论正当防卫的必要限度分析研究法学专业

1、论正当防卫的必要限度Research on Justifiable Defense Necessary Limits摘 要正当防卫,是我国法令授予公民的一种重要权利，也是一种十分有意义的免责事由，并且同样是对我国法律的一项重要弥补轨制。根据制定正当防卫制度的意图，和正当防卫的寄义中，我们很明显可以看出，正当防卫应该有其必要限度。正当防卫的必要限度，即是介于实现正当防卫目的的防卫行为水平的下限，和不产生不必要的损害后果的上限之间的强度区域。在这一区域之中，正当防卫才能保持其正当性稳定不变，也能维护国度、大众利益，自己或者别人的权益。本文由引言，第一、二、三、四部分和结语组成。引言部分及时对全文内

2、容的一个引出，也是对全文内容的一个小的概括。本文第一章首先简单介绍了一个非常典型的，有关正当防卫的案例。本文第二章讨论的是正当防卫必要限度的涵义。之所以要研究正当防卫必要限度的含义，是因为要了解任何事物，明白其含义都是第一步，只有明白了含义才能继续进行更加深入的探索过程。本文第三章讨论的是正当防卫必要限度的判断准绳。我国理论学界主要有“基本相适应说”“客观需要说”和“足以制止说”，对此，笔者赞同的是“足以制止说”。它是另外两种学说相互结合统一的结果，兼顾了正当防卫必要限度的上限和下限。本文第四章讨论的是特殊防卫。至于特殊防卫，笔者认为其是一种有别于普通之外的正当防卫，因其所涉及的对象范围具有特

3、殊性而被单独列出。结语部分是对全文的总结。 关键词：正当防卫; 必要限度; 防卫行为; 防卫过当; 特殊防卫 Abstract Justifiable defense is an important right that our country given to citizens by the law and an important exemptions as well. This is also a vital complementary system of our countrys law. From the aim of setting up a system of justifiab

4、le defense and the meaning of justifiable defense, is the intensity area between the lower limit of the act of defense level that realize the purpose of justifiable defense and the lower limit that does not produce unnecessary injury consequence. Only in this range that justifiable defense can 

5、maintain its legitimacy and can safeguard national and public interests and the rights and interests of ourselves or others. This paper is composed of the instruction, the first, second, third, fourth and the summary parts. The instruction part is a beginning of this paper and also an abstract of al

6、l the content of this paper. The first part simply explains a very typical case about justifiable defense. From this case, the necessity and importance of the confirmation of the necessary limits of justifiable defense is significantly emphasized and also begin discussing the necessary limits of jus

7、tifiable defense to further study in the following parts. The second part discusses the meaning of the necessary limits of justifiable defense, for knowing the meaning of anything, the first step is to understand its meaning and only by this way the exploration can go deeper. The third part is to di

8、scuss the standard of the necessary limits of justifiable defense. There are three main theories domestically which are basically mutual adaptation, objective demands and just stop. The author agrees with the theory of just stop which is the combination of the basically mutual adaptation and objecti

9、ve demands theory and contains the upper and lower limits of the necessary limits of justifiable defense. The fourth part tells the special defense. As for this, the author thinks that it belongs to one kind of justifiable defense and it is singled out because the scope of its objects has its specif

10、icity. The summary part is a summary of this paper.Keywords: Justifiable defense; necessary limits; act of defense; unjustifiable defense; special defense目 录引论. 1一、由案例引发的问题. . 1 （一）案例. 1 （二）问题. 2二、正当防卫必要限度的含义. 3 （一）正当防卫必要限度的含义. 3 （二）确定此含义的理由. 4三、正当防卫必要限度的标准. 5 （一）基本相适应说. 5 （二）客观需要说. 6 （三）足以制止说. 7四、特

11、殊防卫的几个问题. 8 （一）特殊防卫的涵义. . 9 （二）特殊防卫的认定. 10结语. 11主要参考文献. 12引 论正当防卫是我国法律中的一个不可缺少的免责事项，是法律授予人们的，可以同背离法律的行为抗争的强大后盾，在激励人们和发生中的违背法律、损害利益的行为抗争方面，发挥了极大的正面作用。正当防卫制度不光是一项被动的应对突发状况的方案，它更多的是一类积极主动制止违背法律动作的手段。我国目前的法律大多只能对已经发生的犯罪行为进行制裁，即使这样能达到预防犯罪再次发生的效果，但是对于犯罪行为已经造成的权益损害却无能为力，徒留亡羊补牢之感。而正当防卫制度作为对我国刑罚的补充，针对的是在发生的法

