民间借贷的担保规则与操作指引

1、 雷建国律师 广东华商律师事务所 合伙人 中欧国际工商学院 EMBA 电话电邮： 民间借贷的民间借贷的担保规则与操作技巧担保规则与操作技巧 担保担保114业务简介业务简介至尊版升级版普通版1万元/年或1千元/月3万元/年或3千元/月5万元/年或5千元/月1、格式合同下载；2、担保法律业务咨询，5日内回复；3、2封免费律师函；4、担保114网站会员卡；5、其他专项法律服务费用9折优惠；1、格式合同下载；2、担保法律业务电话咨询、专人负责，咨询回复日期在3个工作日内；3、5封免费律师函；4、担保114网站会员卡；5、其他专项法律服务费用8折优惠；6、1年1次免费上门企业内

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3、保114贵宾卡会员； 5、其他专项法律业务7折优惠；1万元/年 或 1千元/月3万元/年 或 3千元/月5万元/年 或 5千元/月4内容提要o 民间借贷的“六条合法线”o 担保方式“3+2”o 担保方案的设计与创新5一合法放贷的“六条线”o 主体o 利息o 资金自有、来源合法o 用途不违法o 意思表示真实o 非法集资6谁可以放贷？o 个人（18周岁以上）o 非金融企业 担保公司 小额贷款公司 典当行 普通企业7放贷人条例草案个人和企业经过批准后，将有望合法从事放贷业务。 o 放贷有严格的限制：-只贷不存；-注册门槛一千万元；-放贷利率不得高于基准基准利率的四倍，8可以向谁放贷？o 个人（18周

4、岁以上）o 非金融企业9企业间借贷的变通方法o 委托贷款o 信托贷款o 存单质押o 以个人名义借款+用款企业保证o 买卖合同（含回购条款）+回租合同o 融资租赁o 银行承兑汇票10还有“高利贷”吗？o 自2004年10月29日起，严格从法律讲，民间借贷再无“高利贷”o1991年 8月 l3日最高法院的借贷意见第条，规定民间借贷利率的上限不超过银行同类贷款利率的四倍，超过四倍的部分，法院不予支持。o2004年10月28日中国人民银行 关于调整金融机构存、贷款利率的通知，规定金融机构（不含城乡信用社）的贷款利率原则上不再设定上限。11复利合法吗？o 复利并非绝对无效， 而是适当保护。 o88年最高

5、法院民通意见第125条规定，公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护；在借款时将利息扣除的，应当按实际出借款数计息。o91年最高法院审理借贷案件的意见第七条规定，债权人将利息计入本金计算复利的，其超出银行同类贷款利率4倍的部分不予保护。12民间借贷的高压线o 企业以借贷名义-向职工非法集资-向社会非法集资-向社会公众发放贷款13非法集资o 非法吸收公众存款罪-十年以下o 集资诈骗罪-最高可处死刑14小额贷款公司改制为村镇银行-小额贷款公司按指导意见（2008.5.4) 新设后持续营业3年及以上； -主发起人、最大股东必须是 银行业金融机构。 持股比例不得低于村镇银行股本总额20

6、%。 统计显示，截至2009年3月末， 全国已开业7+583家小额贷款公司，筹建573家。 15二担保方式o 信用担保o 保证担保o 抵押、质押n 典当o 让与担保16反担保o为确保担保人 在承担担保责任后 实现对主债务人的追偿权, 主债务人或第三人 为担保人设定的 担保。17信用担保o 以债务人的信用作为履行债务的担保债权人的代位权债权人的撤销权18代位权o 当借款人怠于行使到期债权时，放贷人代替借款人的地位，以自己的名义， 向法院起诉借款人的债务人 ， 要求其履行债务的权利。19撤销权o 放贷人对借款人 放弃对第三人的债权， 无偿或低价转让财产、 高价收购财产， 而对债权人造成损害的行为，

7、 请求法院予以撤销的权利。20担保方式之一.保证o保证人和放贷人约定， 当借款人不履行债务时， 保证人按照约定履行债务 或者承担责任的行为。21强制作保o 我国古代 要求凡借贷必有担保, 否则不受法律保护。 债务人的亲属, 因同居共财的事实 而被强制作保。22公司股东及高管的连带保证o 国外银行在贷款给公司时,往往要求公司股东(控股股东、实际控制人),及公司高管 对公司债务提供 个人无限连带责任保证。23公司的担保能力o 一个原则：意思自治、章程授权o 两层决策：为股东或实际控制人担保， 须经股东会决议。为他人担保， 由董事会或股东会决议。24禁止作担保人o 国家机关-党委、人大、政协-政府、

