第12章建设工程合同管理法规

1、第九章 建设工程合同管理合同管理3.13.1合同法概述合同法概述3.1.1 合同的概念 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 合同作为一种协议，必须是两个以上意思表示一致的民事法律行为。必须合法，才具法律约束力。 合同是当事人合法的行为。合同中所确立的权利义务，必须是当事人依法可以享有的权利和能够承担的义务，这是合同具有法律效力的前提。3.1.2 合同法的概念及基本原则1、合同法的概念2、合同法的基本原则平等原则自愿原则公平原则诚实信用原则不得损害社会公共利益原则3.1.3合同的分类合同法的基本分类：分为15类 买卖合同； 供用电、水、气、热力合同

2、； 赠与合同； 借款合同； 租赁合同； 融资租赁合同； 承揽合同； 建设工程合同；o运输合同；o技术合同；o保管合同；o仓储合同；o委托合同；o行纪合同；o居间合同。3.1.3合同的分类 计划合同与非计划合同 双务合同与单务合同 有偿合同与无偿合同 诺成合同与实践合同 要式合同与不要式合同 主合同与从合同有偿合同，是当事人一方享有合同规定的权益，须向另一方付出相应代价的合同。无偿合同，是一方当事人享有合同规定权益，但无须向另一方付出相应对价的合同。3.2 合同的订立 3.2.1 合同的形式 口头形式：可以是当面对话，也可以通过电话。 书面形式:白纸黑字。 如寄送订货单、信函、电报、传真、电子邮

3、件等在内的数据电文等； 其他形式:是口头形式、书面形式以外的合同形式，即行为推定形式。法律法规规定要采用。法律法规规定要采用。 当事人约定采用。当事人约定采用。 3.2.2 要约与承诺1、要约 要约，在商业活动中又称发盘，发价、出盘，出价，报价。合同法第14条规定了要约的概念，即要约是希望和他人订立合同的意思表示 。 要约人与被要约人要约的构成要件 要约的构成要件，是指一项要约发生法律效力必须具备的条件。要约的构成要件有：要约人是特定当事人以缔结合同为目的对相对人所作的意思表示。要约内容应当具体确定。要约应表明一旦接受要约人承诺，要约人接受该意思表示约束。 只有具备上述三个要件，才构成一个有效

4、的要约，并使要约产生拘束力。要约的生效 要约的生效是指要约开始“要约到达受要约人时生效。” 生效的情形具体可表现为：口头形式的要约自受要约人了解要约内容时发生效力；书面形式的要约自到达受要约人时生效采用数据电子文件形式的要约，当收件人指定特定系统接收电文的，自该数据电文进入收件人任何系统的首次时间（视为到达时间），该要约发生效力。要约撤回与要约撤销 要约撤回，指在要约发生法律效力之前，要约人使其不发生法律效力而取消要约的行为。合同法第17条规定：“要约可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。” 要约撤销合同法第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当

5、在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。 要约不得撤销的情形有下列情形之一的，要约不得撤销： 第一，要约人确定承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销； 第二，受要约人有理由认为要约是不可撤销，并已经为履行合同做了准备工作。可以认为，要约的撤销是一种特殊的情况，且必须在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。 承诺发出，合同即告成。2.承诺 承诺是受要约人作出的同意要约的意思表示。 承诺的构成要件 承诺必须符合一定条件才能发生法律效力。承诺必须具备以下条件：承诺必须由受要约人向要约人作出承诺应在要约规定的期限内作出承诺的内容应当与要约的内容一致承诺只能向要约人发出3.承诺生效 合同法规定，承诺应当

6、在要约确定的期限内到达要约人。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。 要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达； 要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外； 要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。世界各国规定: 投邮主义：要约和承诺发出以后，只要要约和承诺已处于要约人和受承诺人控制范围之外，要约、承诺即生效。 到达主义则要求要约、承诺到达受要约人、要约人时生效。 了解主义则不但要求对方收到要约、承诺的意思表示，而且要求真正了解其内容时，该意思表示才生效。 目前，世界上大部分国家和联合国国际买卖合同公约都采用了到达主义。我国也

7、采用了到达主义。 要约、承诺的生效与合同成立的许多规定都有关联性，如：只有到达主义可以允许承诺撤回，而投邮主义则不可能撤回承诺。承诺超期与承诺延误 承诺超期是指受要约人主观上超过承诺期限而发出承诺导致承诺迟延到达要约人。 受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。 承诺延误是指受要约人发出的承诺由于外界原因而延迟到达要约人。 受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。我国合同法规定 要约到达受要约人时生效。 采用数据电文

8、形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间； 未指定特定系统的，该数据电文进入收件人任何系统的首次时间，视为到达时间。 承诺应当以通知的方式作出，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。承诺的通知送达给要约人时生效。承诺的撤回 撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺 通知同时到达要约人。注意注意: 要约可以撤回，也可以撤销。 但是承诺却只可以撤回，而不可以撤销。合同的一般条款 1、当事人的名称或姓名和住所。 2、标的 3、数量 4、质量 5、价款或酬金 6、履行期限、地点和方式 7、违约责任 8、解决争议的方法自然人、