12、律规定不能做的行为，弥补了法律上的一大缺陷，是我国刑法更加完善。虽然此项制度是从好的出发点着想的，但是，在具体的实践操作中确实是面临着一些问题，应当指出，其中最突出的，肯定就是怎么样明确，正当防卫的必要限度这个难题。我们国家的刑法十分清晰地作了这样的规定，“正当防卫如果超出了必要限度，就是违法行为，要负刑事责任” 我国刑法第二十条第2款对此做出的规定：“正当防卫，超越必要限度了的，防卫行为造成的后果并非必要的，应当负刑事责任”，可见法律赋予公民的这一权利也是有限制的，只有正确执行和行使了，才能发挥其应有的积极作用。可是我国法律只规定了“不能超过必要限度”，但是针对“必要限度”具体的上限和下限，

13、却没有十分明确解释，这也就是造成司法实践困难的原因。1、 案例和相关问题 （一）案例 二零零九年五月十日，晚上八点左右，三名政府工作人员，到案发地的雄风宾馆梦幻城进行活动。这三人任职于湖北省巴东县，野三关镇政府。他们在接受服务过程中，有对工作人员邓玉娇，进行超出正常交往范围的，不正当行为的倾向，随后邓玉娇对他们的行为做出反抗，在反抗过程中，邓玉娇随手拿起水果刀，将一名人员胸前、喉咙部位伤到，随后此人在医院救治过程中死亡。邓玉娇当时，主动打电话报了警。案件经过几次开庭之后，巴东县人民法院最终裁定，其动作已经触犯了故意伤害罪，应认定为防卫过当 邓玉娇案件经过，节选自百度百科。这一案件的判决结果一出

14、，就引发了各种不同意见的激烈讨论。有的人认为，“法院判决没有任何问题，是正确的” 北京师范大学卢建平教授、武汉大学法学院教授马克昌等学者赞同这一观点。；有的人认为，邓玉娇的行为具有主观故意，是有目的地实施的行为，她就是想让邓贵大死，所以她是故意犯罪，不是防卫行为，不存在防卫过当；有的人认为，邓玉娇的行为不是故意，而是过失犯罪，她的意识中，并没有想要被害人死，而是失手造成了死亡的后果，其行为也是防卫过当；有的人认为邓玉娇的动作，实际上并没有违反法律规定，其行为是正当防卫，不需要负法律责任；有的人认为，综合来看，不同的人的不同意见，争论的焦点，有两点集中的地方： 第一，邓玉娇的行为动作不是防卫过当

15、，应当认定其行为是特殊防卫。如果黄德智、邓贵大实施的行为是以强奸为目的，并且已经开始着手的话，那么邓玉娇的抵抗行为就符合，根据刑法第20条的法令，她既没有故意犯罪，她的动作也不是防卫过当。她的行为不单单不是犯罪，而且其行为是符合常理的、符合法律规范的行为，是法令赞成的行为，有益社会的合法行为。这一观点指出了邓玉娇案中的特殊性，即邓玉娇在当时那种情况下，面对的可是，使她的生命和自我意志都不能自主决定的暴力犯罪，而我国刑法也对此种情况进行了特别规定，法条中有特别条款时，应适用特别条款。第二，邓玉娇的行为确是防卫过当无疑，也就是说其行为动作，虽然是防卫行为，但是不是非这么做不可的，也可以有别的办法。

16、根据我国刑法学界，对于正当防卫的通说，普遍认可的是足以制止说。从字面意思上来看，就可以知道防卫行为首先要能“制止”，制止什么呢，就是要制止法令规定要禁止的行为。但是这还不是唯一的要求，防卫行为还不能造成本来可以没有的损失，防卫行为能造成的损失是有限定范围的，这个限定范围，和使防卫人进行防卫的行为相联系。而邓玉娇的行为，造成了邓贵大死亡的损害后果，明显造成了不必要的损害，其行为应该是防卫过当。 （二）问题综上所述各种观点的理由，笔者认为，邓玉娇的行为并非构成犯罪的，而应考虑特殊防卫。上述赞同法院判决，认为邓玉娇行为是违法的观点，在考虑本案件时，明显根本就没考虑到此案件的特殊性，应当适用特殊防卫。