8、法院、检察院o 以公益为目的的事业单位、社会团体-学校、幼儿园、医院-电视台、广播电台o 分支机构、职能部门、代表处25保证合同的形式o 主从合同,单独订立保证合同；o 主从条款,以主合同的保证条款形式订立；o 在主合同上以保证人的身份签字或盖章；o 保证人单方出具保证书,并为债权人接受；o 口头保证。26保证合同的内容o 保证合同应当包括：（一）被保证的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（五）保证的期间；（六）双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备以上内容的，可以补正。27补正规则（1）(一)债务人履行债务的期限没有约定的, 依合同

9、法61条、62条第4项规定。(二)保证的方式没有约定或者约定不明确的，按连带责任保证承担保证责任。(三) 保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。28(四)保证的期间没有约定的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。 29案例1：员工忠诚担保 o 原告诉称： 被告高延民为其子担保，其子才被原告聘为合

10、同制干部。其子在见习期间携巨款潜逃，给原告造成巨额财产损失。为此，诉请判令被告根据合同的约定赔偿万元，并偿付利息。o 合同制干部担保办法第六条规定：担保人有责任教育被担保人严格履行合同，如发生贪污、盗窃、严重违纪等方面问题，担保人应负连带责任。 30哈尔滨市中级法院裁定：o 本案担保合同所指向的主合同，约定的不是平等主体之间的债权债务，而是企业内部的管理工作。担保的内容不是要实现债权人的债权，而是要保证被担保人的违法违纪行为不损害企业利益。因此，本案的“担保合同”不符合担保法的规定，由此引发的纠纷不应由民法调整，本案不属于人民法院受理的民事诉讼范围。 31案例2：血本无归一亿多o 在一起贷款合

11、同案件的执行阶段，Z公司为执行和解协议提供担保，后代被执行人履行了债务1.6亿，问：-该公司能否基于担保法第31条取得担保追偿权？-原申请执行人对被申请执行人的抵押权，是否转移归该公司？32问题1：司法程序中的担保o 财产保全、先予执行、强制执行o 属单方法律行为,担保人/本人向法院提供担保书或担保财产o 不以登记、交付为生效要件，而由法院扣押证书，发协助执行通知书o 不适用担保法、物权法，而适用民诉法o 不通过诉讼程序，由法院直接执行。33问题2：担保公司的风险o 担保公司作为保证人代偿后，主债权项下的担保物权是消灭了（177条）？还是转让是给担保公司了（192条）？34担保方式之.物保 以

12、债务人或第三人的 特定财产， 确保债务履行的 担保方式抵押质押35担保工具的比较占有占有处分处分抵抵押押使用收益使用收益36担保物（1）不动产不动产建筑物农作物、森林、林木其他土地附着物其他不动产 不动产不动产权利权利建设用地使用权乡镇村企业占有的集体土地使用权四荒等土地承包经营权林地使用权在建工程预售商品房其他不动产权利37担保物（2） 动产动产生产设备、原材料、半成品、产品正在建造的船舶、航空器交通运输工具其他动产金钱？38 担保物(3) 无形无形财产权利财产权利汇票、支票、本票债券、存款单仓单、提单基金份额、股权知识产权中的财产权应收帐款其他财产权利39案例3：经营管理权可作抵押物吗？o

13、 被告F公司为装修地下商贸城，向原告H银行借款人民币610万元、美元100万元，以其对地下商贸城享有的管理权和出租权作借款抵押担保。借款到期后，银行仅收回部分利息，遂提起诉讼。 请求判令被告偿还本息。否则将商贸城的管理权和出租权转归我行行使。40黑龙江高院判决：一、被告在本判决生效后10内偿还元。二、被告逾期不履行判决，以其抵押的商贸城的用益物权折价或以拍卖、变卖该用益物权所得价款偿还原告。其理由有：1，认定管理权、出租权系用益物权；2，将用益物权用于抵押， 担保法虽无明文规定，但也未明文禁止，且所有权人同意3，参照担保法第34条“抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地

14、的土地使用权”可以抵押的规定，认为有效； 41保证金质押o 借款人将金钱存储于 其在银行开立的专用帐户， 并承诺以该帐户中的款项 作为偿还借款保的担保。42银行账户质押实际是以账户内的资金质押o 基本存款账户质押o 专用存款账户质押o 外汇存款账户质押43存单（折）质押o 交付占有，并妥善保管存单（折）o 出质通知，与存单核押 核押是存单的签发行对所拟质押存单真实性的确认，也包括对质押意思的登记。 存单一经核押，则该金融机构负有不得再对该存单“挂失”，且不得使存单资金被支取的法定义务。否则，该金融机构应对债权人承担全额赔偿责任。 44仓单丶提单质押o 存货人或仓单持有人背书， 并经保管人签章o

15、 提单持有人在提单上背书“质押”字样 并签章45应收账款 指企业因销售商品或提供劳务等原因而应向购货或提供劳务的客户收取的款项 包括现有的和未来的金钱债权，及其产生的收益， 但不包括因票据或其它有价证券 而产生的付款请求权。46应收账款包括:o 销售产生的债权， 包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用等；o 出租产生的债权， 包括出租动产或不动产；o 提供服务产生的债权； o 公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权；o 其它形式的权益47应收账款质押-签订质押合同-交付债权凭证，并办理质押登记；-书面通知应收账款债务人，并-取得应收账款债务人的书面承诺函： 应收账款真实，不得主张抵