9、法人、其他组织。自然人、法人、其他组织。合同当事人双方权利和义务共同指向的对象。标的的表合同当事人双方权利和义务共同指向的对象。标的的表现形式为物、劳务、行为、智力成果、工程项目等。现形式为物、劳务、行为、智力成果、工程项目等。 标的的内在品质和外观形态的综合指标标的的内在品质和外观形态的综合指标 。履行的期限：全面完成各自义务的时履行的期限：全面完成各自义务的时间。包括合同的签订期、有效期和履间。包括合同的签订期、有效期和履行期。行期。履行的地点：交付标的和支付价款或履行的地点：交付标的和支付价款或酬金的地点。包括标的的交付、提取酬金的地点。包括标的的交付、提取地点；服务、劳务或工程项目建设

10、的地点；服务、劳务或工程项目建设的地点；价款或劳务的结算地点。地点；价款或劳务的结算地点。履行的方式：完成合同规定义务的具履行的方式：完成合同规定义务的具体方法。包括标的的交付方式和价款体方法。包括标的的交付方式和价款或酬金的结算方式。或酬金的结算方式。【案例5】 A施工企业与B建筑设备租赁站订立了一年的脚手架书面租赁合同，合同到期后，A继续使用，并向B缴纳租金，B也接收了A缴纳的脚手架设备租金。问：AB的行为在法律上有何效力？【分析】 AB的行为属于有效的法律行为，即属于有效的后续合同行为，它属于合同形式中的其他形式之一。3.2.4 关于格式条款格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在

11、订立合同时未与对方协商的条款。格式条款又被称为标准条款，提供格式条款的相对人只能在接受格式条款和拒签合同两者之间进行选择。格式条款既可以是合同的部分条款为格式条款，也可以是合同的所有条款为格式条款。 3.2.5 订约责任1.订约过错责任 在合同的订立过程中，可能由于种种原因，合同最终没有成立。但不论合同成立与否，当事人如果违背诚实信用原则，在合同订立过程中有过错，给对方造成损失的，也应承担相应的赔偿责任。 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(1)假借订立合同，恶意进行磋商；(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；(3)有其他违背诚实信用

12、原则的行为。3.2.5 订约责任2.订约保密责任 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，均不得泄露或者不正当使用。泄露或者不正当使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。3.3 合同的效力 3.3.1 合同的生效1.合同生效应当具备的条件(1)当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力；(2)意思表示真实；(3)不违反法律或者社会公共利益。 合同生效是指合同对双方当事人的法律约束力的开始。合同生效是指合同对双方当事人的法律约束力的开始。2.合同的生效时间 一般说来，依法成立的合同，自成立时生效。具体地讲： 口头合同自受要约人承诺时生效； 书面合同自当事人双方签字或

13、者盖章时生效； 法律规定应当采用书面形式的合同，当事人虽然未采用书面形式但已经履行全部或者主要义务的，可以视为合同有效。 当事人可以对合同生效约定附条件或者约定附期限。附条件的合同，包括附生效条件的合同和附解除条件的合同两类。附生效条件的合同，自条件成熟时生效；附解除条件的合同，自条件成熟时失效。附条件的合同一经成立，在条件成熟前，当事人对于所约定的条件是否成熟，应当顺其自然发展。 3.3.2 涉及代理的合同效力当合同具备生效条件，代理行为符合法律规定，授权代理人在授权范围内订立的合同当然有效。1.限制民事行为能力人订立的合同 无民事行为能力人不能订立合同，限制行为能力人一般情况下不能独立订立

14、合同。限制民事行为能力的人订立的合同，经法定代理人追认以后，合同有效。2.无权代理 无权代理的行为人以被代理人的名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。3.3.2 涉及代理的合同效力3.表见代理 表见代理是善意相对人通过被代理人的行为足以相信无权代理人具有代理权的代理。基于此项信赖，该代理行为有效。 表见代理一般应当具备以下条件：(1)表见代理人并未获得被代理人的授权，是无权代理；(2)客观上存在让相对人相信行为人具备代理权的理由；(3)相对人善意且无过失。3.3.2 无效合同1 、无

15、效合同具有以下特征： 合同自始无效 合同绝对无效 合同当然无效 合同无效，可能是全部无效，也可能是部分无效 合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力2、导致合同无效的原因（1）一方一欺诈手段订立合同，损害国家利益其构成条件有：其构成条件有： 欺诈方具有欺诈的故意； 欺诈方实施了欺诈行为； 被欺诈方因欺诈行为陷入错误的认识； 由于错误认识而作出了违反真实意思表示的行为，欺诈行为损害了国家利益。（2）一方一胁迫手段订立合同，损害国家利益其构成条件有其构成条件有：胁迫人具有胁迫的故意；胁迫人实施了胁迫行为；胁迫行为是非法或不当；受胁迫者因胁迫而签订合同以及胁迫行为损害了国家利益。

16、(3) 恶意窜通，损害国家，集体或第三人利益的合同其构成要件有：其构成要件有：主观因素客观因素（4）以合法形式掩盖非法目的（5）损害社会公共利益（6）违反法律，行政法规的强制性规定 3、无效的免责条款 合同中下列免责条款无效：合同中下列免责条款无效： 造成对方人生伤害的 一故意或者重大过失造成对方财产损失的 4、合同无效的法律后果 （1）返还财产 （2）折价补偿 （3）赔偿损失 （4）收归国库所有3.3.3可变更，可撤销合同1.可变更，撤销合同的概念 可变更、可撤销的合同，是指欠缺生效条件，但一方当事人可依照自己的意思使合同的内容变更或者使合同的效力归于消灭的合同。可变更、可撤销的合同不同于无

