工程总承包模式下的合法分包

1、工程管理工程总承包模式下的合法分包O/中国石油集团工程设计有限责任公司张兵强王永朝张群我国现行的法律法规对工程分包进行了严格的管理和约束，这些法律法规主要包括建筑法、招标投标法、合同法、建设工程质量管理条例、则其建设工程安全生产管理条例、招标投标法实施条例和房屋建筑和市政基础施工工程施工分包管理办法等，它们对于违法分包均只有表现形式却没有定义。2014年8月，住建部印发了建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行），虽然对违法分包（第8条和第9条）进行了定义并提供了违法分包的认定标准，但因其只适用于建筑工程的施工总承包项目，建设工程的工程总承包项目的合法分包在充分借鉴的基础上还应

2、有更深入的思考。现行法律法规与工程总承包项目的不适应我国建设工程领域市场化的开始是采用DBB方式，即将建设工程分为设计、施工招标和建造等过程，政府相关建设管理制度也是在这一发包方式下逐步建立，国家的法律法规制度与大力推行和倡导的工程总发包模式还存在着不适应，换言之，现行的国家法律法规制度未充分考虑工程总承包这种承发包模式。建筑法第29条规定建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按

3、照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责此条款对对施工总承包项目的工程分包内容有明确限制，但对工程总承包项目的工程分包内容没有要求。但假若工程总承包商将工程设计和施工均分包，变成了纯粹的项目管理者。合同法第269条规定建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”；第272条规定发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同而工程总承包项目既包括设计，又包括施工，甚至还包括工程采购，显然，合同法没有考虑工程总承包项目的合同问题。招标投标法第59条

4、中规定中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效其仅针对施工总承包项目而言，并不包含工程总承包项目。2012年，国家九部委颁布了标准设计施工总承包招标文件通用合同条款”中对工程总承包项目的分包的限制为：承包人不得将设计和施工的主体、关键性工作分包给第三人此与建筑法29条第一款有关工程分包的规定存在差异。工程总承包项目应有的工程分包体系我国从1984年开始在建设企业实行资质管理，1995年增加了工程施工总承包和专项分包施工企业资质，到目前已初步建立起以工程总承包商牵头负责，专业分包

5、分担专项（业）工程，劳务分包提供劳力的任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条层次分明的总分包管理体系。根据建筑业企业资质件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包管理规定、建筑业企业资质标准和建筑法的2571994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingIlcuse.AUrightsreserved,http/,ki.tiuE工程管理规定，施工总承包项目工程分包体系如图1.1所示。合法分包基本条件带来的分包困难我国法律法规1.1施工总承包项目工程分包体系对合法分包约定的内容表述各不相同，存在一定的差异性。但内容的意思表示基本一致的。归纳

6、如下表所示：法律、法规分包前提可分包内容分包商能力分包商行为建筑法合同约定、或绊建设单位认可士生悻3构工程相应贲历条件不得再分包告阿法经发包人同禽部分工作花投标法合同狗定或筠招祢人同意非主悻、非关键性工作相应贲格条件不鬻再先包学过丁程质量哲理条例合同的雷-或经建设单位认可工非主律均构喳美键桂工作和应资质条件不得再分怛虽然工程总承包企业的资质管理标准还没有出台，但是通过国家有关部门相继颁发的一系列推进工程总承包承发包模式的指导性文件和规定，特别是2016年6月，住建部下发的关于进一步推进工程总承包发展的若干意见中第9条和第10条的规定，我国工程总承包项目的工程分包体系如1.2和1.3所示。1.2

7、具有设计资质的工程总承包商工程分包体系通过比较可以得出合法分包应具备四个基本条件：合同中有约定，或经建设单位认可同意；分包的只能是部分工作，而且是非主体结构的施工；分包单位必须具备相应资质条件；分包单位不得将其承包的建设工程再分包。不具备上述条件之一的分包行为都会被认定为违法分包。如果专业分包过程中分包了主体结构工程，那么这种专业分包就是违法的专业分包。那么什么是主体结构性工程？法律法规中并没有具体给出。建筑业企业资质管理规定中将专业分包划分为36个，均未涉及主体性结构工程或非主体结构性工程的概念。比如工程建设领域的专业分包企业分为公路路面工程专业承包企业、公路路基工程专业承包企业、公路交通工