16、消权、撤销权 不会有损害质权的恶意行为， 支付的应收账款划入开立的监管账户中， 或予以提存。 48普通债权担保o 普通债权质押-合同-交付权利凭记占有-通知并告知-承诺o 普通债权转让49担保方式之.典权o 支付典价, 占有他人不动产 而为使用、收益的权利. -(梁草案288条)50典权适用的场合o 长期不使用，但又不愿1,出卖2,出租3,空置4,委托他人代管o 优势集用益,融资, 担保多重功效51操作方法：台湾典权的变形o 租赁+抵押权1，出租人将不动产提供给承租人 占有、使用、收益。2，承租人一次性支付租金及押金。3，租期届满，租押金返还4，为确保到期收回租押金，在租赁物上设立抵押，办理抵

17、押登记。52担保方式之.让与担保o 为担保债务的履行 将债务人或第三人的财产或权利 转移给债权人所有， 但仍保留占有、收益。 在债务履行后，债权人将该物返还， 债务不履行的，债权人就该物优先受偿53让与担保的设定o 订立合同（成立要件），并o 转移标的物所有权（生效要件），且o 公示（对抗要件）54操作技巧/不动产o 预告登记1，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物2，向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。 55操作方法/动产或权利o 动产：动产抵押+买

18、卖合同o 权利：权利质押+买卖合同56案例6：多收了几千万o 2004年7月， Z担保公司为C投资公司向H银行贷款4000万元提供担保，C公司以其法人代表W先生名下的股票作反担保，双方签订股票资产让与担保协议。Z公司代偿后起诉C公司、W先生。 法院判决C公司还款，但57案例7：预售备案 U公司向银行贷款4500万元，Z担保公司为其担保。作为反担保物，U将其控股子公司J房产开发公司名下开发项目UJ大厦的第二、三层商铺预售备案到Z指定人名下。 后U系破产，大厦变成烂尾楼，成为区政府的维稳项目。目前大厦停工待建。58禁止流质契约o 在债务履行期届满前, 不得约定W186条 抵押权人在债务履行期届满前

19、，不得不得与抵押人约定债务人与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。W211条 质权人在债务履行期届满前，不得不得与出质人约定债务人与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。59以物抵债协议债务履行期届满后,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形， 可协议取得抵押物抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价可以与抵押人协议以抵押财产折价 （W195条 ） 质权人可以与出质人协议以质押财产折可以与出质人协议以质押财产折价价 （ W219条 ）60锦襄妙计o 事先备好以物抵债协议书、抵押物出卖协议书(时间留白)o 抵押合同中的指定评估、指定仲裁、指定拍卖

20、条款o 对抵押合同申请强制执行公证.61三.担保方案的设计与创新o 一债有数保o 一物保数债o 保险o 公证62 保证保险 o 由保险公司为投保人（债务人）向被保险人（即债权人）提供担保的保险， 当投保人不能履行与被保险人签订合同所规定的义务，给被保险人造成经济损失时，由保险公司按照其对投保人的承诺向债权人承担代为补偿的责任。 63担保物保险 o 抵押人/出质人 就抵押物/质押物办理财产保险， 在保险合同中明确 担保债权人为第一受益人。64公证o 证明民间借贷合同的 真实性、合法性o 赋予公证文书的 强制执行效力65共同担保o 共同保证o 共同抵押o 共同质押66混合共同担保o 既有物保，又有

21、人保， 按约定实现债权； 无约定或者约定不明的， 物保是债务人提供的， 债权人应先就该物保实现债权； 物保是第三人提供的， 债权人可以选择物保或人保（W176）。67案例：中国浮动担保之最o 1985年,深圳沙角B电厂融资, 提供贷款的银团在对电厂部分资产设定固定担保的基础上, 对借款人的全部资产设定浮动担保, 并要求发生违约事件时有权直接接管。68浮动动产抵押o 企业、个体工商户、农业生产经营者 将自己现有的，以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品设立的抵押权。69问题6：o 主体o 客体o 自由处分权o 变价权与强制接管权？70 问题7：物保数债 房地产的多重抵押o 承包人的法定抵押权o 土地使用权抵押o 在建工程抵押o 预售商品房（期权）抵押o 房屋抵押71中国式按揭o 中国式按揭，名为按揭， 实为不动产抵押+权利证书占有质 （购房合同正本以及此后办理的产权证）72 1、抵押条款 商品房预售合同 2、委托转款条款 3、保证条款 4、委托领证、 办抵押登记条款 5、保险条款 6、公证/见证条款 大陆按揭法律关系图示大陆按揭法律关系图示开发商购房人银行贷款抵押合同73“1+N”供应链金融