PPP合同体系及操作指南解读

1、PPPPPP合同体系及操作指南解读合同体系及操作指南解读徐徐 伟伟 建设管理与法律博士建设管理与法律博士亚洲开发银行亚洲开发银行PPPPPP独立顾问独立顾问注册造价工程师、建造师注册造价工程师、建造师东南大学法学院东南大学法学院内容提要内容提要1.PPP1.PPP的基本法理的基本法理2.PPP2.PPP项目的基本操作流程和运作模式项目的基本操作流程和运作模式3.PPP3.PPP合同体系合同体系4.4.财政部合同指南中要点解读财政部合同指南中要点解读1.PPP1.PPP的基本法理的基本法理国家与人民之间的关系国家与人民之间的关系民主民主国家（国家应为人民而存在国家（国家应为人民而存在促进公共促进

2、公共利益，保护个人权益利益，保护个人权益）国家有义务提供充分的国家有义务提供充分的公共产品与服务公共产品与服务。新闻：独家新闻：独家: :石家庄学区房市场销售石家庄学区房市场销售火爆火爆让孩子进入一家让孩子进入一家师资力量相对较强的学校师资力量相对较强的学校，从而给孩子一个光明的从而给孩子一个光明的未来未来1.PPP1.PPP的基本法理（续的基本法理（续1 1）编者按：编者按：“上个幼儿园比上大学还难上个幼儿园比上大学还难”、“入园入园难，进公办园更难难，进公办园更难”的公众心声是一种的公众心声是一种怎么样怎么样的的表白表白宝宝宝宝一拨接一拨，幼儿园数量太少；一拨接一拨，幼儿园数量太少；公立公

3、立幼儿园靠关系，私立园涨价没商量；幼儿园靠关系，私立园涨价没商量；幼儿园幼儿园师资严重不足，想师资严重不足，想扩都扩都难；难；问题：怎么办？私有化？成功？问题：怎么办？私有化？成功？1.PPP1.PPP的基本法理（续的基本法理（续2 2）途径：公私合作途径：公私合作( (Public-Private Partnerships, PPP)?)?PPPPPP的领域（范围的领域（范围）部分部分公共领域和准公共公共领域和准公共领域领域例：某旅游项目开发例：某旅游项目开发PPPPPP项目项目（XXXX扩建、扩建、盘山步道、跨湖拱桥、游客中心盘山步道、跨湖拱桥、游客中心酒店、游酒店、游艇俱乐部、临湖别墅艇

4、俱乐部、临湖别墅）第一个第一个“P”是是Public1.PPP1.PPP的基本法理（续的基本法理（续3 3）国家国家- -社会社会二元对立；国家单方高权行二元对立；国家单方高权行为隶属（服从）关系行政法，为隶属（服从）关系行政法，这种法律这种法律关系核心是行政处分关系核心是行政处分，国家与民对等协商之，国家与民对等协商之可能性原则上受到排除可能性原则上受到排除。PPP：描述公共部门与私人部门描述公共部门与私人部门，或，或的一种的一种合作伙伴关系合作伙伴关系。1.PPP1.PPP的基本法理（续的基本法理（续4 4） PPP：本质在于公共部门不再是本质在于公共部门不再是，而是按规定的条件，而是按规

5、定的条件。PPPPPP社会投资人招商一般在政府采购平台完成。社会投资人招商一般在政府采购平台完成。 PPP最最广义的理解：泛指所有公、私部门合作履广义的理解：泛指所有公、私部门合作履行公共任务之行公共任务之现象现象。因此因此PPPPPP不仅仅局限于基础设施领域。不仅仅局限于基础设施领域。例：例：交通交通执法执法（日本）（日本）。1.PPP1.PPP的基本法理（续的基本法理（续5 5）问题：问题：PPPPPPvs.vs.BOTBOT有什么差别？有什么差别？PPPPPP是一种国家治理手段革新。是一种国家治理手段革新。BOTBOT只是一种（只是一种（BusinessBusiness）模式）模式PPP

