国际私法第二编演示文稿

1、第二编第二编 国际私法的主体国际私法的主体第二节 外国人民事地位的历史1、奴隶制时期敌视待遇 2、封建制时期差别待遇3、资本主义时期相互待遇和 平等待遇第三节第三节 外国人地位外国人地位的几种制度的几种制度1 1、含义、含义：又称平等待遇，是指一个国家给予在又称平等待遇，是指一个国家给予在内国境内的外国公民、企业和商船民事权利方内国境内的外国公民、企业和商船民事权利方面，与内国公民、企业和商船一样享有的同等面，与内国公民、企业和商船一样享有的同等待遇。待遇。一、 国民待遇外国人内国人 最早在国内法中规定国民待遇的是最早在国内法中规定国民待遇的是18041804年年法国民法典法国民法典。第三，各

2、国通常通过第三，各国通常通过条约条约，把国民待遇原则适，把国民待遇原则适用范围具体化用范围具体化 2、特点：第一，虽以互惠为基础，但多数采取第一，虽以互惠为基础，但多数采取对等对等原则原则第二，在内国的外国人享有跟内国人第二，在内国的外国人享有跟内国人同等同等的的权利，而不是同样的权利权利，而不是同样的权利船舶遇难施救、申请发明专利权、商标注船舶遇难施救、申请发明专利权、商标注册、版权以及民事诉讼权利等方面册、版权以及民事诉讼权利等方面通常适用国民待遇的领域通常适用国民待遇的领域沿海贸易、领水渔业、内水航运、公用事沿海贸易、领水渔业、内水航运、公用事业等方面，一般不给予外国人国民待遇业等方面，

3、一般不给予外国人国民待遇通常不适用国民待遇的领域通常不适用国民待遇的领域1. 1. 含义含义：19781978年年7 7月联合国国际法委员会起草的月联合国国际法委员会起草的关于最惠国条款的条文草案关于最惠国条款的条文草案第第5 5条条：“最惠最惠国待遇是指施惠国给予受惠国或与之有确定关系国待遇是指施惠国给予受惠国或与之有确定关系的人或事的待遇不低于施惠国给予第三国或与之的人或事的待遇不低于施惠国给予第三国或与之有同于上述关系的人或事的待遇有同于上述关系的人或事的待遇 ”。(二) 最惠国待遇施惠国受惠国不特定第三国 （最惠国）2、国民待遇与最惠国待遇：（1）两者的规定方式不同（2）两者的适用范围

4、不同（3）两者的取得方式不同（4）两者的待遇标准不同（1）一国给予邻国的特权与优惠；（2）边境贸易和运输方面的特权与优惠；（3）有特殊的历史、政治、经济关系的国家 之间形成的特定地区的特权与优惠；（4）经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠。 4、最惠国待遇的例外第四节、 外国人在我国的民事地位 一、外国人在旧中国的民事地位 （1）封建开拓时期合理待遇时期：丝绸之路、西域通商城市、蛮夷邸、鸿胪馆、市舶使、马可波罗、郑和。 （2）闭关锁国时期排外时期：防夷五事、防患夷人章程、广州商馆十三行。 （3）特权时期：非互惠的、片面的国民、最惠国、优惠待遇。 二、外国人在新中国的民事地位 建国后，根

5、据有关的立法和国际条约，我国依国民待遇、最惠国待遇和互惠待遇制度，赋予外国人以平等的民事法律地位。外国人在我国可享有人身受保护权、亲属权、继承权、经营工商企业和合作开采自然资源的权利、土地使用权、知识产权、劳动权、司法受保护权等广泛的民事权利。国籍在国际私法上的意义：2.国籍是重要的连结因素 1.国籍是判断法律关系是否涉外的根据 3.国籍是确定某个外国人能否享有某些外国人待遇制度的条件 4.自然人在外国受到侵犯时，可以回到本国起诉的根据 （2）1988年关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见第182条：“有双重国籍或多重国籍的外国人，以其有住所或与其有最密切联系的国家的法律为其本国法

6、。” 第181条：“无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居，适用其住所地国法律。” （1）1980年中华人民共和国国籍法第3条：“中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍。” 3、中国有关国籍冲突的规定 中华人民共和国涉外民事关系法律适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用法法第十九条依照本法适用国籍国法律，第十九条依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍

7、不明的，国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。适用其经常居所地法律。 相互冲突的住所均位于外国时，以先取得的住所或后取得的为其住所；如同时取得若干住所，则视当事人的居所在哪一国，或哪一个住所与当事人有最密切联系。 多个住所有一个位于法院地时，法院地住所优先；1、住所积极冲突的解决2 2住所消极冲突的解决住所消极冲突的解决 以其居所居所为住所 如其于数国均有居所，则依最后居所地最后居所地法如连居所也没有，则以现现在所在地在所在地为住所 3、中国有关住所的规定 民法通则第15条规定，公民以他的户籍所在地的居住地为住所；经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。 关于贯彻执行

8、中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)第183条规定，当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所；当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。 关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第5条规定：“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。” 中华人民共和国涉外民事中华人民共和国涉外民事关系法律适用法关系法律适用法第二十条依第二十条依照本法适用经常居所地法律，自照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。现在居所地法律。 三、属人法与关于解决

9、本国法和住所地法冲突的公约 自14世纪巴托鲁斯法则区别说创立1804年法国民法典颁布之前，在欧洲，属人法专指当事人的住所地法。之后，在孟西尼的国籍主义的影响下，属人法连结点的住所传统观念改变为国籍观念，从此形成了作为属人法的国籍国法即本国法。英美及部分北欧国家，仍然恪守传统的住所地法原则，住所地法和国籍国法各自独立、平分秋色。这种状况一直延续到20世纪50年代初期，超过150年。 1955年6月15日海牙国际私法会议正式通过的关于解决本国法和住所地法冲突的公约就住所冲突的解决，作了以下统一的解释： 1、“本公约所称的住所，是指某个人经常居住的住所，但以其住所并不取决他人的住所或机关的所在地者为

10、限。” 2、“如果当事人的住所地国规定适用当事人的本国法，而其本国规定适用住所地法时；凡缔约国均应适用住所地国的国内法规定。” 3、“如果当事人的住所地国及其本国均规定适用当事人住所地法时，凡缔约国均应适用住所地国的国内法规定。” 4、“如果当事人的住所地国及其本国均规定适用当事人本国法时，凡缔约国均应适用其本国的国内法规定。” 1955年关于解决本国法和住所地法冲突的公约制定以来，随着涉外民商事关系的迅速发展，人员国际流动的日益频繁，使得一个人拥有多国籍和无国籍、多住所和无住所的状况不断增多，从而本国法主义呈现衰退之势，当初风行的住所地主义得以重新再现。许多欧洲大陆法系国家开始放弃本国法主义

11、，转而采用住所地主义。中国确定法人国籍有关规定外国法人：最高法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见184条规定：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法。”中国法人：民法通则第41条：“在中国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。” 民法通则第39条规定：“法人以它的主要办事机构所在地为住所。”但是，对于法人具有多处住所或营业所的，可以沿用1988年最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则的意见第183条规定的“当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所”予以解

12、决；对于没有营业所的，可以其住所或者惯常居所为准”。 二、外国法人的许可 (一)外国法人许可的含义 外国法人的许可，又叫对外国法人的承认或认许，是指内国依法对外国法人的资格进行审查的一种活动，即依某一国家的法律有效成立的法人，如果越出国境要在另一个国家从事一定范围的民商事活动，必须得到该国的承认或认可，属于政府对外国法人的法律人格的一种认许制度。 我国之规定 1980年国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定第2条称：“外国企业确有需要在中国设立常驻代表机构的，必须提出申请，经过批准，办理登记手续。未经批准登记的，不得开展常驻业务活动。”2005年公司法第193条规定：“外国公司在中国境内

13、设立分支机构，必须向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。”特别认许第三节 国家 一、国家及其财产的诉讼豁免权 指一国及其财产未经该国同意，不得在另一国被诉，其财产不得被另一国家扣押或强制执行。其内容包括：一是司法管辖豁免，任何国家的法院都不得未经一国明确同意而受理以该外国国家及其财产为诉讼标的的案件。但根据国际社会的通行作法，一国法院可以受理外国国家作为原告的国际民事诉讼。二是诉讼程序豁免，一国未经他国同意，不得强迫其出庭作证或提供证据，不能以诉讼保全形式对该国财产采取强行措施，即使是涉讼国家明示放弃司法管