17、在笔者看来，特殊防卫和正当防卫的关系，就是特殊和普通的关系，只不过需要有一个特殊情况的前提条件。特殊防卫之所以存在，就是为了辅佐正当防卫，就像一个人的力量始终有限，总会有力不从心的地方，这样要是有个能帮助他补短板的人，他就能更成功，对于正当防卫来说，特殊防卫就是这个人。为什么这样说呢，一般一旦一个问题涉及到限度，那么这个问题就会很难解决，更别说法学的理论问题了，所以在刑法学界中，有关正当防卫最重要的问题，就是它的必要限度的问题，同样也陷入了这个困局。哪个是防卫过当，哪个是正当防卫，要想解决这个问题，必需先确定必要限度，这也是防卫行为合法和违法的界限，因此，正当防卫的必要限度，对正当防卫能否实现

18、其存在的意义，使它不会因无用而被抹杀，起着不能忽视的重要作用。可是在众多学者之间，不乏存在着唯结果论 唯结果论认为，只要出现了死亡的损害后果，防卫行为就是过当的。的声音，而人们的权益必须得到保护，这也就形成了一个契机，特殊防卫制度应运而生。特殊防卫制度并不是一项创新，它存在的意义是为了弥补漏洞，弥补正当防卫必要限度的划分标准不明确的漏洞，它为正当防卫制度增加了一层保护层，使其更加尽善尽美，使人们的权益只要是合法的，都能得到保护，激励人们和违反了法律的不法行为进行抗争。总而言之，笔者认为，上述讨论涉及的理论问题主要有二：一个是，正当防卫与防卫过当的界限问题；另一个是，如何认定特殊防卫的问题。而这

19、两理论问题，又可以都归纳到，一个内涵和外延更广泛理论问题之中，那就是“正当防卫的必要限度”。2、 正当防卫必要限度的含义如果要顺利完成对正当防卫必要限度的研究，则对于正当防卫必要限度的含义，就不得不进行研究，只是第一步也是十分必要的一步。我国著名刑法学者陈兴良曾说过,“如此多学者研究这个问题，但是很多人根本没弄懂这个问题的本质，对这个问题进行研究，从本质上来看，其实就是研究两个有共通之处，又有根本区别的问题：第一个问题是什么是，第二个问题是如何确定。” 陈兴良.正当防卫论.第二版.北京：中国人民大学出版社，2006：155.。笔者对这一观点表示十分的赞同，第一个问题可以理解为“到底什么才是正当

20、防卫的必要限度”，第二个问题则是“正当防卫的必要限度的划分根据是什么”。乍一看这两个问题是一样的，只是在玩游戏文字，并没有什么实质上的区别，但是仔细品味和深思之后就会发现，这是两个有共同点也有不同点的问题。第一个问题实际上提出了性质是什么的问题；而第二个问题“怎么样定下来正当防卫的必要限度”，则是对如何确定正当防卫的上限和下限提出的问题，即正当防卫与过当防卫之间的那一条界限和一套划定标准，在标准范围内，位于界限之内的行为动作就是正当防卫，要不然便是防卫过当了。这就是两个问题之间的相互区别。而这两个问题之间的联系在于，第一个问题是第二个问题的基础，若没有明确第一个问题的答案，则第二个问题也就难以

21、确定，所以要想正确确定正当防卫必要限度的划分标准，解决第一个问题就是前提条件。由此可见，第一个问题对于第二个问题的重要性不言而喻。笔者认为应当对这两个问题进行仔细研究。 （一）正当防卫必要限度的含义一个问题的含义如果法律都对其有规定，那么说明此含义是十分重要的，很明显，正当防卫必要限度问题就是这样的，我国刑法的第20条对此的确是有这样的明确规定 这一规定可以总结为，为了保护自己，或者他人的合法权益，不受侵害，防卫人可以依法采取一定的行为，以达到制止不法侵害的目的，并且不用负刑事责任。但是，不是对任何事都可以如此，这项规定针对的是，法律做出了规定的事由。刑法第二十条第二款则是进一步对此行为进行了

