第九章破产法

1、第九章第九章 破产法破产法内容提要 l本章主要介绍了破产制度的概念、性质和作用，破产能力、破产原因，管理人、债权人会议，破产债权、破产财产，取回权、抵销权、撤销权，破产清算程序。l本章的重点与难点是破产原因，破产债权的概念和范围，破产财产的概念和范围，破产受理的效力，破产分配。 第一节 破产制度与破产法概述第二节 管理人与债权人会议第三节 破产财产与破产债权第四节 破产清算程序第一节 破产制度与破产法概述一、破产的概念二、破产制度的作用三、破产法的概念和渊源四、适用破产程序的实体条件一、破产的概念1.事实的破产（状态性的破产概念），是指债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显

2、缺乏清偿能力的的经济状态（经济破绽），也就是破产原因或破产界限。2.程序或制度的破产（程序性的破产概念），是指对已经具有破产原因的债务人的财产依照破产法的规定进行处理的程序或制度。3.破产程序或制度又有广狭之分。二、破产制度的作用1.对债权人来说：能公平满足全体债权人的债权 2.对债务人来说：（1）促使破产人（自然人）在经济上复兴 （2）促使债务人企业破产还债，免除其债务纠纷3.对社会来说：在一定程度上阻止社会影响的扩大三、破产法的概念和渊源 （一）概念l破产法是调整债务人不能清偿到期债务时，由法院宣告其破产，并对其全部财产进行清理、分配，或对其进行挽救使之在经济上复兴的法律规范的总称。l我国

3、现行破产法调整广义的破产程序，因此，既调整破产清算程序，又调整破产和解和破产重整制度。（二）渊源l法律 / 行政法规 / 司法解释 四、适用破产程序的实体条件 （一）债务人具有破产能力l破产能力（破产清算能力，破产资格）是指能够接受破产宣告成为破产人的资格。破产能力旨在解决哪些主体可以被宣告破产。包括：（1）企业法人；（2）企业法人以外的组织（如合伙企业）。 注意：在我国只有“组织”才具有破产能力，自然人不能被宣告破产。（二）债务人具有破产原因 1.破产原因，又称为破产界限，是指适用破产程序所依据的特定法律事实。 企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以

4、被宣告破产。 2.不能清偿，也称为支付不能，是指债务人因缺乏清偿能力，对于已届清偿期的债务不能全部持续清偿的经济状态。 有时根据特别法规定，不能清偿到期债务是某些企业（商业银行、保险公司、合伙企业等 ）宣告破产的唯一原因。不能清偿，应当从以下几个方面认定：（1）债务履行期限已经届满。（2）债务已经确定，双方对债务没有争议。（3）对债务持续不能清偿，而不是暂时不能清偿。（4）对全部债务不能清偿，并非是指对于某一特定的债权人发生支付不能。 破产案件审理规定：债务人停止清偿到期债务并呈连续状态，如无相反证据，可推定为“不能清偿到期债务”。 3.资不抵债，又称为债务超过，是指消极财产（债务）的估价总额

5、超过了积极财产（资产）的估价总额的客观状态。 我国仅将其作为已经解散但尚未清算完毕的企业法人的破产原因。这是因为，企业法人一旦进入清算，即无信用可言，此时衡量企业法人清偿能力的因素只限于其现有财产。 4.明显缺乏清偿能力（综合考虑财产、信用、劳力等因素）。第二节 管理人与债权人会议 一、管理人 二、债权人会议 三、债权人委员会一、管理人（一）管理人的概念l广义的管理人，是指在破产清算程序、和解程序与重整程序中，由人民法院依法指定的，全面接管债务人财产，并以自己名义处理破产清算事务、和解事务与重整事务的专业人员或组织。l狭义的管理人，是指在破产清算程序中，不包括和解程序与重整程序中的专业人员或组

6、织。l企业破产法采取广义的管理人概念，在破产清算、和解与重整程序中均设置管理人。 （二）管理人的特点 1.专业性。管理人必须具备处理各种破产程序事务的专门知识和能力。 2.独立性。管理人以自己的名义从事各种破产程序事务，以自己的名义起诉和应诉。管理人既不代表债权人，也不代表债务人。 3.临时性。管理人在各种破产程序启动后成立，随着各种破产程序终结而解散。 （三）管理人的类型l一类是清算组，由有关部门、机构的人员组成；l一类是社会中介机构，如由依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等担任；l一类是人民法院指定的人员。 对于一些简单的破产案件，一般由个人担任管理人。 （四）不得担任管理

7、人的情形 1.因故意犯罪受过刑事处罚； 2.曾被吊销相关专业执业证书； 3.与本案有利害关系； 4.人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。 （五）管理人的解任l债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。l管理人的解任是人民法院的专权，因此，仅根据债权人会议的决议不可以解除其职务。人民法院也可以依职权直接解任管理人。l管理人辞去职务应当经人民法院许可。 （六）管理人职责1.接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；2.调查债务人财产状况，制作财产状况报告；3.决定债务人的内部管理事务；4.决定债务人的日常开支和其他必要开支；5.在第一次债权