17、效合同，当事人提出请求是合同被变更、撤销的前提。当事人如果只要求变更，人民法院或者仲裁机构不得撤销其合同。 2、导致合同变更与撤销的原因（1）重大误解）重大误解 表意人因为误解作出了意思表示 表意人的误解是重大的 误解是由于表意人自己的过失造成的 误解不应是表意人故意发生的（2）显失公平）显失公平 合同在订立时就显失公平 合同的内容在客观上利益严重失衡 受过有高利益的当事人在主观上具有利用对方的故意（3）因欺诈、胁迫而订立的合同）因欺诈、胁迫而订立的合同（4）乘人之危而订立的合同未损害国家利益）乘人之危而订立的合同未损害国家利益 其构成要件为： 不法行为人乘对方危难或者急迫之际逼迫对方。 受害

18、人因为自身危难或者急迫而订立合同。 不法行为人所获得的利益超出了法律允许的程度。3、撤销权行使（1）行使撤销权的主体（2）撤销权的救济（3）撤销权的消灭 合同法第55条规定：有下列情形之一的，撤销权消失具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。4 、合同无效和被撤销后的法律后果无效合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。合同被确认无效和被撤销后，合同规定的权利义务即

19、为无效。履行中的合同应当终止履行，尚未履行的不得继续履行。对因履行无效合同和被撤销合同而产生的财产后果应当依法进行处理：(1)返还财产。(2)赔偿损失。(3)追缴财产，收归国有。3.4 合同的履行3.4.1 合同履行的概念合同履行，是指合同各方当事人按照合同的规定，全面履行各自的义务，实现各自的权利，使各方的目的得以实现的行为。 如建设工程施工合同中完成约定工作并交付工作成果。3.4 合同的履行3.4.2合同履行的原则全面，适当履行的原则:按合同约定的标的、价款、数量、质量、地点、期限、方式等全面履行各自的义务。按照约定履行自己的义务，既包括全面履行义务，也包括正确适当履行合同义务。遵循诚实信

20、用原则当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助和保密的义务。 公平合理，促进合同履行的原则当事人一方不得擅自变更合同的原则3.4.3 合同条款空缺1.合同条款空缺的概念(1) 合同条款空缺是指所签订的合同中约定的条款存在缺陷或者空白点，使得当事人无法按照所签订的合同履约的法律事实。(2) 解决合同条款空缺得问题，合同法第61条给出了原则性规定：“合同生效后，当事人就质量，价款或者报酬，履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”2.解决合同条款空缺的具体规定（1）适用于普通商品的具体规定 质量要求不

21、明确的，按照国家标准，行业标准履行；没有国家标准，行业标准的，按照通常标准或者合同目的的特定标准履行。 价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。 履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产地的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。 （2）适用于政府定价或者政府指导价的商品的具体规定 执行政府定

22、价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的。遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。3.4.4 第三人履行合同 第三人履行合同包括债务人向第三人履行债务和第三人向债权人履行债务两种情况。1.1.债务人向第三人履行债务债务人向第三人履行债务 是指债务人本应向债权人履行义务，但由于债权人与债务人经过约定由债务人向第三人履行债务，但原债权人的地位不变。被称为第三人利益订立的合同。 若债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人

23、承担违约责任。 债务人向第三人履行债务，但第三人仍不是合同的当事人。合同当事人需协商同意由第三人接受履行，向第三人的履行原则上不能增加履行难度和履行费用。3.4.4 第三人履行合同2.2.第三人向债权人履行债务第三人向债权人履行债务 第三人向债权人履行债务，是指经当事人约定由第三人代替债务人履行债务。当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。 第三人向债权人履行债务，第三人也不是合同的当事人。但这种代替履行的行为必须征得债权人的同意，并且对债权人没有不利的影响。3.4.5建设工程合同履行纠纷的处理1.接触建设工程施工合同的条件

24、问题(1) 发包人请求解决合同的条件 承包人由下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予以支持： 明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的； 合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未能完工的； 已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的。 将承包的建设工程非法转包，违法分包的。(2) 承包人请求解除合同的条件 发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： 未按约定支付工程价款的； 提供的主要建筑材料，建筑构配件和设备不符合强制性标准的； 不履行合同约定的协助义务的。 上述三种情形均属于发

25、包人违约。因此，合同解除后，发包人还要承担违约责任。(3) 合同解除后的法律后果 “合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，其他补救措施，并有权要求赔偿损失。” “合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。” 建设工程施工合同解除后，已完成的建设工程质量合格的，发包人应按照规定支付相应的工程款。 已完成的建设工程质量不合格的根据具体情况处理。 因一方违约导致合同解除的，违约方应赔偿对方因此造成的损失 2.建设工程质量不符合约定情况下责任承担问题(1) 因承包商过错导致质量不符合约定处理因承包商过错导致质量不符合约定处理 合同法合

