公共秩序保留

1、 公共秩序保留制度考点主讲人：李晓地点：启航龙图法学时间：2011年6月3日二、（2）判断标准w在认定是否需要适用公共秩序保留制度的判断标准上主要有两种学说：w1、客观说（结果说和联系说）w2、主观说三、简答 简答的技巧 简答题的答题技巧：定性+第二称谓或者对应名词+含义+作用+特征+本质三、简答公共秩序保留制度 1、概念 2、作用 3、适用情形 4、本质 三 -1、概念 公共秩序保留制度公共秩序保留制度- -是国际私法上一项基本制度，也称是国际私法上一项基本制度，也称“保留条款保留条款”，是指一国法院依其冲突规范本应适用，是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利

2、益、基本外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。除其适用的一种保留制度。三之2、作用 其作用体现：简言之，是排除外国法的其作用体现：简言之，是排除外国法的适用，起着适用，起着“安全阀安全阀”的作用，具体而的作用，具体而言，体现在两个方面言，体现在两个方面 （1 1）排除外国法适用的否定或防范作用；）排除外国法适用的否定或防范作用； （2 2）直接适用内国法中强制性规范的肯）直接适用内国法中强制性规范的肯定作用。定作用。 三之4、本质 公共秩序保留制度，从本质上说，其实公共秩

3、序保留制度，从本质上说，其实质就是一国在通过冲突规范调整国际民质就是一国在通过冲突规范调整国际民商事关系时，用以维护本国公共利益和商事关系时，用以维护本国公共利益和重要法律制度的工具。重要法律制度的工具。四、论述 【论述【论述】答题技巧：在简答的基础上+立法模式+发展趋势+我国立法规定 通常情形下，若能结合这个领域的最新时事或者当前的学术热点来谈自己的看法，可以得到阅卷老师的好评，老师会认为你学术素养不错的。各国的立法模式 各国规定公共秩序保留制度的立法方式主要有：各国规定公共秩序保留制度的立法方式主要有： 间接限制的立法方式，即只指出内国某些法律间接限制的立法方式，即只指出内国某些法律具有绝

4、对强行性，或者是必须直接适用的，从具有绝对强行性，或者是必须直接适用的，从而当然排除了外国法适用的可能性。而当然排除了外国法适用的可能性。 直接限制的立法方式，即在国际私法中明文指直接限制的立法方式，即在国际私法中明文指出，外国法的适用不得违背内国公共秩序，如出，外国法的适用不得违背内国公共秩序，如有违背则不得适用。有违背则不得适用。 合并限制的立法方式，即在同一法典中兼采直合并限制的立法方式，即在同一法典中兼采直接限制于间接限制两种方式。接限制于间接限制两种方式。我国相关立法w我国关于公共秩序保留制度的相关立法：我国关于公共秩序保留制度的相关立法：w在在1986年年民法通则民法通则第第150

5、条规定：条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。利益。” w 在在2010年最新立法年最新立法中华人民共和国涉外华人民共和国涉外民事关系法律适用法民事关系法律适用法第第5条规定了条规定了“外国法外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。益的，适用中华人民共和国法律。”易错提示 【易错提示【易错提示】 很多同学在答题中只记住要答出基本含很多同学在答题中只记住要答出基本含义，忽略了其定性、作用、发展趋势、义，忽

6、略了其定性、作用、发展趋势、本质等的论述，事实上要得到人大高分，本质等的论述，事实上要得到人大高分，答题必须做到：卷面整洁、字迹思路清答题必须做到：卷面整洁、字迹思路清晰、内容要饱满充实。晰、内容要饱满充实。v1、反致v2、法律规避v3、识别反致反致分为狭义反致与广义反致，狭义反分为狭义反致与广义反致，狭义反致主要是指直接反致，也称一级反致，是致主要是指直接反致，也称一级反致，是指当甲国法院在审理某个国际民商事案件指当甲国法院在审理某个国际民商事案件时，根据内国冲突规范的援引应适用乙国时，根据内国冲突规范的援引应适用乙国法，但是根据乙国法中的冲突规范，这个法，但是根据乙国法中的冲突规范，这个国

7、际民商事案件应适用甲国法，最后甲国国际民商事案件应适用甲国法，最后甲国法院按照内国的实体法处理了这个案件的法院按照内国的实体法处理了这个案件的法律适用过程。广义反致主要包括狭义反法律适用过程。广义反致主要包括狭义反致、转致、间接反致和双重反致。致、转致、间接反致和双重反致。识别是指在法院适用冲突规范的过程中，根据一个特定是指在法院适用冲突规范的过程中，根据一个特定的法律概念，对有关的人、物、行为构成的事实进的法律概念，对有关的人、物、行为构成的事实进行法律上的分类和解释，赋予它以法律上的名称和行法律上的分类和解释，赋予它以法律上的名称和给予它以法律上的地位、分类和定性，以便具体确给予它以法律上

8、的地位、分类和定性，以便具体确定应予适用的冲突规范及其所援引的某国实体法，定应予适用的冲突规范及其所援引的某国实体法，并对有关的冲突规范进行解释的认识活动过程。识并对有关的冲突规范进行解释的认识活动过程。识别产生的原因主要有：（别产生的原因主要有：（1 1）不同国家法律对同一事）不同国家法律对同一事实赋予不同法律性质，因而可能援引不同的冲突规实赋予不同法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。（范。（2 2）不同国家的法律把具有相同内容的法律问）不同国家的法律把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中。（题分配到不同的法律部门中。（3 3）不同国家对同一）不同国家对同一冲突规范中的相同用语的连

9、接点赋予不同的含义。冲突规范中的相同用语的连接点赋予不同的含义。（4 4）由于社会制度或历史文化传统的不同，一些国）由于社会制度或历史文化传统的不同，一些国家所具有的法律概念，是其他国家所没有的。家所具有的法律概念，是其他国家所没有的。v法律规避法律规避是冲突规范适用过程中产生的一个问题，也是冲突规范适用过程中产生的一个问题，也是影响冲突规范效力的一个问题，在国际私法上是被禁是影响冲突规范效力的一个问题，在国际私法上是被禁止的。也称止的。也称“法律欺诈法律欺诈”，是指国际民商事法律关系的，是指国际民商事法律关系的当事人，为了逃避本应适用于他们之间民商事关系的某当事人，为了逃避本应适用于他们之间民商事关系的某国实体法，通过故意制造条件、改变冲突规范的连结点国实体法，通过故意制造条件、改变冲突规范的连结点的方法，而适用了对他们有利的另一国实体法的行为。的方法，而适用了对他们有利的另一国实体法的行为。构成要件有四：（构成要件有四：（1）当事人主观上是存在故意；（）当事人主观上是存在故意；（2）规避的对象是本应适用的强制性或禁止性规范，而非任规避的对象是本应适用的强制性或禁止性规范，而非任意性规范；（意性规范；（3）从行为方式上看，当事人是通过人为地）从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变连结点来达到规避法律的目的的；（制造或改变连结点来达到规避法律