8、人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；6.管理和处分债务人的财产；7.代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；8.提议召开债权人会议；9.人民法院认为管理人应当履行的其他职责。（七）管理人的报酬l管理人是有偿服务。l管理人的报酬由人民法院确定。l债权人会议有权审查管理人的费用和报酬，但无权决定管理人的报酬。l管理人的报酬属于共益费用，应当优先从债务人财产中支付。（八）管理人的义务l依法执行职务l接受人民法院的监督 l接受债权人会议和债权人委员会的监督二、债权人会议（一）概念l债权人会议，是指在各种破产程序中，为维护债权人的共同利益，表达债权人意志而由依法申报债权的债权人组成的自治机构

9、。l设置债权人会议不但是表达债权人意志所必需的，同时也有利于提高各种破产程序效率。 （二）债权人会议的组成l债权人会议由依法申报债权的债权人组成。l债权人只要依法向人民法院申报了债权，均可以成为债权人会议的成员。l债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加。l债权人会议设主席一人，由人民法院从有表决权的债权人中指定。l债务人的有关人员和管理人应当列席债权人会议。这些列席人员不是债权人会议成员。 （三）债权人会议的职权 1.核查债权； 2.申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬； 3.监督管理人； 4.选任和更换债权人委员会成员； 5.决定继续或者停止债务人的营业；6.通过重整计划；7

10、.通过和解协议；8.通过债务人财产的管理方案；9.通过破产财产的变价方案；10.通过破产财产的分配方案；11.人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。（四）债权人会议的召集l第一次债权人会议的召集（第一次债权人会议是法定的，必须在法定期限内召开）l以后的债权人会议的召开l召开债权人会议，管理人应当提前十五日通知已知的债权人（五）债权人会议的决议 1.表决权的确定l依法申报债权的普通债权人或无担保债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权。l债权尚未确定的债权人表决权的确定。l有财产担保的债权人其表决权受到限制。 2.决议的通过l对于债权人会议决议的通过，我国采用人数和债权额双

11、重标准。l对于一般决议的形成，只需要人数和债权额超过半数即可通过。l对于重大决议，则需要更高的比例。例如，债权人会议通过和解协议的决议。l债权人会议应当对所议事项的决议作成会议记录。 3.决议的效力l债权人会议的决议，对于全体债权人（包括缺席者、反对者、放弃表决者）均有约束力。但是，有关和解协议、破产财产分配方案的决议对于有财产担保的债权人没有约束力。l债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的救济措施。l债权人会议的决议通过后，并不当然发生法律效力。4.表决事项的强制裁定l债务人财产的管理方案、破产财产的变价方案，经债权人会议表决未通过的，由人民法院裁定。l破产财产的分配方案，经债

12、权人会议二次表决仍未通过的，由人民法院裁定。三、债权人委员会 （一）概述l概念：债权人委员会是由债权人会议设置，为维护债权人的整体利益对各种破产程序进行监督的专门组织。l设立债权人委员会的必要性l债权人委员会不是必设机构，债权人会议可以通过决议决定是否设立债权人委员会。（二）债权人委员会的组成l选任和更换债权人委员会成员是债权人会议的法定职权。l债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成。l债权人委员会成员不得超过九人。注意：企业破产法没有明确说明债权人委员会的委员是否应当是单数，也没有明确委员是否应当包含有财产担保的债权人。l债权人委员会成员经选任后，应当

13、经人民法院书面决定认可。 （三）债权人委员会的职权 1.监督债务人财产的管理和处分； 2.监督破产财产分配； 3.提议召开债权人会议； 4.债权人会议委托的其他职权。 债权人委员会执行职务时，有权要求管理人、债务人的有关人员对其职权范围内的事务作出说明或者提供有关文件。 （四）管理人应当及时报告债权人委员会的行为 1.涉及土地、房屋等不动产权益的转让； 2.探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让； 3.全部库存或者营业的转让； 4.借款； 5.设定财产担保； 6.债权和有价证券的转让； 7.履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；8.放弃权利；9.担保物的取回；10.对债权人利益有重大影响的

14、其他财产处分行为。l在第一次债权人会议召开之前，管理人实施上述行为之一的，应当经人民法院许可。未设立债权人委员会的，管理人实施上述行为应当及时报告人民法院。第三节 破产财产与破产债权 一、破产财产 二、破产撤销权 三、取回权 四、破产债权 五、破产抵消权一、破产财产（一）概念l破产财产，是指从破产受理至破产终结期间，由管理人接收和管理，属于破产人的全部无担保财产。l破产财产与债务人财产有所不同。（二）破产财产的构成条件1.必须是由债务人所有的积极财产2.必须是可以强制执行的财产3.必须是无担保财产l已经设立担保物权的财产不属于破产财产，债权人可以不依照破产程序而行使其优先受偿权。 （三）破产财