26、同法第第281条规定：条规定：“因施工人的原因致使建设因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工，改建。经过修理或者返工，期限内无偿修理或者返工，改建。经过修理或者返工，改建后，告成逾期交付的，施工人应承担违约责任。改建后，告成逾期交付的，施工人应承担违约责任。”(2) 因发包人过错导致质量不符合约定的处理因发包人过错导致质量不符合约定的处理 建设工程质量管理条例建设工程质量管理条例第第9条规定：条规定：“建设单位必建设单位必须向有关的勘察，设计，施工，工程监理等单位提供与须向有关的勘察，设计，施

27、工，工程监理等单位提供与建设工程有关的原始资料。原始资料必须真实，准确，建设工程有关的原始资料。原始资料必须真实，准确，齐全。齐全。” 建设工程质量管理条例建设工程质量管理条例第第14条规定：条规定：“按照合同按照合同约定，由建设单位采购建筑材料，建设构配件和设备的，约定，由建设单位采购建筑材料，建设构配件和设备的，建设单位应当保证建设材料，建筑构配件和设备符合设建设单位应当保证建设材料，建筑构配件和设备符合设计文件和合同要求。计文件和合同要求。 建设单位不得明显或者暗示施工建设单位不得明显或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料，建筑构配件和设备。单位使用不合格的建筑材料，建筑构配件和设备。”(

28、3) 发包人擅自使用后出现质量问题的处理发包人擅自使用后出现质量问题的处理3. 对竣工日期的争议问题对竣工日期的争议问题 竣工日期可以分为竣工日期可以分为合同中约定的竣工日期和实际竣工日合同中约定的竣工日期和实际竣工日期期。合同中约定的竣工日期合同中约定的竣工日期是指发包人和承包人在协议是指发包人和承包人在协议书中约定的承包人完成承包人完成承包范围内工程夫人书中约定的承包人完成承包人完成承包范围内工程夫人绝对或相对的日期。绝对或相对的日期。实际竣工日期实际竣工日期是指承包人全面，适是指承包人全面，适当履行了施工承包合同时的日期。当履行了施工承包合同时的日期。 我国建设工程施工合同（示范文本）第

29、我国建设工程施工合同（示范文本）第32.4款规定：工款规定：工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。际竣工日期。 但是在实际操作过程中去容易出现一些特殊的情形并最但是在实际操作过程中去容易出现一些特殊的情形并最终导致关于竣工日期的争议的产生。这些情形主要表现终导致关于竣工日期的争议的产生。这些情形主要表现在：在： (1)由于建设单位和施工单位对于工程质量是否符合合同由于建设单位和施工单位对于工程质量是否符合合同约定产生争议而导致对竣工日期的争议。约定产生争议而导致对竣工日期的争议。 (2)由于发包人拖延验收而产生的对实际竣工

30、日期的争议由于发包人拖延验收而产生的对实际竣工日期的争议 (3)由于发包人擅自使用工程而产生的对于实际竣工验收由于发包人擅自使用工程而产生的对于实际竣工验收日期的争议日期的争议4. 对计价方法的争议问题对计价方法的纠纷主要表现在以下几方面：因变更引起的纠纷 (1)工程量的变化导致价格的纠纷 (2)工程质量标准的变化导致价格的纠纷因工程质量验收不合格导致的纠纷因利息而产生的纠纷因合同计价方式产生的纠纷合同价可以采用以下方式：合同价可以采用以下方式： 固定价。合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整。 可调价。合同总价或者单价在合同实施期内，根据合同约定的办法调整。 成本加酬金。合同总价由成

31、本和建设单位支付给施工单位的酬金两部分构成 5.对工程量的争议问题关于确认工程量引起的纠纷 (1)对未签证但事实上已经完成的工程量的确定 (2)对于确定工程量的时间的纠纷6. 建设工程价款优先受偿权问题 (1)担保法与合同法在工程款优先受偿权问题上的冲突 (2)建设工程价款优先受偿权问题的司法解释3.4.6 合同履行中的抗辩权 抗辩权是指在双务合同的履行中，双方都应当履行自己的债务，一方不履行或者有可能不履行时，另一方可以据此拒绝对方的履行要求。1.同时履行抗辩权同时履行抗辩权 当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。包括： 一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求； 一方在对方履行债务

32、不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。3.4.6 合同履行中的抗辩权 同时履行抗辩权的适用条件是：(1)由同一双务合同产生互负的对价给付债务；(2)合同中未约定履行的顺序；(3)对方当事人没有履行债务或者没有正确履行债务；(4)对方的对价给付对价给付是可能履行的义务。 指一方履行的义务和对方履行的义务之间具有互为条件、互指一方履行的义务和对方履行的义务之间具有互为条件、互为牵连的关系并且在价格上基本相等。为牵连的关系并且在价格上基本相等。 2.先履行抗辩权 包括两种情况：当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行的一方未履行的，后履行的一方有权拒绝其履行要求；先履行的一方履行债务不符合规定的，

33、后履行的一方有权拒绝其相应的履行要求。 先履行抗辩权的适用条件为：(1)由同一双务合同产生互负的对价给付债务；(2)合同中约定了履行的顺序；(3)应当先履行的合同当事人没有履行债务或者没有正确履行债务；(4)应当先履行的对价给付是可能履行的义务。3.不安抗辩权 不安抗辩权，是指合同中约定了履行的顺序，合同成立后发生了应当后履行合同一方财务状况恶化的情况，应当先履行合同一方在对方未履行或者提供担保前有权拒绝先为履行。设立不安抗辩权的目的在于，预防合同成立后情况发生变化而损害合同另一方的利益。 应当先履行合同的一方有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(1)经营状况严重恶化；(2)转移