22、一个限制，也就是笔者所探讨的正当防卫的必要限度。 1.必要限度是法定的我国法律将正当防卫的限度条件，定义为，“应当损害后果是非重大的，不是显著超越必要限度”。因此，我国刑法中明确提出了必要限度问题，我国刑法就是必要限度的根据来源。 2.必要限度是正当防卫行为合法性的临界点所谓临界点，也就是说，正当防卫的性质本应该是合法的，要想这个性质稳定不变，就要保证始终处于必要限度之内，超越了必要限度，其合法性就会发生改变。就像刑法第二十条，第1款和第2款中的“正当防卫”的意思不同，前者和后者在成立这个方面，条件上是基本相同的，唯一不同的就是对限度的要求，因此前者是刑法所鼓励支持的，有益社会的合法行为，而后

23、者则是不利于维护社会稳定，为刑法所打击的违法行为。 3.必要限度是损害结果应符合的界限如果由于防卫行为的缘故，而有不必要的损害结果出现，这就是防卫过当，防卫人必然不能逃脱法律的制裁，而防卫人对防卫必要限度之内的损害结果，不承担刑事责任。因为这样的原因，防卫行为和它的损害后果，一定要符合一定的必要限度，只有损害结果在必要限度的范围之内，防卫行为才是正当防卫行为，具有合法性，超过了此限度，防卫行为就会构成犯罪。因此，笔者认为，正当防卫必要限度的含义应该这样理解：由刑法规定的，防卫行为的损害结果应当符合，而使得正当防卫得以保持合法性的界限。 (二)确定此含义的理由 1.从立法的目的性来看，我国刑法中

24、的这个限制是十分有必要的刑法中，之所以会明确规定出正当防卫，目的在于维护社会的稳定，鼓励人们，积极勇敢的，与法律所禁止的行为动作，和违反了法律规定的行为动作进行抗争，保障人们的人身安全，和财产利益。但是凡事都要有个度，否则原本是美好的初衷，过了度就会引起了质的改变。度是什么呢，度就是任何事物，保持自己的质不受改变，即稳定存在的临界点。这个临界点，既包含上限也包含上限。正当防卫也不会例外，它也有临界点，也有上界和下界。 2.正当防卫的程度和强度，应该有其下限至于正当防卫，它的下界，就是要能达到，使正在发生的不符合法律的侵害行为停止的目的，如若人们想实现此目的，但是抗争反击的程度和强度太轻，尚未达

25、到正当防卫的下界，所需要的标准，就不能称得上是正当防卫。 3.正当防卫的强度和程度，不能超越上限与此相对应的，如果是防卫行为超越了正当防卫的上限，则就违背了制定正当防卫制度，是为了维护社会稳定的初衷，会产生社会危险性，正当防卫行为也会变成防卫过当行为。总结而言，正当防卫必要限度的含义就是指，正当防卫的下限，要能制止违背法律的侵害行为，正当防卫的上限不能造成不必要的损害，我们所求的限度就在这个上限和下限之间。3、 正当防卫必要限度的标准 了解了含义过后，下一个关键问题，就是划分标准了。 （一）基本相适应说“基本相适应说”通俗来说，就是说不管是防卫的行为，还是防卫的损害后果，不需要与法律禁止的行为

26、一模一样，但也要差不多，大体上要相当。“要判断必要限度,要根据法律禁止的侵害行为目的是什么，怎么样实施的，以及强度如何，同时还要考虑防卫人可能被损害的是什么等，来进行具体问题具体分析。” 杨春洗等.刑法总论.第一版.北京：北京大学出版社，1981，174.。基本相适应说要求，防卫的行为与侵害行为，要从下手是轻还是重、目的是什么、如何实施、强度等方面大体均衡，而所谓大体均衡就是指可以超出也可以降低，只要相差不要太大即可。可见这一理论学说有意鼓励公民正当防卫，维护国度、社会公众、自身和别人的利益，但是更多的却是着重于正当防卫的上限，限制公民对正当防卫的滥用。基本相适应说认为，如何划分正当防卫的必要

27、限度，解决这个问题要根据侵害行为的强度、性质和方法来决定，这虽然与规定“不法侵害人用拳头，受害人才能用拳头；不法侵害人用刀，被害人才能用刀；不法侵害人用枪，被害人才能用枪。”相比，多了一份灵活性；与“以牙还牙，以眼还眼”相比，少了一份主观的包报复色彩，仍不能掩盖这一学说所带有的缺陷： 1.在基本相适应说中，防卫人的地位十分被动。 防卫行为要依侵害行为而定，虽然的确是有了不法侵害行为之后，才会有防卫行为，客观上来看，防卫行为是被动地，但是，方为人行使防卫行为的目的是主观意识，对于防卫人来说防卫行为是主观的，所以，防卫行为不应该亦步亦趋。而“基本相适应说”完全忽视了正当防卫的这一本质特征 杨兴培.