6、目的目的：。PPPPPP最初应用更多地集中在最初应用更多地集中在“硬经济硬经济”领域，现在涵领域，现在涵盖了包括盖了包括“软经济软经济”（技术转移、职业培训等）和（技术转移、职业培训等）和“软社会软社会”( (社会服务、社会福利等社会服务、社会福利等) )1.PPP1.PPP的基本法理（续的基本法理（续6 6）PPPPPP的特征：的特征：1.1.要有合作和共同的目标（要有合作和共同的目标（伙伴伙伴；长长生命周生命周期）；期）；2 2. .风险风险共担；共担；3 3. .以以成果（绩效）为导向；成果（绩效）为导向；4 4. .不是不是单纯的财政投资；单纯的财政投资；5 5. .国家国家负有负有最

7、终担保责任最终担保责任。2 2.PPP.PPP的基本操作流程和运作模式的基本操作流程和运作模式操作指南（财政部）操作指南（财政部）2 2.PPP.PPP的基本操作流程和运作模式（续的基本操作流程和运作模式（续1 1）问题：需考虑与原有政府投资项目的审批问题：需考虑与原有政府投资项目的审批/管理、规管理、规划管理制度的契合划管理制度的契合。国家计委印发国家计委印发关于实行建设项目法人责任制的暂关于实行建设项目法人责任制的暂行规定行规定的通知（计建设的通知（计建设19966731996673号）号）第六条第六条 。并按有关规定确保资本金按时到位，同时。并按有关规定确保资本金按时到位，同时及时办理公

8、司设立登记。及时办理公司设立登记。2 2.PPP.PPP的基本操作流程和运作模式（续的基本操作流程和运作模式（续2 2）财政部关于印发财政部关于印发PPPPPP物有所值评价指引（试行）物有所值评价指引（试行）的通知的通知第八第八条条 物有所值评价资料主要包括：物有所值评价资料主要包括：( (初步初步) )实施方实施方案、项目产出说明、风险识别和分配情况、存量公案、项目产出说明、风险识别和分配情况、存量公共共资产资产的历史资料、的历史资料、新建或改扩建项目的新建或改扩建项目的( (预预) )可行可行性研究报告性研究报告、设计文件等、设计文件等。问题：问题：在项目批复过程中是否可以明确现有政府平在

9、项目批复过程中是否可以明确现有政府平台公司作为项目业主推进项目，待组建项目公司后台公司作为项目业主推进项目，待组建项目公司后调整项目法人调整项目法人？是否明确项目的实施方式？是否明确项目的实施方式？2 2.PPP.PPP的基本操作流程和运作模式（续的基本操作流程和运作模式（续3 3）国家发展改革委员会国家发展改革委关于开展政国家发展改革委员会国家发展改革委关于开展政府 和 社 会 资 本 合 作 的 指 导 意 见 （ 发 改 投 资府 和 社 会 资 本 合 作 的 指 导 意 见 （ 发 改 投 资2014272420142724号号）经营性项目、准经营性项目和非经营性经营性项目、准经营性

10、项目和非经营性项目项目项目的分类不是绝对的项目的分类不是绝对的( (北京地铁四号线、杭州地铁北京地铁四号线、杭州地铁一号线等一号线等) )回报回报机制：使用者付费、可行性缺口补助和政府付机制：使用者付费、可行性缺口补助和政府付费。费。2 2.PPP.PPP的基本操作流程和运作模式（续的基本操作流程和运作模式（续4 4）另一个角度另一个角度：新建新建项目（包括经营）：项目（包括经营）：BOT、BOOT、BOO、DBOT、DBO、BTO等；等；新建项目（不包括经营）：新建项目（不包括经营）：BLMT、BT等；等；既有项目：既有项目：TOT、OT等；等；扩建改造项目：扩建改造项目：ROT、ROO、R

11、OMT等等注意：项目运作方式需要根据注意：项目运作方式需要根据PPPPPP项目核心目的、项目核心目的、业主意图、融资需要、交易费用等因素考虑业主意图、融资需要、交易费用等因素考虑。3.PPP3.PPP合同体系分析合同体系分析财政部政府和社会资本合作模式操作指南（试财政部政府和社会资本合作模式操作指南（试行）（财金行）（财金2014113号）号）PPPPPP合同体系主要包括合同体系主要包括项目合同、股东合同、融资合项目合同、股东合同、融资合同、工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、同、工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品采购合同和保险合同产品采购合同和保险合同等，等，（以上合同以上

