第七章：清朝的法律制度(下)：清末修律

1、 一、由五口通商大臣到设立总理各国事务衙门 二、由协定关税到总税务司控制中国的关税、内政与外交 三、由领事裁判权到全面践踏中国的司法主权 五口通商章程规定，如在通商口岸的英国人犯罪，不能由中国处理，而由英国议定章程和法律，发给管事官照办，这就是所谓的“领事裁判权”制度。 一、西方法律文化的输入与传统法观念的更新 1、由盲目排外到中体西用 鸦片战争后，以奕、曾国藩发其端，李鸿章继其后，张之洞总其成的洋务派。其理论基础与行动纲领是“中体西用” 。 2、由维护三纲到批判三纲 3、由专制神圣到君主立宪与民主共和。 4、以人治国到依法治国。 5、由司法与行政不分到司法独立 6、由以刑为主到诸法并重 二、

2、清末修律的背景 慈禧太后 袁世凯、刘坤一、张之洞 沈家本、伍廷芳主持“修订法律馆” 1 三、修律的指导思想 1、西法与中法结合，务期中外通行。 2、修律与研核法理相结合 3、修律与促进法制文明相结合 四、贯彻修律指导思想中的斗争与妥协：礼法之争 张之洞为代表的礼治派与沈家本为代表的法理派。 （一）对刑事民事诉讼法的反对 在地方实力派的反对下，大清刑事民事诉讼法束之高阁。 （二）对大清新刑律的反对。 亲亲、尊尊、长长、男女有别等伦常各条，均不可变更。 修正刑律草案中，对违反伦常礼教的犯罪，均加重一等处罚。 并增加附则5条，规定对侵犯皇室最、内乱罪和外患罪加重处罚，对无夫奸罪科以刑罚，尊长亲属有犯

3、，卑幼子孙不得使用“正当防卫权”。 （三）清末修律体现了中国法制向近代转型，促进了中国人法律意识的觉醒。 一、钦定宪法大纲 1、 共23条，由“君上大权”和作为附则的“臣民权利义务”两部分组成。 2、宗旨 强调君主立宪制的“大义”：一在于君主神圣不可侵犯；二在于君主总揽统治权，并根据宪法行之；三在于臣民按照法律享有权利义务；四在于立法、行政、司法皆总揽于君上统治大权。总之，宪法是巩固君权，兼保护臣民的工具。 3、大纲以根本法的行事确认了君主立宪制，同时强调君权神圣不可侵犯。君主拥有立法、司法、开闭停展解散议会以及其他各种行政大权。这种浓厚的封建专制性质却被视为“宪法最精之大义”。 4、臣民的自

4、由、权利却规定的十分狭窄，规定臣民在法律范围之内，有言论、出版、集会、结社的自由等，有财产权、居住权、呈诉权。 5、大纲是钦定的，本质在于巩固君权。不过也规定了皇权法定，这是传统旧律不可能有的。也第一次规定了臣民的权利与义务，对于开发民智具有一定的意义。但从整体上看，还是表现了清政府重君权、轻民权的一贯性。 二、资政院与咨议局章程 1、光绪于1906年八月下令，设立资政院，资政院被设想为议院的基础和“前身”。并拟定资政院院章。对资政院的地位、权限、会议召开等进行了规定。但最终由于清朝的完结，未得以实行。 2、各省设咨议局。咨议局章程对咨议局的宗旨、议院选举、职责与议会召开等，进行了规定。 三、

5、重大信条19条：应急式政治欺骗 1911年11月26日，朝廷颁布重大信条19条，挽救其政权。与钦定宪法大纲相比，有如下不同： 1、皇帝权力以宪法规定者为限，皇位继承顺序，于宪法规定之。 2、国会的地位提高，权力和监督地位得到加强。国会议员均由国民公选产生，皇帝无权钦定。 3、实行责任内阁制，扩大内阁总理的权力。 4、规定了皇权、立法、司法和行政权的制衡原则。 一、行政法 1、则例与监察法的修订 2、颁布新官制法，草拟行政纲目 3、大清印刷物专律 4、大清报律 5、结社集会律 6、各学堂管理通则 1 二、民法 （一）大清民律草案的制定背景 （二）制定过程 1、1906年 2、1907年 3、19