28、刑法新理念.第一版.上海：上海交通大学出版社，2000，210.。 2.当一个人面对极其危险的紧迫情况是，要其保持理智冷静，是十分不合理的， 当人们遭遇恐惧时，很少能理性地处理问题。而且，不法侵害行为是一个动态的行为过程，防卫人很难通过一个个静止的中间过程，去判断侵害人的心中所想和行为目的。在这些情况之下，要求防卫人的行为，与法律禁止的、会造成侵害的行为相适应，就显得过于死板。 3.不法侵害人往往是在做好充足准备，而防卫人又不知情的情况下进行不法侵害行为的。 当防卫人毫无准备的遭到不法侵害人的突然袭击时，不会有不法侵害人事先准备好的工具，也没有时间来部署防卫措施，从一开始就处在了下风，防卫人显

29、然处在不利地位。 4.基本相适应说要求损害结果要大体均衡，这从根本上就是矛盾的。由于防卫和损害的结果不会同时存在，防卫行为如果有效的话，法律所禁止的侵害行为就会被迫停下来，而不会产生损害后果。所以两者的损害后果不会同时存在。 （二）客观需要说有的学者也把这一学说称为“必需说” 陈建国.从调戏妇女的流氓被防卫人刺伤谈起.光明日报.1983-05-21(3)。这种观点着重强调的是正当防卫必要限度的临界点的下限，这个下限也就是要实现当初实施此行为的目的，即使违法侵害行为停止下来的目的，甚至在一定正度上默许了防卫人可以不择手段，就损失造成了本来完全不必要有的结果，只要是为了法定的目的，只要能达到目的，

30、能维护合法权益，就可以认为是正当防卫。笔者不认同这一观点。该观点过分强调了必要限度的下限，而对正当防卫必要限度的上限有了一定程度上的忽视。也就是说，在此观点的作用下，防卫行为被默认了只要能达到制止不法侵害行为的目的，防卫人造成的损害后果即使已经是不必要的、违法的，依然不受法律的制裁。但是这样的防卫行为，与法律禁止的侵害行为已经在行为目的、强度和如何实施上，存在了较大的悬殊，很有可能防卫人还会阶借机放任自己的行为，以达到自己打击报复的目的，而此时，防卫行为已然超越了正当防卫的上限，其性质就发生了改变，有合法变成了不合法，若还认定这样的防卫行为也属于正当防卫的话，就违背了立法精神，只注重了法律的正

31、义性，而与我国法律的法益均衡原则就完全不相符了。 1.“客观需要说”没有预见到了防卫行为造成的社会危害的可能性。 这一学说中对正当防卫与防卫过当的区分十分模糊，更可以说是完全没有防卫过当的概念，因此“客观需要说”也就忽视了正当防卫超过了上限临界点也会变为防卫过当，合法的防卫行为也有可能变成违法的，更令人担忧的是，一些想要实施犯罪行为的人，会利用正当防卫来实施自己的打击报复行为，同时又能逃避法律的制裁，这无疑会给整个社会的安全造成极大的隐患，具有严重的社会危害性。所以，对于防卫行为不能没有约束。 2.“客观需要说”的核心是为了制止不法侵害行为，这主要依靠的是防卫人的主观认识。 于是在此观点中防卫

32、人的防卫行为，可以与不法侵害人实施的不法侵害行为的具体情况完全分离开来，防卫人可以做任何自己想做的事，这显然与刑法第二十条第二款的规定是矛盾的。 3.此观点虽然叫“客观需要说”，但是对于到底怎么样才算得上是“需要”却没有给出具体的界定。其标准十分空泛，实际上“需要”却是防卫人主观认识上的“需要”，缺乏了客观的判断标准。 （三）足以制止说足以制止说，亦称为折衷说。“该学说从本质上来讲，可以说是立足于基本相适应说和客观需要说之间的，是两种观想相碰撞，相融合的成果。” 高铭暄.新编中国刑法学(上册).第一版.北京：中国人民大学出版社，2004，283.。“足以制止说”是“基本相适应说”与“客观需要说

