行政许可第一案问题延伸

1、南京知识律师事务所诉商标局案案例延伸 1、河北行政许可第一案 a、个体诊所需要办理工商营业执照？ b、有没有权设定2、“馒头许可” 2011年4月甘肃省质监局发布甘肃省生产加工食品小作坊加工许可管理暂行办法（红头文件），规定“加工食品许可”，馒头即在此列。 a、需不需要 b、有没有权 c、如何监督救济 国家法律在食品生产、食品流通、餐饮服务等环节设定了三项行政许可，而所谓的“加工食品许可”不在上述三项许可事项之列，属于规范性文件自行创设的行政许可事项。 国家法律针对食品生产加工小作坊管理提出了原则性要求，但并未设定行政许可事项，而是授权省级人大常委会制定具体管理办法。因此，在地方性法规出台之前

2、，任何规范性文件都无权创设此类行政许可。该“暂行办法”违反了行政许可法关于规范性文件等“红头文件”一律不得设定行政许可的规定，应当予以纠正。 行政许可设定 行政许可设定存在的问题 行政许可设定法律规定行政许可的功能与消极影响行政许可设定的完善 行政许可的功能（一）通过事前监督管理方式，防止某种危险的产生。（二）在市场配置的基础上进行资源优化配置。（三）为社会提供公信力。行政许可的潜在的消极影响（一）易造成行业垄断、区域垄断1、行政许可法规定过于原则性和模糊性。2、地方性法规和省级政府规章拥有行政许可设定权。（二）易导致政府寻租1、寻租是指“用较低的贿赂成本获得较高的收益或超额利润”。2、政府及

3、其工作人员手中掌握着大量的缺乏监督的自由裁量权。3、现实生活中政府公务人员在“经济人”和“机会主义”倾向的驱使下产生以手中掌握的公共权力换取私人利益的寻租行为。（三）损害政府公信力行政许可设定1、定义：行政许可的设定，是指有关国家机关依照法定权限、范围创设行政许可的行为，它属于立法行为的范畴。对此，行政许可法明确规定了行政许可的设定范围和权限。2、行政许可设定的范围 行政许可范围是指纳入行政许可的事项范围。从权力介入权利领域实施干预这一行政许可制度的实质出发，行政许可范围即意味着行政主体对相对人的哪些权利可以干预、应予干预，从实质意义上说，界定行政许可的范围，就是划分公权力和私权利、国家权力和

4、社会权力之间的界限，这个界限应当确定在行政机关能最大限变地履行保护职能而同时又最低限度地侵权的结合点上。行政许可设定权的配置 法律的设定权：可以设定各种行政许可。 行政法法规设定权：尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时国务院可以发布决定设定行政许可。 地方性法规设定权：尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可。 省、自治区、直辖市人民政府规章设定权：尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理需要，确需立即实施行政许可的，可以设定有效期为一年的临时性行政许可。可以设定行政许可的事项（行政许可法第12条）（1）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及

5、直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法条件予以批准的事项；（一般许可）（2）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；（特许）（3）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；（认可）（4）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；（核准）（5）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；（登记）（6）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。可以不设

6、定行政许可的事项（ 行政许可法第13条） （1）公民、法人或其他组织能够自主决定的； （2）市场竞争机制能够有效调节的； （3）行业组织或者中介机构能够自律管理的； （4）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。 “可以不”与可以有实质区别？那么行政许可的范围到底有无限制？部门规章没有行政许可设定权原因 立法法第七十一条规定：国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。 第七十三条规定：省、自治区、直辖市和较大

7、的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。 地方政府规章可以就下列事项作出规定： （一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项； （二）属于本行政区域的具体行政管理事项。 对行政许可设定权的限制 对地方性法律文件的限制：（1）不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；（2）不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。 内容限制：法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，

8、不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。 法律文件限制：除法律、行政法规、地方性法规、省自治区直辖市人民政府规章外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。行政许可设定权的要求 （1）内容：应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。 （2）应当听取意见和说明理由。 （3）评价制度：行政许可设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价。 （4）授权停止实施：省、自治区、直辖市人民政府对行政法规设定的有关经济事务的行政许可，根据本行政区域经济和社会发展情况，认为通过其他方式能够解决的，报国务院批准后可以在本行政区域内实施行政许可。 我国行政许可设定制度存在的问题