34、财产、抽逃资金，以逃避债务的；(3)丧失商业信誉；(4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。案例案例6：苛刻检查，导致损失，承担赔：苛刻检查，导致损失，承担赔偿责任偿责任【案情简介】【案情简介】 某外贸公司委派某外贸公司委派A代表甲方对其办公楼工程进行施工监督管理工作。乙方（某代表甲方对其办公楼工程进行施工监督管理工作。乙方（某工程局工程公司）开槽后发现一输气管道影响施工。工程局工程公司）开槽后发现一输气管道影响施工。A代表察看现场后，认为代表察看现场后，认为乙方放线有误，提出重新复查定位线。乙方配合复查，没有查出问题。一天后，乙方放线有误，提出重新复查定位线。乙方配合复查，没有查出问题

35、。一天后，A代表认为前一天复测时仪器有问题，要求更换测量仪器再次复测。乙方只好代表认为前一天复测时仪器有问题，要求更换测量仪器再次复测。乙方只好停工配合复测，最后证明测量无错误。乙方向停工配合复测，最后证明测量无错误。乙方向D公司提出了合同中末确定输气公司提出了合同中末确定输气管道技术处理费及甲方代表反复检查两次的配合费用的索赔要求。管道技术处理费及甲方代表反复检查两次的配合费用的索赔要求。 在办公楼施工阶段，在办公楼施工阶段，A代表对乙方施工的框架梁、柱钢筋工程的隐蔽检查更加代表对乙方施工的框架梁、柱钢筋工程的隐蔽检查更加“认真认真”，对主筋表面浮锈要求进行全面除锈（按当时情况，钢筋表面的浮

36、锈，对主筋表面浮锈要求进行全面除锈（按当时情况，钢筋表面的浮锈无脱皮现象，允许不除锈）。对绑扎箍筋间距误差无脱皮现象，允许不除锈）。对绑扎箍筋间距误差0.5cm的规范允许情况都的规范允许情况都要求返工，不予签办隐检手续。乙方在取得有关证据及证明的情况下，向要求返工，不予签办隐检手续。乙方在取得有关证据及证明的情况下，向D公公司提出了所委派代表苛刻检查的事实和索赔要求。司提出了所委派代表苛刻检查的事实和索赔要求。 经双方多次协商，甲方同意付给乙方因其代表苛刻检查所发生的相关费用。经双方多次协商，甲方同意付给乙方因其代表苛刻检查所发生的相关费用。【案例评析】【案例评析】 在目前情况下，这种情况虽然

37、较少。但实际工程中却有发生，按照合同规定，甲方代表及其委派人员有权在施工过程中的任何时候对所管工程进行现场检验。乙方应为其提供便利条件，并按照甲方代表及委派人员的要求返工、修改，承担由自身原因导致返工及修改的费用。毫无疑问，甲方代表的各种检查都会给被检查现场带来某种干扰，但这种干扰应理解为是合理的。甲方代表所提出的修改或返工的要求应该依据合同所指定的技术规范，一旦甲方代表的检查超出了合同范围提出的要求，超出了一般正常的技术规范要求即认为是苛刻检查。所以，甲方代表对自己的权力职责行为应掌握好合同界限，过分地不恰当地使用自己的权力，将会产生不良后果。特别是面对具有丰富经验的承包公司。 对工程苛刻检

38、查D常见的情况有，对同一部位的反复检查对同一部位的反复检查；使用与合同规定不使用与合同规定不符的检查标准进行检查符的检查标准进行检查；过分频繁的检查过分频繁的检查；故意不及时检查故意不及时检查等。在实际工作中，有时对“严格检查严格检查”与“苛刻检查苛刻检查”的划分难以统一看法，也往往会引起甲、乙双方工作上的不协调，影响主要工作目标的实施。只有在特殊情况下，上述情况才按索赔进行处理。3.5.2 合同的转让合同的转让1. 合同转让概述(1) 合同转让的概念 合同转让是指合同当事人一方依法将合同权利、义务全部或者部分转让给他人。(2)合同转让的类型债权转让，即合同权利转让，债权让与，它分为合同权利部

39、分转让和合同权利全部转让；债务承担，即合同义务转让，债务转移，它分为合同义务部分转让和合同义务全部转让；概括承受，即合同权利义务概括转让，概括转移，它分为合同权利义务全部转移和合同权利义务部分转移。2.债权转让 P19 债权转让的条件 须存在有效的债权，无效合同或者已经被中止的合同不产生有效的债权，不产生债权转让 被转让的债权应具有可转让性。下列三种债权不得转让； （1）根据合同性质不得转让； （2）按照当事人约定不得转让的； （3）依照法律规定不得转让的合同权利不具有可转让性。3.债务转移 债务转移的条件(1)被转移的债务有效存在(2)被转移的债务应具有可转移性(3)须经债权人同意 债务转移