33、”相融合的结果，它吸取了两者的优点，在这两种观点的基础上“取其精华，去其糟粕”，从而衍生出来的。笔者认为“足以制止说”是最为合理的说法。 1.“足以制止说”肯定了正当防卫必要限度的下限临界点。 这就意味着，防卫行为要能够完全地是法律所禁止的侵害行为停止下来，且不能反复，要是做不到这样，则立法精神就没有得到有效的体现，正当防卫也没人任何意义了。一方面，要想使违法的侵害行为停止下来，防卫行为的强度和性质等，也必须只能强于不法侵害行为，就算是等于，能也只能达到势均力敌的结果，并没有彻底的消除掉违背法律的侵害行为，会造成损害后果的可能性，若不能消灭这种可能性，也就不能称得上实现了使法律所禁止的侵害行为

34、停止下来的目的。另一方面，防卫人的防卫行为，应当是必需的而不仅仅是需要的，也就是说只要能够足以制止不法侵害行为即可，这个“足以”也就是指的能够达到目的的最低要求，也就是非采取不可的反击行为。只有这样，防卫人所采取的行为才能，在达到停止不法侵害的目的的同时，也不会给不法侵害人造成，可以不承受的损害后果。这也是从客观上对必要限度的要求。 2.“足以制止说”也肯定了正当防卫不是没有限制的。 它应当有行为限制的上界限，也就是不能造成不应有的损失，也就是防卫行为要求具有必要性 张明楷.刑法学.第四版.北京：法律出版社，2011，192.。对此，笔者认为，在判断是否相当时，应该要充分考虑，防卫人的主观心理

35、状态。排除为了报复，防卫人故意过当防卫的行为的情况的话，防卫人要实施一个与不法侵害行为程度相当的防卫行为，他首先得知道法律禁止的行为的强度和性质，而这是十分困难的。不法侵害人的思想活动瞬息万变，其行为会造成的结果又富有多样性，要想通过几个静止的画面，去推测一系列动态行为会导致的后果，这难度系数是极高的，错误率也绝对不会低，由此可知，对于防卫人来说，正确判断不法侵害行为很难，这还是在正常思考的情况之下，更别说防卫人作出防卫行为时，往往惊恐万分，难以维持理智正常思考。因此，笔者赞同正当防卫是必要的行为，但这个“必要”的标准，不能单单从客观事实上来判断，而应多加考虑防卫人主观认为的“必要”，毕竟防卫

36、人才是当事人，都说旁观者清，我们单纯以旁观者的角度来判断事情是不合理的，只要防卫人有充分的理由相信，他所实施的防卫行为是必需的，即使从客观事实上来看防卫人是过当防卫，也应当认为他的防卫行为是正当的。对以上三种观点，可以在两个案例中进行使用比较。案例一：赵某为了报复钱某，用一把弹簧刀刺了钱某腹部一刀，经法医鉴定构成轻伤，随后持续辱骂钱某，钱某十分气愤，于是抢过赵某的刀，朝赵某的胸、腹连刺七刀，赵某经抢救无效死亡。 选自刘凤科讲刑法中的一个案例。案例二：孙某因琐事打了李某一拳，李某为报复孙某，带着男性朋友周某、吴某到孙某家中，周某、吴某对孙某进行殴打，孙某逃避过程中，随手拿出了一把菜刀进行反抗，想

37、要制止殴打行为，结果砍中周某面部两刀，使周某面部留下两道伤疤，鉴定为重伤，周某和吴某见状夺下了孙某的菜刀，孙某立即又逃至家外面，周某、吴某继续追赶孙某十几分钟，直到警察赶到。 游伟，黄祥青.关于正当防卫“必要限度”的理解与判定.法学，2000（1）：56在案例一中，根据“基本相适应说”，钱某只是轻伤，二钱某的防卫行为，却造成了赵某死亡的严重损害后果，防卫行为的损害后果，不论是从结果还是形成方法上讲，和法律禁止的侵害行为的损害后果，比较而言明显不相当，防卫行为显然超出了必要限度钱某的行为属于防卫过当。同样，根据“足以制止说”，钱某的行为也属于防卫过当。而根据“客观需要说”，钱某的行为完全合法，是