6、11年 大清民律草案于1911年完成，是中国历史上第一步按照资本主义民法原则起草的民法典，其中虽然保留了封建残余，但和近代资本主义民法开始接轨，并为随后的民国政府制定民法典奠定了重要的基础。这次民律制定，使人们在法观念上受到了一次启蒙教育，提高了私权的意识。 1 （三）制定的指导思想 1、注重世界最普通之法则。 2、原本后出最精确之法理。 3、求最适于中国民情之法。 4、期于改进上最有利益之法。 （四）草案的基本内容 1、总则 （1）法源的规定，“民事本律所未规定者依习惯法，无习惯法依法理。” （2）诚实信用原则。 （3）权利能力：权利能力于出生完成时开始。 （4）行为能力：20岁为成年人。妻

7、子为限制行为能力人。 （5）责任能力：未满7岁或虽满7岁，但无识别能力的，不承担侵权行为责任。 （6）关于人格保护。民律草案中的人格权包括自由权于姓名权。 （7）关于法人制度：法人的性质、组织形式、设立与消灭、权利能力与行为能力都进行了规定。 （8）民法上的物的概念及范围。特别是将奴婢排除在物的范围之外。 （9）关于时效。诉讼时效与除斥期间。 2、债权 （1）确立契约自由原则 （2）保护债权人利益。 3、物权 （1）保护所有权人的私有财产，从日德法中移植而来。 （2）保护土地所有权人的利益。 4、亲属 在亲属法上则承袭了封建婚姻家庭关系的法律传统 （1）继续实行宗法家长制度。采取非个人主义式的

8、家属主义。 （2）援引大清律例关于婚姻的内容。 （3）在亲子关系中确立亲权。 （4）重申嫡庶之别。间接承认娶妾的合法性。 5、继承 （五）特点 1、采取资本主义民法的形式 2、在亲属法和继承法中表现了宗法礼治的影响和残余。 3、以形式上的平等掩盖了事实上的不平等。 4、注重调查各地的习惯 三、刑法 （一）刑律的修订过程 1、现行刑律 1908年，沈家本在奏折中提出修订现行刑律的四项基本原则：总目宜删减；刑名宜厘正；新章宜节取；例文宜简易。现行刑律即在这些原则上修改而成。 现行刑律于1910年公布，共36卷，389条，附例1327条。 2、刑律草案 1907年，编订大清刑律草案， 基于礼法之争，

9、重新修订，到1909年完成，即为大清刑律。这也是清末修律的主要成果之一。 （1） 首先，大清刑律与历代封建刑律不同，在体例上打破了中国数千年诸法合体的传统形式，采用西方刑法体例，分总则与分则两编。后附暂行章程5条。 （2）更定形名：将传统的笞杖徒流死五刑改为死刑、无期、有期、拘役与罚金，从刑有没收与褫夺公权。 （3）酌减死罪。 （4）死刑唯一，废除绞、斩二等。除谋反、谋大逆、谋杀祖父母、父母的用斩刑外，其余用绞刑。 （5）删除比附，采用罪行法定原则。 （6）惩治教育，刑事责任年龄规定为16岁，幼年犯罪，改为惩治处分。 （7）在“礼法之争”中，暂行章程5条凸显了以中型惩治伦理纲常犯罪，但又与正文中所确认的某些资产阶级刑法原则相冲突，实际上是中西价值观念冲突的表现。 （8）大清刑律是中国第一部独立的资产阶级性质的刑法典，标志着中国近代刑法的诞生，是清末修律的代表作。 四、程序法的制定 1906年，沈起草了刑事民事诉讼法，分总纲、刑事规则、民事规则、刑事民事通用规则、中外交涉案件等5章。但由于“礼法之争”，该草案被搁置。 直到1911年1月24日，才重新编成刑事诉讼律草案与民事诉讼律草案。它们以西方资产阶级国家的诉讼制度和原则为基础，是中国历史上最早出现的具有近代意义的诉讼法。 五、司法机关的改革 1、将原来的刑部改为法部，