12、合同共同构成共同构成PPP项目的合同体系项目的合同体系）。3.PPP3.PPP合同体系分析（续合同体系分析（续1 1）PPPPPP项目的典型合同体系项目的典型合同体系3.PPP3.PPP合同体系分析（续合同体系分析（续1 1）某供水、污水处理（管网一体）项目的合同体系某供水、污水处理（管网一体）项目的合同体系序序号号合同类型合同类型缔约方缔约方1PPP协议市政府授权部门（建投公司）社会资本方/项目公司2合资协议/公司章程建投公司社会资本方3经营权转让合同建投公司项目公司4政府购买服务协议市政府授权部门项目公司5贷款合同项目公司金融机构6保险合同项目公司保险公司7管网维护合同项目公司管网施工单位

13、4.4.财政部合同指南解读财政部合同指南解读财政部合同指南的主要内容财政部合同指南的主要内容：、合同体系、合同概述、项目范围、合同体系、合同概述、项目范围和期限、和期限、项目建、项目建设、项目的运营、项目的维护、股权变更的限制、设、项目的运营、项目的维护、股权变更的限制、付费机制、履约担保、付费机制、履约担保、保险、保险、守法义务和法律变更、不可抗力、政府方的监督和守法义务和法律变更、不可抗力、政府方的监督和介入权、违约、提前终止及终止后处理机制、介入权、违约、提前终止及终止后处理机制、。4.4.财政部合同指南解读财政部合同指南解读( (续续1)1)PPPPPP合同主体合同主体主体：政府主体：

14、政府方、社会资本方、项目公司方、社会资本方、项目公司政府方：政府或其指定的有关政府方：政府或其指定的有关可作为实施机构并代表政府签署可作为实施机构并代表政府签署PPPPPP项目合同。（财项目合同。（财政部）政部）按照地方政府的相关要求，明确相应的按照地方政府的相关要求，明确相应的，作，作为政府授权的项目实施为政府授权的项目实施机构机构（发改委）发改委）4.4.财政部合同指南解读财政部合同指南解读( (续续2)2)PPPPPP合同主体合同主体主体：政府主体：政府方、社会资本方、项目公司方、社会资本方、项目公司社会资本方：指已建立现代企业制度的境内外企业法人，社会资本方：指已建立现代企业制度的境内

15、外企业法人，但但不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业业（财政部）。（财政部）。实现市场化运营的，实现市场化运营的，在其承担的地方政府债务已纳入政在其承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能的前提下方政府举债融资职能的前提下，可作为社会资本参与当，可作为社会资本参与当地政府和社会资本合作项目，通过与政府签订合同方式，地政府和社会资本合作项目，通过与政府签订合同方式，明确责权利关系（发改委、财政部）。明确责权利关系（发改委、财政部）。4.4.

16、财政部合同指南解读财政部合同指南解读( (续续2)2)PPPPPP合同主体合同主体项目公司：是社会资本为实施项目公司：是社会资本为实施（特殊目的（特殊目的公司公司- -特许的范围特许的范围）财政部财政部PPPPPP项目合同指南项目合同指南PPPPPP项目合同项目合同合同主体：政府方合同主体：政府方和项目公司和项目公司PPPPPP合同是政府方与社会资本方依法就合同是政府方与社会资本方依法就PPPPPP项目订立项目订立两两层次法律层次法律关系（先后成立）关系（先后成立）政府政府方与社会资本方与社会资本方方andand政府政府方与项目方与项目公司公司注意：请注意社会资本方与项目公司义务并不重合！注意

17、：请注意社会资本方与项目公司义务并不重合！4.4.财政部合同指南解读财政部合同指南解读( (续续3)3)PPPPPP合同主体合同主体财政部财政部PPPPPP项目合同指南项目合同指南PPPPPP项目项目合同合同（1 1）在项目初期阶段，）在项目初期阶段，项目公司尚未成立时项目公司尚未成立时，政府，政府方会先与社会资本（即项目投资人）签订方会先与社会资本（即项目投资人）签订意向书、意向书、备忘录或者框架协议备忘录或者框架协议，以明确双方的合作意向，详，以明确双方的合作意向，详细约定双方有关项目开发的关键权利义务。细约定双方有关项目开发的关键权利义务。（2 2）待待项目公司成立后项目公司成立后，由，