40、的效力(1)承担人称为合同新债务人(2)抗辩权随之转移(3)从债务随之转移四、合同权利义务概括转让债权债务的概括转移的条件转让人与承受人达成合同转让协议原合同必须有效原合同为双务合同符合法定的程序企业的合并与分立涉及权利义务概括转移3.6合同的终止合同的终止 3.6.1 合同终止的概念合同终止的概念 合同终止，是指当事人之间根据合同确定的权利义合同终止，是指当事人之间根据合同确定的权利义务在客观上务在客观上不复存在不复存在。 与合同中止区别与合同中止区别:合同中止只在法定的特殊情况下，当事人暂时停止合同中止只在法定的特殊情况下，当事人暂时停止履行合同，当这种特殊情况消失以后，当事人仍然履行合同

41、，当这种特殊情况消失以后，当事人仍然承担继续履行的义务；承担继续履行的义务；合同终止是随着一定法律事实发生而发生的，而合合同终止是随着一定法律事实发生而发生的，而合同终止是合同关系的消灭，不可能恢复。同终止是合同关系的消灭，不可能恢复。 合同终止后，当事人应当遵循诚实信用的原则。根合同终止后，当事人应当遵循诚实信用的原则。根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。权利义据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。权利义务的终止不影响合同中结算和清理条款的效力。务的终止不影响合同中结算和清理条款的效力。3.6.2 合同终止的原因合同终止的原因1.债务已按照约定履行债务已按照约定履行 债务已按照约定履行即

42、是债的清偿，是按照合同约定实现债权目的的行为。 清偿是合同的权利义务终止的最主要和最常见的原因。 清偿一般由债务人为之，但不以债务人为限，也可能由债务人的代理人或者第三人进行合同的清偿。 清偿的标的物一般是合同规定的标的物，但是债权人同意，也可用合同规定的标的物以外的物品来清偿其债务。2.合同解除合同解除 合同解除，是指对已经发生法律效力、但合同解除，是指对已经发生法律效力、但尚未履行或者尚未完全履行的合同，因当尚未履行或者尚未完全履行的合同，因当事人一方的意思表示或者双方的协议而使事人一方的意思表示或者双方的协议而使债权债务关系提前归于消灭的行为。债权债务关系提前归于消灭的行为。 合同解除类

43、型合同解除类型:约定解除和法定解除约定解除和法定解除。约定解除约定解除是当事人通过行使约定的解除权是当事人通过行使约定的解除权或者双方协商决定而进行的合同解除。或者双方协商决定而进行的合同解除。法定解除法定解除是解除条件直接由法律规定的合是解除条件直接由法律规定的合同解除。同解除。二者区别则在于解除条件的来源不同。二者区别则在于解除条件的来源不同。 解除合同条件解除合同条件 (1)因不可抗力致使不能实现合同目的的。因不可抗力致使不能实现合同目的的。 (2)在履行期限届满之前，当事人一方明确在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债表示或者以自己的行为表明不履行主要债

44、务。务。 (3)当事人一方延迟履行主要债务，经催告当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理的期限内仍未履行。后在合理的期限内仍未履行。 (4)当事人一方延迟履行债务或者有其他违当事人一方延迟履行债务或者有其他违法行为，致使不能实现合同目的的。法行为，致使不能实现合同目的的。 (5)法律规定的其他情形的。法律规定的其他情形的。 3.债务相互抵消债务相互抵消 :约定债务抵销、法定债务抵约定债务抵销、法定债务抵销销 4.债务人依法将标的物提存债务人依法将标的物提存 5.债权债务同归一方债权债务同归一方 6.债权人免除债务债权人免除债务 7.合同的权利义务终止的其他情形合同的权利义务终止的其他情形案

45、例7：因政府行为单方解除合同，未构成违约责任【案情简介】【案情简介】 1995年年7月，月，A开发公司与某研究院签了一个联合建房合开发公司与某研究院签了一个联合建房合同。合同约定，同。合同约定，A开发公司负责投入资金，研究院负责取得开发公司负责投入资金，研究院负责取得规划地块上的政府有关批准文件，双方共同建造一座规划地块上的政府有关批准文件，双方共同建造一座12层的层的大厦。在合同签订前，研究院在批准建房的地块上已做了一大厦。在合同签订前，研究院在批准建房的地块上已做了一些前期开发工作，些前期开发工作，投入了约投入了约1 50万元的资金，合同规定万元的资金，合同规定A公公司对此司对此150万元

46、给予补偿万元给予补偿。同时规定在。同时规定在A公司支付此补偿费公司支付此补偿费l 50万元后一星期内，研究院必须将政府有关批准文件交付对万元后一星期内，研究院必须将政府有关批准文件交付对方，以便及时展开规划设计与施工工作。方，以便及时展开规划设计与施工工作。合同还规定若发生合同还规定若发生不可抗力或因政府行为而使合同无法履行，不视为违约不可抗力或因政府行为而使合同无法履行，不视为违约。 合同订立后，合同订立后，A公司于公司于7月月29日将日将150万元汇入研究院的账号。万元汇入研究院的账号。但由于市政府对于批建房的地块的规划一直处于变动之中。到但由于市政府对于批建房的地块的规划一直处于变动之中