14、辖豁免，愿意接受管辖时，仍应在诉讼程序上尊重其豁免权。三是强制执行豁免，在一国放弃上述两项豁免并且败诉的情况下，在未经其同意之前，不得对其强制执行法院的判决。 20世纪初以来，各国在运用这一理论的过程中，出现了两种观点： 1绝对豁免论：凡属一国在他国的一切行为和财产，无论其性质或状况如何，均不得进行任何管辖，除非该国自愿放弃其豁免权。 2限制豁免论：把国家行为划分为主权行为（公法行为、非商业行为）和非主权行为（私法行为、商业行为），只有前者才能在他国享有豁免，而对后者则拒绝给予豁免。 我国立场 l、坚持国家及其财产豁免的国际法原则，坚持绝对豁免论，反对限制豁免论。 2、实践中区别国家和国有公司

15、或企业的活动，公司和企业是有独立法律人格的经济实体，不应享受豁免。 3、通过协议消除各国在国家豁免问题上的分歧。 4、如果外国对我国或我国财产强行行使司法管辖权，我国保留对该国进行报复的权利。 5、我国在外国法院出庭主张豁免权的抗辩不得视为接受外国法院管辖。二、国家作为国际私法主体的性质和特点(一)国家作为国际私法主体的性质 国家作为国际私法主体，既是国际社会的独立主权者，又是国际民商事关系的参与者，具有双重身份。(二)国家作为国际私法主体的特点 1、国家及其财产不受任何其他国家管辖的权利。 2、国家主权者的身份及其拥有的特殊权利。这种权利是由国家自身以宪法、行政立法形式确定的，如发行政府国际

16、债券、采购国防及核设施等重大项目之能力，只能由国家享有，而自然人、法人则不享有。 3、国家参加涉外民事法律活动是以国家的名义并通过授权有关机构进行的。 4、国家以其国库财产对外承担无限的民事责任（以国家放弃豁免权为前提）。第四节 国际经济组织一、国际经济组织作为国际私法主体的依据国际经济组织是国际社会为了实现共同的经 济目标以及统一这方面的立法而建立的联合体。其组织形式，除了国家或政府间的各类国际性经济机构外，还有个人、民间社团所设立的国际性经济组织。其法律人格主要以国家之间的协议为基础的二、国际经济组织作为国际私法主体的特点 1国际经济组织是不隶属于任何国家管辖的独立的法律主体。 2国际经济

17、组织具有的身份及能力之行使，严格受其成立的国际协议和组织章程之约束。 3、国际经济组织因民商事活动与其他当事人发生的争议，除另有特别规定者外，不受任何国家的法律管辖，应由国际协议规定的方式解决或者诉诸国际商事仲裁。 4国际经济组织享有一定的外交特权与豁免。1、出生（1）阵痛说（2）露头说（3）出生完成说（4）独立呼吸说（5）存活说2 2、死亡、死亡自然死亡推定死亡停止呼吸停止呼吸脑电波停止脑电波停止脉搏消失脉搏消失心脏停止跳动心脏停止跳动脑干死亡等脑干死亡等 德国民法典第20条规定：“数人因共同危难而死亡者，推定同时死亡。”我国最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见规定：相

18、互有继承权的数人于同一事件中死亡而不能确定其死亡先后时间的，首先可推定无继承人的先死；均有继承人者之间，可推定长辈先死；如辈分相同，推定同时死亡，互相不发生继承关系，他们各自的财产由各自的继承人继承。（3）宣告失踪和宣告死亡 有的国家两者同时规定（中国），而许多国家只有其一（德、法、日） 失踪宣告与死亡宣告要求的失踪时间不同 失踪宣告与死亡宣告发生效力的时间不同 宣告失踪与宣告死亡的实体法上的后果不同 3、中国的有关规定中华人民共和国涉外民事关系中华人民共和国涉外民事关系法律适用法法律适用法第十三条第十三条宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。田某父母早亡，于1991年外出打工时在途