18、由项目公司与政府方重新项目公司与政府方重新签署正式签署正式PPPPPP项目合同项目合同，或者签署关于，或者签署关于承继承继上述协议上述协议的补充合同的补充合同。4.4.财政部合同指南解读财政部合同指南解读( (续续4)4)PPPPPP合同主体合同主体注意：注意：（1 1）社会投资人与项目公司不是一个主体；社会投资人与项目公司不是一个主体；（2 2）社会投资人与项目公司的权利与义务也并社会投资人与项目公司的权利与义务也并不不完全重合；完全重合；问题：在问题：在PPPPPP采购中是选择社会资本方还是项目公采购中是选择社会资本方还是项目公司司?PPP?PPP合同中，如何规定涉及第三人义务合同中，如何

19、规定涉及第三人义务？解决方案：投资人签订框架协议后，项目公司签署解决方案：投资人签订框架协议后，项目公司签署继受合同（？）继受合同（？）4.4.财政部合同指南解读财政部合同指南解读( (续续5)5)PPPPPP合同主体合同主体以某轨道交通以某轨道交通PPPPPP（BOTBOT）项目为背景）项目为背景社会社会资本方资本方典型权利义务典型权利义务：（1 1）根据相关协议出资组建项目公司）根据相关协议出资组建项目公司; ;（2 2）为项目公司提供融资支持；）为项目公司提供融资支持；（3 3）在股权锁定期内，社会资本方不得转让其）在股权锁定期内，社会资本方不得转让其项目公司股权；项目公司股权；（4 4

20、）按照政府方要求，按时、足额缴纳建设保）按照政府方要求，按时、足额缴纳建设保证金或保函、运营保证金或保函等证金或保函、运营保证金或保函等4.4.财政部合同指南解读财政部合同指南解读( (续续6)6)PPPPPP合同主体合同主体以某轨道交通以某轨道交通PPPPPP（BOTBOT）项目为背景）项目为背景项目公司典型权利和义务项目公司典型权利和义务：（1 1）负责负责该项目的投资、建设、运营等工作；该项目的投资、建设、运营等工作；（2 2）向向金融机构进行融资；金融机构进行融资；（3 3）按照按照工期节点要求使本工程按时投入运营；工期节点要求使本工程按时投入运营；（4 4）保证保证工程质量、可靠性与

21、安全工程质量、可靠性与安全；（5 5）利用使用者付费和可行性缺口补贴获得收益利用使用者付费和可行性缺口补贴获得收益; ;（6 6）接受接受政府方及各职能部门的各项监管。政府方及各职能部门的各项监管。4.4.财政部合同指南解读财政部合同指南解读( (续续7)7)项目用地问题项目用地问题财政部财政部PPPPPP项目合同指南项目合同指南项目用地项目用地 便利性原则（便利性原则（X X）按照国家规定需要有关部门批准或者核准的建设项按照国家规定需要有关部门批准或者核准的建设项目，以划拨方式提供国有土地使用权的，建设单位目，以划拨方式提供国有土地使用权的，建设单位在报送有关部门批准或者核准前，应当向城乡规

22、划在报送有关部门批准或者核准前，应当向城乡规划主管部门申请核发主管部门申请核发选址意见书选址意见书。（城乡规划法第。（城乡规划法第3636条规定）条规定）4.4.财政部合同指南解读财政部合同指南解读( (续续8)8)项目用地问题项目用地问题土地用途：建设单位使用国有土地，应当以土地用途：建设单位使用国有土地，应当以出让出让等等有偿使用方式取得，但是城市基础设施用地和公益有偿使用方式取得，但是城市基础设施用地和公益事业用地可以事业用地可以划拨划拨（土地管理法第（土地管理法第5454条规定）。条规定）。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一

23、宗地有以及同一宗地有2 2个以上意向用地者的，应当以个以上意向用地者的，应当以招标、招标、拍卖或者挂牌方式出让拍卖或者挂牌方式出让。（招标拍卖挂牌出让国有。（招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定）建设用地使用权规定）4.4.财政部合同指南解读财政部合同指南解读( (续续9)9)项目用地问题项目用地问题（一）完善投资回报机制。深化价格管理体制改革，（一）完善投资回报机制。深化价格管理体制改革，对于涉及中央定价的对于涉及中央定价的PPPPPP项目，可适当向地方下放价项目，可适当向地方下放价格管理权限。格管理权限。依法依规为准经营性、非经营性项目依法依规为准经营性、非经营性项目配置土地、物业、广告