47、。到1995年年1 I月，研究院仍未取得批准文件。月，研究院仍未取得批准文件。A公司一再催促，若得不到批公司一再催促，若得不到批准文件就解除合同，研究院以政府行为并非其本身原因为由拖延，准文件就解除合同，研究院以政府行为并非其本身原因为由拖延，不同意解除合同。不同意解除合同。1996年该市的房地产市场不景气，年该市的房地产市场不景气，A公司便于公司便于1996年年5月月18日发函给研究院，宣布解除合同关系，要求研究院返日发函给研究院，宣布解除合同关系，要求研究院返还还150万元并支付违约金。研究院不同意，要求继续履行合同，说万元并支付违约金。研究院不同意，要求继续履行合同，说他们一直在争取之中

48、。他们一直在争取之中。A公司遂起诉研究院，要求解除合同，返还公司遂起诉研究院，要求解除合同，返还150万元，支付违约金。法院受理后，研究院答辩称万元，支付违约金。法院受理后，研究院答辩称A公司单方宣公司单方宣布解除合同是于法无据的。布解除合同是于法无据的。150万元属于支付给研究院的补偿费，万元属于支付给研究院的补偿费，不应退还。反要求不应退还。反要求A公司支付违约金。双方意见完全相反。公司支付违约金。双方意见完全相反。【案例评析】【案例评析】 在合同中，当事人是否有权单方解除合同？回答是肯定在合同中，当事人是否有权单方解除合同？回答是肯定的。除了双方协商一致可以解除合同外，当事人在不可抗力和

49、另一方违约的情况的。除了双方协商一致可以解除合同外，当事人在不可抗力和另一方违约的情况下享有单方解除合同的权力。下享有单方解除合同的权力。（l）不可抗力，是指当事人在订立合同时无法预见，对其发生及结）不可抗力，是指当事人在订立合同时无法预见，对其发生及结果无法避免并无法克服的事件。不可抗力的发生对于合同双方当事果无法避免并无法克服的事件。不可抗力的发生对于合同双方当事人均有权单方解除合同，这要视不可抗力对于合同的履行造成的影人均有权单方解除合同，这要视不可抗力对于合同的履行造成的影响程度来定。如果不可抗力只影响了合同部分的履行，那么合同双响程度来定。如果不可抗力只影响了合同部分的履行，那么合同

50、双方可以协商变更或解除合同，只有在不可抗力影响到合同的全部义方可以协商变更或解除合同，只有在不可抗力影响到合同的全部义务不能履行时，合同当事人才有权享有单方解除合同的权利。务不能履行时，合同当事人才有权享有单方解除合同的权利。（2）另一方违约，合同法规定在另一方违约的情况下可以单方解）另一方违约，合同法规定在另一方违约的情况下可以单方解除合同，对由于违约达到什么程度时，当事人才有权单方解除合同，除合同，对由于违约达到什么程度时，当事人才有权单方解除合同，合同法并未予以规定，这样容易造成单方解除权的滥用。在实际生合同法并未予以规定，这样容易造成单方解除权的滥用。在实际生活中，应坚持在另一方违约以

51、致严重影响了合同的履行或使合同继活中，应坚持在另一方违约以致严重影响了合同的履行或使合同继续履行已成为不必要时，才有权行使单方解除权。续履行已成为不必要时，才有权行使单方解除权。 单方解除合同与合同的协商一致订立原则和合同的全面履行原则是相违背的，这是在特殊情况下不得已而采取的措施，因此一定要慎重行使。当事人单方解除合同的效力应自解除合同的通知到达对方当事人处生效，因此通知应及时送达对方，并应采取书面形式。在此之后，原经济合同就失去了效力。但如果行使单方解除权的当事人因行使不当而给对方当事人造成了损失的，应承担赔偿损失的责任。 本案中，政府行为的变化导致合同的不能履行，不应视为不可抗力。因为如

52、果合同涉及到政府的行为，当事人对此应当是有预见性的。但如果双方当事人同意将政府行为列入不可抗力，这也是允许的。故为避免日后引起纠纷，当事人最好在合同中约定不可抗力的范围。本案的合同规定若因不可抗力或政府行为导致合同不能履本案的合同规定若因不可抗力或政府行为导致合同不能履行的，不视为违约。行的，不视为违约。这就是说，合同虽然没有明确将政府行为归入不可抗力，但将其在这就是说，合同虽然没有明确将政府行为归入不可抗力，但将其在结果上与不可抗力等同起来，可以说政府行为与不可抗力是有同一结果上与不可抗力等同起来，可以说政府行为与不可抗力是有同一性质的。这样，既然研究院一直拿不到批准文件，不能按合同约定性质

53、的。这样，既然研究院一直拿不到批准文件，不能按合同约定交付文件，不视为违约行为，那么可以说发生了不可抗力事件。由交付文件，不视为违约行为，那么可以说发生了不可抗力事件。由于房地产开发与一般的经济合同不一样，具有很强的时间性。房地于房地产开发与一般的经济合同不一样，具有很强的时间性。房地产市场变化较快，如果不及时开工，损失将会很大。因此，本案研产市场变化较快，如果不及时开工，损失将会很大。因此，本案研究院在合同订立后究院在合同订立后10个月仍无法得到批准文件，此时房地产的市场个月仍无法得到批准文件，此时房地产的市场业已萧条，可以认为已严重影响到了合同订立时所预期的利益。就业已萧条，可以认为已严重