38、正当防卫，因为虽然造成了明显非必要的严重损害后果，但钱某的行为实现了制止赵某不法侵害的目的，维护了自己的人身安全。在案例二中，根据“基本相适应说”，尽管孙某的行为，没能制止周某、吴某对其的不法侵害行为，但是孙某的防卫行为的方法，和造成了周某重伤的损害后果，程度明显严重于不法侵害行为，因此孙某的行为属于防卫过当。而根据“客观需要说”和“足以制止说”来看，孙某的行为都应属于正当防卫。由于孙某的行为，根本完成使不法侵害停止下来的最终目的，周某和吴某对孙某的不法侵害行为，仍在进行中，而且，周某之所以被鉴定为重伤，主要是因为孙某的行为造成其毁容，而非致命性的暴力伤害，孙某的防卫行为并没有越过必要限度，因

39、此孙某的行为不是防卫过当综上所述，无论是从理论的角度，还是实践适用的角度来看，采用“足以制止说”，更加准确可靠。兼顾上限和下限，同时坚持主客观相统一的原则来作为认定界限的标准，不能盲目的只看主观思想或客观事实，要将两者结合起来分析，这样才能对现实生活中的具体案例中的防卫是否超出了必要限度做出准确的判断。四、特殊防卫的几个问题 特殊防卫，就是我国刑法第20条第3款所陈述的事项。我国刑法学界对此项条款有几种称谓，有“无过当防卫”，有“特殊防卫”，也有“无限防卫”之称。按照习惯，我们将刑法第二十条第1款的法条，概括称为“正当防卫”，根据法条彼此之间的关联性和统一性，这里的第三款，将它称为“特殊防卫”

40、会更加恰当，更容易被人们接受。如果说正当防卫行为能鼓励公民，是一种能激励公民，和违法犯罪行为，作斗争的积极手段，那么特殊防卫就是对这种手段的强化。人们面对暴力犯罪时，往往会比面对普通犯罪时，更加的危险和紧张，特殊防卫就是针对这些情况规定的，因此也具有特殊性。 （一）特殊防卫的涵义 1.特殊防卫的涵义虽然，从已经成立的法律上来讲，特殊防卫已经有了公认的地位。可是，众口难调，一百个人眼里有一百个哈姆雷特，不同的人对它的理解也不尽相同。有的学者甚至偏执的认为，特殊防卫就是无限的防卫权，明确确认了无限防卫权 司钦山，丁葛云.试论无限防卫权.江苏公安专科学校学报，1997 (5)：23.。这些学者认为“

41、特殊防卫就是不存在限度问题” 周加海，左竖卫.正当防卫新型疑难问题探讨.刑事法学,2001(11)：44。笔者认为，“无限防卫”很明显重点在“无限”之上，而对于“特殊防卫”来说，它并非是完全客观意义上的没有限度，特殊防卫的“无限”是相对意义上的，是与第二十条第2款相比较而言的，还需要说到的是，第二十条第3款讲到的内容，我们特指的“特殊防卫”，实际上是对第二十条第2款的补充，并不是法律赋予了公民无限防卫的权利。特殊防卫存在的意义，是刑法为了保护人们的人体健康安全，使人们在面对，十分紧急地威胁到人体生命健康安危的暴力犯罪时，能更好地保护自身安全，进行防卫行为时也更有法律的保障。 2.特殊防卫的性质

42、特殊防卫的性质，就是特殊防卫的本质，使其有别于其他概念的根本属性。特殊防卫的定义，刑法第20条第3款进行了陈述，而这一条款同时也是对第1、2款的补充说明。有观点认为在实施特殊防卫时，可以采取任何手段，不论后果如何，都不用担心会有刑事责任 赵秉志，田宏杰.特殊防卫权问题研究.法制与社会发展,1999(6)：16。笔者认为，特殊与普通，就是对特殊防卫与正当防卫，最恰当的写照，它与正当防卫之间应该是一种包含从属关系。 （1）特殊防卫有前提，它先是正当防卫，然后才是特殊防卫。特殊防卫在行为目的和成立条件等方面，和正当防卫都是基本一样的，只不过他所面临的不法侵害行为具有特殊性，法律对其的必要限度，也具有