24、等经营资源配置土地、物业、广告等经营资源，为稳定投资回，为稳定投资回报、吸引社会投资创造条件。（国家发展改革委关报、吸引社会投资创造条件。（国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见发改投资于开展政府和社会资本合作的指导意见发改投资2014272420142724号）号）例：资源补偿型项目例：资源补偿型项目4.4.财政部合同指南解读财政部合同指南解读( (续续10)10)项目用地问题项目用地问题注意：注意：1.1.土地使用权的限制（土地取得方式对其有土地使用权的限制（土地取得方式对其有影响）影响）2.2.土地征收征用工作与土地出让金承担（征土地征收征用工作与土地出让金承担（征地补偿费用

25、）地补偿费用）4.4.财政部合同指南解读财政部合同指南解读( (续续11)11)前提条件前提条件财政部财政部PPPPPP项目合同指南项目合同指南前提条件前提条件当某些前提条件被满足或被豁免的情况下，当某些前提条件被满足或被豁免的情况下，PPPPPP项目项目合同的全部条款才会生效合同的全部条款才会生效附条件生效附条件生效常见条件：常见条件：1.1.融资完成融资完成2.2.项目审批项目审批3.3.保险保险合同合同4.4.其他主要合同（其他主要合同（）注意：很多是政府协力事项！注意：很多是政府协力事项！4.4.财政部合同指南解读财政部合同指南解读( (续续12)12)风险分配风险分配请注意风险分担不

26、仅仅是请注意风险分担不仅仅是PPPPPP合同的重要合同的重要内容内容！第八第八条条 物有所值评价资料主要包括：物有所值评价资料主要包括：( (初步初步) )实施方实施方案、项目产出说明、案、项目产出说明、存量公、存量公共资产的历史资料、新建或改扩建项目的共资产的历史资料、新建或改扩建项目的( (预预) )可行可行性研究报告、设计文件等。（财政部关于印发性研究报告、设计文件等。（财政部关于印发PPPPPP物有所值评价指引（试行）物有所值评价指引（试行）的通知的通知）财政部财政部PPPPPP项目合同指南项目合同指南风险分配风险分配原则（控制力标准、合理转移、动机、效率）原则（控制力标准、合理转移、

27、动机、效率）4.4.财政部合同指南解读财政部合同指南解读( (续续13)13)风险分配风险分配例例1 1：融资可获得性（政府批文、纳入预算、：融资可获得性（政府批文、纳入预算、人大决议）；人大决议）；例例2 2：轨道交通：轨道交通PPPPPP项目项目（BOTBOT）、高速公路项）、高速公路项目（目（BOTBOT）（最低需求风险）（最低需求风险）4.4.财政部合同指南解读财政部合同指南解读( (续续14)14)项目的移交项目的移交问题：移交什么（问题：移交什么（产权吗产权吗？）？）首先首先了解什么是了解什么是财产财产权利权利财产权是指以财产利益为内容，直接体现财产利益财产权是指以财产利益为内容，

28、直接体现财产利益的民事权利，典型包括物权、债权、继承权、知识的民事权利，典型包括物权、债权、继承权、知识产权等等。产权等等。“项目产权项目产权”一般一般是指项目资产的所有权。是指项目资产的所有权。政府政府方享有项目产权方享有项目产权vs.vs.项目公司享有项目项目公司享有项目产权产权两个考虑：两个考虑：a.节约税收节约税收;b.融资融资需要需要4.4.财政部合同指南解读财政部合同指南解读( (续续15)15)项目的移交项目的移交注意注意1 1：若项目公司享有产权才有所谓若项目公司享有产权才有所谓“资产资产移交移交”或或“股权移交股权移交”；注意注意2 2：资产移交与股权移交税资产移交与股权移交税费费有有差异差异！（营业税、增值税、土地增值税、企业所得（营业税、增值税、土地增值税、企业所得税、契税、印花税）税、契税、印花税）注意注意3 3：国有资产（股权）管理规制！：国有资产（股权）管理规制！4.4.财政部合同指南解读财政部合同指南解读( (续续16)16)争议解决争议解决财政部财政部PPPPPP项目合同指南项目合同指南争议解决争议解决一般以