54、影响到了合同订立时所预期的利益。就A公司来说，合同的履行已没有必要，故公司来说，合同的履行已没有必要，故A公司根据合同法的规定公司根据合同法的规定宣布单方解除合同是合理、合法的。法院判决合同应予解除。合同宣布单方解除合同是合理、合法的。法院判决合同应予解除。合同解除后，就要对双方的责任、财产进行处理。解除后，就要对双方的责任、财产进行处理。3.7违约责任违约责任3.7.1 违约责任的概念违约责任的概念 违约责任，是指当事人任何一方不能履行违约责任，是指当事人任何一方不能履行或者履行合同不符合约定的而应当承担的或者履行合同不符合约定的而应当承担的法律责任。法律责任。 违约行为的表现形式包括不履行

55、和不适当违约行为的表现形式包括不履行和不适当履行。不履行是指当事人不能履行或者拒履行。不履行是指当事人不能履行或者拒绝履行合同义务。不能履行合同的当事人绝履行合同义务。不能履行合同的当事人一般也应承担违约责任。不适当履行则包一般也应承担违约责任。不适当履行则包括不履行以外的其他所有违约情况。括不履行以外的其他所有违约情况。3.7.2 承担违约责任的条件和承担违约责任的条件和原则原则1.承担违约责任的条件承担违约责任的条件当事人承担违约责任的条件，是指当事人承当事人承担违约责任的条件，是指当事人承担违约责任应当具备的要件。担违约责任应当具备的要件。过错责任原则要求违约人承担违约责任的前过错责任原

56、则要求违约人承担违约责任的前提是违约人必须有过错。而严格责任原则不提是违约人必须有过错。而严格责任原则不要求以违约人有过错为承担违约责任的前提，要求以违约人有过错为承担违约责任的前提，只要违约人有违约行为就应当承担违约责任。只要违约人有违约行为就应当承担违约责任。我国合同法采用了严格责任原则，但对缔约我国合同法采用了严格责任原则，但对缔约过失、无效合同和可撤销合同依然适用过错过失、无效合同和可撤销合同依然适用过错原则。原则。2.承担违约责任的原则承担违约责任的原则我国合同法规定的承担违约责任是以补我国合同法规定的承担违约责任是以补偿性为原则的。补偿性是指违约责任旨偿性为原则的。补偿性是指违约责

57、任旨在弥补或者补偿因违约行为造成的损失。在弥补或者补偿因违约行为造成的损失。对于财产损失的赔偿范围，我国合同法对于财产损失的赔偿范围，我国合同法规定，赔偿损失额应当相当于因违约行规定，赔偿损失额应当相当于因违约行为所造成的损失，包括合同履行后可获为所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益。得的利益。3.7.3 承担违约责任的方式承担违约责任的方式 1.继续履行继续履行 2.采取补救措施采取补救措施主要发生在质量不符合约定的情况下。主要发生在质量不符合约定的情况下。 3.赔偿损失赔偿损失 4.支付违约金支付违约金 5.定金罚则定金罚则3.8合同争议的解决合同争议的解决 合同争议也称合同纠纷，是指

58、合同当事人合同争议也称合同纠纷，是指合同当事人对合同规定的权利和义务产生了不同的理对合同规定的权利和义务产生了不同的理解。解。 合同争议的解决方式有四种：合同争议的解决方式有四种：协商协商调解调解仲裁仲裁诉讼诉讼案例案例8 8 将未经登记的建筑队交由个人承包案将未经登记的建筑队交由个人承包案 （无效合同案）（无效合同案） 【案情摘要案情摘要】 原告：孙某原告：孙某 被告：人防工程公司被告：人防工程公司 1992年被告人防工程公司未经工商行政管理部门审查批准即成立了人防工程公司第三施工队(以下简称第三施工队)，并于同年4月2日出具公函，申请刻制了第三施工队的印鉴。1992年4月12日与原告孙某签

59、订承包施工队合同，合同载明：原告承包被告的第三施工队；被告向原告提供该队的营业执照副本、施工许可证、企业资质证复印本和印鉴；由原告自置设备、自备厂房、自找活源、自主经营、独立核算。原告自1992年4月12日至1994年12月31日间，共向被告交纳利润28 000元。合同签订后，原告于当日将2 000元风险抵押金交给被告，被告将为该队刻制的上述印鉴交给原告，并具函申请为原告刻制第三施工队的财务专章和业务专章。原告组建了施工人员，加工定作和购置了卷扬机、罗纹钢、脚手架、小推车、写字台、塔吊八角盘、吊斗、钢丝绳等配套的零部件及其他物品。1992年7月中旬，原告带施工队承建医院综合楼工程，1994年底

60、建筑市场整顿，被告提出：根据上级有关规定，要求解除与原告的承包合同。双方于1995年1月9日达成了书面协议。言明：第三施工队承担的综合楼工程交给公司；医院拨给该队的建筑材料折款转给公司；第三施工队完成的工程量，按预算定额结算；第三施工队的工程损失如实报公司，待双方确认后计开支费用，约定双方必须在同月20日付清。该协议订立后，原告遂向被告提交了“解除合同后的固定资产处理报告”和“医院部分工程决算书”，被告未作答复。合同解除后，被告拒不返还、支付他的承包抵押金、工程款和固定资产折款，拒绝赔偿由此而产生的经济损失和承担违约责任。原告认为：被告未经工商行政管理部门审批登记，将施工队发包给他，这是被告的