即责任过失的判断包括对是否具有阻却主观注意义务的违反性的判断，而不包括客观注意义务的违反性因素；期待可能性，是指在行为的当时，能够期待行为人避免该犯罪行为而实施合法行为的可能性。如果不能期待避免犯罪行为实施合法行为，即没有这种期待可能性时，即使能够认识犯罪事实或能够意识到该事实的违法性，对行为人也不能给以规定的非难，行为人就没有故意责任或过失责任。由上述可见，大陆法系犯罪构成理论中的责任能力要素，与我国犯罪构成理论中犯罪主体要件下的责任能力(广义

26、的)内容可以对应;其责任的故意与过失可归于我国犯罪主观要件的罪过因素之中。期待可能性，在我国刑法理论中则找不到完整的、适当对应部分。 通过以上对大陆法系与我国关于犯罪构成理论内容之比较，可以看出它们虽然在体系结构上不同，但是仍有部分是相同的，如客观要件、主观要件等。这些在两种犯罪构成理论中都得到了体现。另外，在我国犯罪构成理论中，还有犯罪客体、犯罪主体要件，对此，大陆法系的犯罪构成理论并没有相对应的部分。 三 、两种犯罪构成理论的评析 （一）我国犯罪构成理论的评析 借鉴前苏联犯罪构成理论的基础上结合我国实际情况而逐步形成的我国犯罪构成理论，预先根据经验将作为判断行为是否符合犯罪的标准-犯罪构成

27、，相对分成四大块，把构成要件视为包括成立犯罪所必需的各种主客观因素的单元或区域，以便逐个以这四方面的要件对行为各个方面进行审查，最终把原本结合在一起密不可分的主客观要件统一起来确定犯罪的成立与否。其优点，不仅在于能够通过各种相互联系、相互作用的要件及其要素，充分反映出社会危害性这一犯罪的本质(特别是通过提出作为犯罪成立条件之一的“犯罪客体”概念发挥这一作用)，揭示出犯罪行为内部组成要素的有机统一性质，而且这种犯罪构成的理论体系，总体上避免或至少是减少了许多对行为是否构成犯罪而作的繁琐的重复评价(注：当然，由于主观与客观要件的区分本身具有相对性，在某些要件要素中，也还存在主观与客观二重性特征的问

28、题，行为是否符合犯罪构成的重复评价在我国刑法犯罪构成理论中也不是绝对会被根除的。)。另外，从刑法对犯罪构成的规定来看，任何犯罪的构成要件的确都可以划分为四个方面的要件，我国犯罪构成理论确立四个方面的犯罪构成要件的结构形式，使犯罪构成理论与犯罪构成的法律实定较为完美地达到了和谐协调;构成要件的内容，直接就是犯罪成立的要素。这样一来，犯罪构成理论在逻辑上以立法为依托、对法律明白清晰地阐述，对于广大司法人员适用刑法和群众了解刑法来说，易于把握。 由于完全以法律为依托的缘故，我国犯罪构成理论也存在一些大陆法系犯罪构成理论所不存在或可以避免的不足和疑惑：例如，犯罪构成理论与犯罪构成较易混淆;犯罪的认定，

29、在防止有罪推定倾向的保险系数上不如大陆法系犯罪构成理论那么大;对于四个方面的要件排列顺序存在一定的逻辑上的困难;在解释排除犯罪性行为为何不是犯罪时易出现体系性的矛盾;犯罪构成要件的填充与责任的评价一体化，容易使刑事责任地位卑微和内容虚化，等等。 （二）大陆法系犯罪构成体系的评析 大陆法系犯罪构成理论的“构成要件该当性-违法性-有责性”的三分结构体系，其“递进式”模式的犯罪构成决定了其对犯罪行为的评价是一个动态的过程，虽与法律对犯罪诸要素的规定不具直接联系，注重理论的抽象研究，但其逻辑思考过程-从构成要件该当性，到违法性，再到有责性，有着严密、不可逆转的先后顺序，使得犯罪构成理论上对犯罪成立要件

30、的叙述，与实践认定犯罪的过程之现实基本保持了形式上的一致。这就表明对犯罪的认定是从外在到内在，从客观到主观的过程，这符合认识的规律，遵循了法律至上的原则，强化了法律的尊严，并且由此使犯罪人认识到其犯罪的原因最终归于自己，有利于犯罪分子的悔罪及改造。但是，大陆法系的犯罪构成理论也并非是完美无缺的，它仍有其不足之处，由于没有把客观要件与主观要件完全统一于犯罪构成要件之中，由其模式所决定，其对行为的评价是分层次进行的，这就使要素的评价发生了不必要的重复。在犯罪构成的各阶段都要对故意及过失进行评价，使犯罪构成理论过于复杂，由此导致对其体系论证上的不确定，需要强调，尽管构成要件及违法性的因素中均包含主观性和规范性因素的观点，在当今大陆法系犯罪论中绝