19、中遇海难失踪，从此杳无音信。1996年其妻钟某向当地法院申请宣告田某死亡，法院发出寻人公告。公告期满，法院经审理判决田某死亡。由于年幼的女儿田燕一直身体不好，家中又没有足够的经济能力给田燕治病，1998年钟某将田燕送给膝下无子的邻村姚某收养，并办理了合法的手续。1999年钟某将田某遗下的房屋三间赠与抚养田某长大的田某兄嫂，并于同年与同乡的王某结婚。2000年失踪多年的田某突然返回。问： （1）本案田某死亡宣告是否符合法律规定？ （2）田某与钟某的夫妻关系是否还存在？ （3）田某与田燕的父女关系是否还存在？ （4）田某的房屋可否请求返还？ 最高法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见

20、 中规定： 36被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效。 37被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。 38被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。 40被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。但依继承法取得原物的公民或者组织，

21、应当返还原物或者给予适当补偿。第二节 自然人的民事行为能力一、自然人行为能力的法律冲突各国关于法定成年年龄的规定不同 各国关于禁治产的规定不同 （1）关于宣告原因 （2）禁治产宣告的效力 禁治产制度的法律冲突 各国规定的宣告禁治产原因和法律效力存在冲突 德国：禁治产者包括精神病、心神耗弱、低能、挥霍无度、酗酒成性、吸毒成癖者 英国：心神失常者可作禁治产者宣告 法国、日本：区分禁治产与准禁治产者，并分别对待 禁治产宣告的效力主要有两种立场多数国家主张被宣告为禁治产者的法律行为无效。 宣告其为禁治产人的原因已消失时，只要其本人或与其有利害关系的人未申请法院撤销其禁治产宣告，其法律行为仍然无效。被宣

22、告禁治产或准禁治产者，其法律行为是可撤销行为，不当然无效。只要其本人或与其有利害关系的人不要求撤销其法律行为，这种行为就应该认为有效。 22岁的墨西哥人李查蒂，在法国巴黎的一家商店购买了价值万法郎的宝石并已提货。可是当商店向他索取货款时，其拒绝履行合同，理由是墨西哥法律规定成年年龄为23岁，他未达到成年年龄，并且未取得监护人的同意，因此，他所缔结的合同为无效合同。李查蒂一案李查蒂一案(Lizardi case) (Lizardi case) 法国第一审法院、上诉法院在审理该案时，首先审查了合同的效力问题。当时法国民法典规定，自然人成年年龄为18岁。但是依据该法典第三条规定，在调整涉外民事法律关

23、系，人的行为能力依当事人本国法，即墨西哥法律，而如果适用了墨西哥法律确定李查蒂的行为能力，必然导致合同无效。 法国法院最终没有援引墨西哥的法律，而是直接适用了行为地法即法国法，判决李查蒂已达成年年龄，从而合同为有效合同。判决的依据是认为，法国人并无知道所有外国法的不同规定的必要，因此，只要法国商人是诚实、善意的，并且无轻率或过失，则应予保护，契约应为有效。一般适用当事人的属人法 二、人之行为能力的法律适用1、行为地法交易安全2、不动产所在地法公共秩序限制： 最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见规定： “(1)定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适

24、用我国法律；在定居国所为，可以适用定居国法律； （2）外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定有行为能力； （3）无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居，适用其住所地国法律。” 4、我国之规定 民法通则第143条：“中华人民共和国公民定居国外的，他的行为能力可以适用定居国法律。” 中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第十二条自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。第三节 法人的权利能

25、力和行为能力 一、法人权利能力和行为能力的法律冲突 二、法人权利能力和行为能力的法律适用（二）法人的组织机构（二）法人的组织机构 （三）法人的内部事务（三）法人的内部事务 （四）法人的权利能力与行为能力（四）法人的权利能力与行为能力 （五）法人的合并、分立与解散（五）法人的合并、分立与解散 （一）法人的成立和法人的性质（一）法人的成立和法人的性质法人属人法的适用范围法人属人法的适用范围 我国最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行) 第184条规定：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须

26、符合我国的法律规定。” 中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第十四条法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。民事法律行为是指民事主体以设立、变更或终止民事权利义务为目的，以意思表示为要素，依法产生民事法律后果的行为 形式要件是指法律行为所应具备的形式 （书面形式或口头形式 ）实质要件则是指行为人的资格和能力、行为人的意思表示、行为的法律效力等 关于当事人的行为能力关于主体的有效意思表示关于法律行为的内容合法性各国对要式法律行为与不要式法律行为划分的范围不同 各国对同一类法律行为的特定形式规定互不相同法律行为实质要件的准据法 实质要件准据法的确定没有统一规则。 实质要件