8、程专业承包企业等等，以上各专业承包企业相应地可以承包工程建设中的路面工程、路基工程、公路交通工程。按照规定，所有的单项专业工程都是可以分包的，那主体结构性工程的概念从何而来？另外，如果工程建设的各专业均能够进行专业分包，将所有的专业工程都分包就又形成了转包，这是法律所不允许的，而又未见对专业分包量或项数的规定。这些都给违法分包的认定带来了困难，也给工程总承包商的工程分包增加了困扰。合法选择工程分包（商）即使法律法规对工程总承包项目的工程分包存在这样那样的不适应和困扰，但只要工程总承包商正确把握合法分包的基本条件，就能做到正确选择工程分1.3具有施工资质的工程总承包商工程分包体系包（商），避免违

9、法分包行为的发生1.征得建设单位的同意2671994-2016ChinaAcddcmicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved,htlp:/kLnet工程管理1.5具有施工资质的工程总承包商工程分包内容3.考量分包商的资格条件1994-2016ChinjAcademicJournalElectronicFublLshimiHou工程总承包商通过投标时在投标文件中载明详细分包计划、订立合同时在工程总承包合同中明确约定或实施过程中及时汇报请示等多种形式与建设单位明确分包的专业工程，并取得建设单位的认可或同意。2,确定可以分包的内容工程总

10、承包商通常是将其非核心业务进行分包。除此，还要结合工程分包能否带来经济效益，业主单位是否同意分包以及工程总承包商的能力、经验等实际情况。对于工程总承包商的分包分为三种，施工（设计）总承包（分包）、专业分包和劳务分包。当从施工发展起来的工程总承包企业将设计全部或部分分包出去后，施工部分可以自己实施完成，也可以对非结构主体工程采用专业分包的形式来完成。当从设计企业脱胎而出的工程总承包企业自己承担设计部分时，可以将施工部分进行施工总承包，也可以选择将所有专业进行分包来完成。简而言之，工程总承包商自己做施工时，结构主体工程不能分包，工程总承包商自己做设计时，施工部分可以全部分包出去，施工总承包分包的只

11、能是非结构主体工程。工程总承包项目可以分包的内容如1,4和1.5所示。1.4具有设计资质的工程总承包商工程分包内容工程总承包商选择分包商时对其资格条件应综合考虑下面几个方面：拥有承担相应工程的企业资质等级。我国对工程建设企业，包括设计企业、施工企业等实行资质管理，企业资质等级是衡量企业综合能力的标准，这是选择分包商最基本的标准。业绩和具有从事类似工程的经验。现有工程业绩良好者，一般表明能力强；具有经验，能充分估计工程实施过程中可能遇到的风险，并提出适当的应对措施。工程信誉。工程总承包项目经常会出现边设计，边施工”的情况，相应可能存在较多的设计变更。若分包商诚信水平差，不仅会增加工程总承包的管理

12、难度，还会增加项目实施过程的成本。拥有的施工机械。对一些特殊工程，主要施工机械十分重要，分包商若没有这些施工机械，工程施工进度或施工质量得不到保证，就不能承担相应的工程任务。财务状况。承担工程不可避免地要有一定的流动资金，因此，分包商要具有一定承担财务风险的能力。拟派的项目经理和项目部高级管理人员的综合素质，包括能力、经验等。项目经理和项目部高级管理人员的综合素质能反映项目的管理水平，是项目成败的关键因素之一。4,加强对分包商行为的约束在选择分包商时，工程总承包商首先要否决曾有过违法分包行为记录的分包商，其次分包合同中要明确不允许分包和罚则，罚则内容包括对分包商的违法分包行为要纳入企业诚信档案，一定时期内对其接受新项目将带来影响。在项目实施过程中，要重视对