论用尽当地救济原则

1、_论用尽当地救济原则用尽当地救济原则又称用尽国内救济原则 ,是国际法的一项古老的法律理论 ,是传统国家责任的重要组成部分 .在国际法学理论上 , 国内外很多法学和社会学学者都论述了这一原则。劳特派特在奥本海特法 中写道： 除非外国人已经用尽有关国家内可以利用的一切救济方法， 国际法庭将不受理一个国家代表本国人提起的国际求偿，这是一条公认的规则。克伦福尔在卡尔沃条款在国际法上的地位一书中，写道：根据国际法规则，一个国家不能代表本国在外的国民，向该国民所在的东道国提出权利请求，除非本国国民已经依照东道国国内法的规定，用尽当地一切可以利用的救济手段，称之为用尽当地救济原则。可见，在他们的论述中，寻求

2、国际救助的前提都是要尽可能用尽当地的司法救济。国内很多学者也对该原则进行过不同的阐释。姚梅镇教授认为，根据公认的国际法原则， 一个国家不能代表本国国民向该国民所在的东道国提出权利请求， 除非该国民已经根据所在东道国国内法用尽当地一切可能利用的救济手段 (司法的、行政的 )，而得不到救济。余劲松教授认为， 用尽当地救济原则是指受到东道国侵害的外国人在未用尽东道国法律规定的对其仍然适用的所有救济手段之前， 本国政府不得行使外交保护权追究东道国的国际责任。孔祥俊在 WTO 法律的国内适用中，对用尽当地救济原则下定义为， 如果因可归咎于一国的侵害行为而使外国人受到损害，该外国人必须给予该国通过其国内法

3、律制度对该侵害行为进-可编辑修改 -_行救济的机会。 在该外国人用尽所有这些当地救济之前，该外国人所属的国家不能通过国际渠道对此寻求救济。在这些不同学说的阐述中， 我们可以归纳出对于用尽当地救济原则的一般理解。用尽当地救济原则 ”是指国家只能在受害的本国国民已经利用所在国一切可以利用的救济方法而仍然不能获得合理补偿的情况下才能对该国政府提出赔偿要求。一方面，合法权益受到侵害的外国人要用尽其能够利用的当地的实质性救济方法，包括地方、区域和中央的行政、司法方法，并用到最终审级；另一方面， 还要利用当地法律所能支配的程序上的便利条件，如诉讼中传唤证人、提供必要的证据和有关文件等。如果不符合这一原则，

4、 有关国际仲裁和国际司法机关就有权拒绝审理有关的案件。因此，用尽一词的在这里指代两个方面的含义，不仅要求当事人必须使用完当地所有可能适用的行政和司法救济程序，也要求当事人充分使用完国内法中可以适用的诉讼程序上的救济手段。用尽当地救济手段的理论依据用尽当地救济手段的产生和发展都与国际法中的基本原则理论紧密相关。 首先是属地主义原则，这是用尽当地救济原则最重要的理论依据。从国际法角度而言，管辖权是国家的权利之一，主要包括属地管辖， 属人管辖， 保护管辖和普遍管辖且最主要的是属地管辖。国际法上的属地主义原则是以领土作为管辖范围，只要发生在该国领土上无论哪国人均由该国管辖。因此，当外国-可编辑修改 -

5、_人在东道国遭受财产和人身损害时，要先接受东道国的司法和行政救济，只有救济无效后，才能提出国际求偿。一个国家的所规定的属地管辖权一方面要求境外外国人严格遵守，另一方面也要求其他国家或者国际组织对其尊重，从而体现其作为在领土上充分独立，不受干扰的行使的最高权力之位。用尽当地救济原则是实际上是各国对他国的属地优越排他权的尊重，并且相信他国能够按当地的救济办法处理好领土内发生的事务。用尽当地救济原则是基于国际法上对于人权保障的共识，当外国人是人身和财产权利受到侵犯时， 他可以在用尽当地救济后再寻求国际法庭和他国法律的救济， 这就相当于当事人具有双重救济，将当事人的申诉途径列入到一个比较完整的法律制度

6、之下。用尽当地救济原则的另外一个重要的理论基础就是卡尔沃主义，卡尔沃主义属于国际投资争端解决的一种方式。实质是维护国家主权原则，提倡本国人与外国人待遇平等的原则，反对外国人特权地位，坚持国家属地管辖权的完整性。卡尔沃主义的基本内容有三条，第一，各国家自由独立， 相互平等， 其他国家不能通过武力或外交干涉其主权 ;第二，外国人对于投资或其他商事争端，只能在当地法院寻求救济 ;第三，外国人无权要求比国民更优惠的待遇。在用尽当地救济原则中， 外国人的特权就表现在损害发生时法律的适用。如果给予外国人不受本国法律限制，可以随心所欲选择法律的权利，实际上是赋予了外国人法律上的特权。这就会违背了卡尔沃主义中

7、各国地位平等的原则。-可编辑修改 -_用尽当地救济原则的例外用尽当地救济原则是一项普遍原则，但是，在遇到下列情形是，该原则不适用第一，东道国明示放弃适用该原则。 “用尽当地救济 ”是东道国的一项权利，按照 “权利人可以放弃自己权利 ” 的古老法理，东道国可以放弃适用该原则，无论其出于政治的、经济的还是仅仅为了友好、 礼让的考虑。 要求外国人用尽当地救济是所在国的主权权利， 也是国际法对所在国的属地管辖权的维护和尊重。 若是所在国自愿放弃它的这种权利， 不论此项放弃是在争议发生前， 还是在争议发生之后， 都可以排除用尽当地救济规则的适用。第二，东道国拒绝司法或构成不适当的迟延，在这种情况下不适用用尽当地救济原则。 因为如果东道国拒绝司法会损害外国人的司法救济权益。用尽当地救济原则的现实发展当今世界，和平与发展成为全球关注的焦点，经济全球化呼声日益增长， 市场经济逐步为更多国家接受，国际投资环境随之变化，南北关系由原则对抗进一步转为更注重解决实际问题，多边国际投资条约和国际文件的投资自由化趋势更加明显。 17 国家主权观念相对弱化， 大多数国家不再强调主权的绝对意义。 各国逐渐意识到不坚持适用用尽当地救济原则既有利于外国投资者，又不会损害国家