9、1、行政许可设定范围模糊 “公共利益”、“国家安全”、“公共安全”等，怎么界定？明确还是模糊？这些似乎是明确的东西却没有清晰的界限，它们太容易被任意借用了。 “可以”与“不可以”这两个词该如何理解?两者都是授权性的法律规范，即对于这两条法律条文中的事项，设定机关有权“可以”设立与“不可以”设立，由此，否定的事项范围并未能排斥于行政许可的设定范围之外。对于“可以不”的处理，则属于设定机关自由裁量权的范围。 市场自由与行政监管的界限？ 我国行政许可设定制度存在的问题2、行政许可设定程序不完善 行政许可法第十九条规定：起草法律草案、法规草案和省、自治区、直辖市人民政府规章草案，拟设定行政许可的，起草

10、单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。 行政许可法第二十条规定：行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价；对已设定的行政许可，认为通过本法第十三条所列方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。 我国行政许可设定制度存在的问题3 3、违法设定行政许可的法律责任缺失、违法设定行政许可的法律责任缺失立法法第八十七条：第八十七条法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销：（一）超越权限的；（二

11、）下位法违反上位法规定的；（三）规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；（四）规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的； （五）违背法定程序的。行政许可法六十九条：第六十九条 有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可： （一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的； （二）超越法定职权作出准予行政许可决定的； （三）违反法定程序作出准予行政许可决定的； （四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的； （五）依法可以撤销行政许可的其他情形。行政许可法七十

12、一条：违反本法第十七条规定设定的行政许可，有关机关应当责令设定该行政许可的机关改正，或者依法予以撤销。 完善我国行政许可设定制度的建议1、明确界定行政许可的范围 a、从反面明确不得设定行政许可事项和可以设立临时性行政许可事项的范围。 b、在运用比例原则对行政许可范围进行界定。广义上的比例原则包括三个子原则：即妥当性原则（适当性原则）、必要性原则（最小侵害原则）和狭义的比例原则。 完善我国行政许可设定制度的建议 妥当性原则（又称适当性原则），即立法机关或行政机关所选择的措施手段是有助于目的的达成。但是，当立法机关或行政机关所采取的措施手段根本无法达到预期的目的，那么该措施手段就是不妥当的，即违反

13、了妥当性原则。（手段有利于目的的实现） 必要性原则（又称最小侵害原则），系指在前妥当性原则已获肯定之后，在所有能够达成立法目的的措施手段中，应当选择对人民权益侵害最小的措施手段。（选择手段中侵害最小的） 比例性原则（狭义的比例原则），是指所采用的措施手段不可对人民造成过度的负担，否则可推翻立法者及行政机关所预期达成的目的。（手段所侵害的利益小于目的所追求的利益） 完善我国行政许可设定制度的建议2、完善行政许可设定程序（1）借鉴日本的审议会制度。 日本的各类审议会，一般有专家组成，可以对重要事项进行调查审议，向行政机关陈述意见，从而保障行政机关决策的合法化和合理化。在各审议会设置法都明确规定，行

14、政机关要在充分尊重审议会答复的基础上做出决策和决定，从而保障审议会能实际发挥作用。（2）明确听证会在行政许可设定的强制适用，并对行政许可听证程序具体化。听证会可以保证对相对人意见的听取。因为许可涉及到广大相对人的利益，对于什么行为应当实行许可，具体标准、条件如何，相对人最有发言权。而设定许可的最终目的是要使相对人自觉遵守。所以，在制定许可方面的法律、法规时，应广泛征求相对人的意见，增加行政许可立法的透明度。 明确规定听证会的组织、听证参加人的确定、旁听人员的确定、听证会的举行、听证会记录，从程序上保障了公众参加听证的广泛性，进而有利于实现听证目标的公正。 完善我国行政许可设定制度的建议3、完善

15、违法设定行政许可的法律责任追究机制（1）建立法规制定请愿制度。我国现在欠缺设立违宪审查机制的条件，但是可以仿效美国、葡萄牙等西方国家，规定法规制定请愿制度，设立或废除行政许可，可以由利害关系人动议。（2）抽象行政许可行为应纳入司法审查范围。根据中国加入议定书第2条第1款的规定，对抽象行政许可行为进行司法审查是我国政府承担的一项基本义务。我国现行行政诉讼法将抽象行政行为拒斥在司法审查的范围之外，严重背离了WTO协定的要求以及我国政府的承诺。未来行政复议法、行政诉讼法修改中应加入对包括规章在内的抽象行政行为可以提起行政复议或行政诉讼的规定。主要参考文献：1、陈骏业：论低位阶行政规范优先适用规则，浙江社会科学，2006年第4期。2、吴恩玉：上下位法间的效力优先与适用优先兼论自治法规、经济特区法规和较