43、了特殊性。在适用特殊防卫的情形下，不法侵害，往往是具有，紧迫严重危害性的，暴力犯罪行为，防卫人的财产和人身安全受到的威胁不比普通的犯罪行为，这些暴力犯罪行为产生的损害后果也比普通的犯罪行为严重，往往非伤即亡。因此，防卫行为即使造成了伤亡的损害后果，从这一理念上来考虑，也是符合正当防卫。而且，我国刑法还强调了，法律所禁止的侵害行为，必须是正在发生时状态，也就是说，在不法侵害结束之后，再进行的防卫行为造成伤亡后果，仍是构成犯罪的。所以说特殊防卫是特殊，正当防卫是普通，而不能说是无限防卫。所以，就像张明楷教授说的一样，设立特殊防卫，并不是创造了一项新的制度，而是“纠偏”，是为了纠正在司法实践过程中，

44、对正当防卫必要限度的不当理解。 张明楷，黎宏，周光权.刑法新问题探究.第一版.北京：清华大学出版社，2003，81 （2）“特殊防卫”的称谓有利于，引导人们正确地，同犯罪作斗争。 “刑法第 20 条第 3 款规定的防卫权并非绝对无限，说无限防卫会使人们不正确地进行他们认为的防卫，这往严重的来说，可以说是法律支持人们犯罪了”王作富，阮方民.关于新刑法中特别防卫权规定的研究.第一版.北京：中国方正出版社，2000，293.。诚实地说，生命权和健康权，的确是其他权利，不能比拟的，因此，刑法在设计正当防卫时，将它们单独列了出来，突出对生命权的保护。但是“无限防卫”一词，通常被理解的就是防卫对象的无差别

45、，也可以指防卫强度的无限，为了避免人们，进行前种意义上的理解，使用无限防卫一词不妥当。所有的法条，需要被人们理解、接受，而对于大多数普通人而言，法律概念应当直截了当，通俗易懂，“无限防卫”的称谓，容易给人们造成一种，防卫没有限制的错觉，不利于正确引导人们，与犯罪作斗争。 3.特殊防卫与无限防卫每个人的生命权和健康权是最宝贵，价值最高的权力，虽然每个人还有其他各种各样的权力，但无疑生命权和健康权是站在权力体系顶峰的两种权利，没有生命权和健康权，其他任何权利的行使都失去了前提条件。因此，才第三款规定的条件下，防卫人可以伤人杀人而不违法，即可以不负责任的侵害他人的生命权和健康权，从一定程度上来讲，第

46、二十条第三款称之为“无限防卫”也可以说有点道理。但是，“无限防卫”不合理之处显然更多。首先，最普通的一条就是“无限防卫”可能会造成社会公众误解，防卫对象范围也是无限的情况。更重要的是，笔者认为，“特殊防卫”更适合用来概括第三款的内容。特殊防卫其实也是有必要限度的。很明显，特殊防卫有下限，而赞同“无限防卫”的，多认为防卫人可以伤人杀人而不被法律所禁止，就是没有上限限制，这个想法十分片面。特殊防卫的适用对象十分有限，概括而言就是与人们生命安全有关的、性质恶劣的犯罪。防卫人在遭遇这些犯罪行为时，如果不反抗，或者反抗失败没有能制止不法侵害行为，那结果必然是防卫人或伤或亡。这也就是说这里可以用“基本相适

47、应说”说通了，这时完全符合基本相适应的要求，也就是说并非“无限”。所以第二十条第三款，描述的只是一种特殊的正当防卫，而非“无限防卫”。 （二）特殊防卫的认定特殊防卫是我国刑罚的一项特殊规定，一方面，进行特殊的正当防卫的目的，只能是为了保护自己或者别人的生命健康安全，而不能是财产、实物等；另一方面，对行为的性质进行认定时，如果出现防卫过当的情况，那么防卫行为一定不会是特殊防卫。 第一，特殊防卫可能会造成，实施法律所禁止的行为的人重伤或者死亡的后果，但是即便如此，该防卫行为也不是不正当的，法律并不会对其进行惩罚。顺便一提，就算一般的正当防卫，产生了伤亡后果，也不见得就是防卫过当。 第二，要想被认为是特殊正当防卫，则行为必须符合一般正当防卫的四个成立条件 四个成立条件：1.起因条件，存在现实的不法侵害 2.时机条件，不法侵害必须正在进行，已经发生并且尚未结束，即具有紧迫性 3.主观条件，防卫意识，主观的正当化因素 4.对象条件，必须针对不法侵害人本人进行防卫，但是并不强求限度条件。比如说，在绑架犯因为非主观原因，已经无法继续实施犯罪的情