15、产的范围1.时间范围l债务人在破产受理时所有的全部财产（固有财产）。l债务人在破产受理后至破产程序终结前取得的财产（新得财产）。2.空间范围l从空间范围看，破产财产不仅包括债务人在国内的财产，而且包括其在国外的财产。二、破产撤销权（一）概述l概念：破产撤销权，又称破产否认权，是指人民法院受理破产申请前的法定期间内，对于债务人所为的损害债权人整体利益的行为，管理人申请人民法院否认其效力从而重新收回流失的破产财产的权利。l设立破产撤销权的目的。 （二）行使撤销权的条件 1.撤销个别清偿行为的条件 个别清偿行为，即债务人在履行期限届满时对个别债权人进行清偿的行为。对个别清偿行为的撤销规定了比较严格的

16、条件： （1）债务人在实施个别清偿行为时，已经具备了破产原因，即企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。 （2）个别清偿行为发生在法定期间内，即应发生在人民法院受理破产申请前六个月内。 （3）债务人财产没有因为个别清偿而受益。2.撤销其他有害行为的条件 其他有害行为是指债务人实施的优惠个别债权人或直接侵害债权人整体利益的行为。 （1）债务人的行为直接或者间接损害了债权人整体利益。企业破产法第31条规定了几种典型行为。 （2）债务人的行为发生在法定期间内。上述五种行为，应当发生在人民法院受理破产申请前一年内。（三）撤销权的行使l撤销权的行使主体应当是管理人，管理

17、人行使撤销权，应当向人民法院提出申请。l撤销权原则上应当在破产分配之前行使，行使时间最迟不晚于自破产程序终结之日起二年内，在这种情况下，则直接由人民法院行使。破产程序终结后追回的破产财产，应当实施追加分配。l撤销权行使的结果，使得债务人的财产恢复原状，对方已向债务人交付的财产，应允许其取回。l债务人实施前述有害行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员还应依法承担赔偿责任。三、取回权 l取回权是指对于不属于破产财产的他人财产，财产的权利人不依照破产程序，直接行使返还请求权，取回其财产的权利。l管理人接管的债务人财产和营业事务时，企业中可能存在第三人所有的财产，不能用于财产分配

18、，只能返还于权利人。l设立取回权制度的目的。 四、破产债权（一）概念l广义的破产债权，泛指对被宣告破产的债务人所享有的债权，不管该债权是否有财产担保，也不管该债权是否产生于破产申请之前。l狭义的破产债权，是指基于破产受理之前的原因产生的、依法申报并经法院确认的，只能通过破产清算程序才能接受清偿的无担保债权。l通常所说的破产债权仅指狭义的破产债权。 （二）破产债权的构成条件 1.破产债权产生原因应存在于破产受理之前； 2.破产债权应当是财产上的请求权； 3.破产债权必须是可以强制执行的请求权； 4.破产债权必须是无财产担保的请求权；（但是，有财产担保的债权，其数额超过担保物的价值的，未受清偿的部

19、分，仍作为破产债权，依照破产程序受偿。） 5.债权人在法定期间内向管理人申报债权并最终得到人民法院的确认。（三）破产债权的范围 1.破产受理时发生的无财产担保的债权l在破产受理之前发生的债权，只要是无财产担保债权，不论是否到期，都属于破产债权。主要包括以下几类。 2.破产受理后发生的无财产担保的债权 五、破产抵销权 （一）概述l破产抵销权，是指破产债权人不依照破产程序，以其破产债权冲抵其对债务人所负债务，从而使自己的破产债权在对等数额内消灭的权利。l破产抵销制度，是破产债权只能依照破产程序才能行使的一个例外。 （二）债权人行使抵销权的条件l债权人的债权已经得到确认l主张抵销的债权债务均发生在破

20、产受理之前 至于债权债务的种类是否相同，履行期限是否届至，均不影响抵销权的行使。但是，无论主动债权还是被动债权均有发生时间的限制。 （三）债权人不得抵销的情形l债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的l债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外l债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。 （四）债权人抵销权的行使l只有债权人有权主张抵销，管理人不能主动行使抵

21、销权l债权人应当向管理人请求行使抵销权l债权人至迟应当在破产财产最终分配前行使（五）抵销权行使的效力l行使抵销权后，如果债权人的债权额与其对债务人所负的债务额相等，则债权人免除履行义务，无需参加破产分配；l如果债权人的债权额少于债务额的，债权人仍须向管理人履行债务；l如果债权人的债权额多于债务额的，债权人仍可以申报债权参加破产分配。第四节 破产清算程序 一、破产案件的管辖 二、破产申请 三、破产案件的受理（立案） 四、债权申报 五、破产宣告 六、破产财产的变价 七、破产分配 八、破产终结一、破产案件的管辖l破产管辖是指对于申请破产清算的案件，法院之间如何确定其受理范围。 l地域管辖：破产案件由

22、债务人住所地人民法院管辖。 l级别管辖：原则上根据破产企业核准登记的工商部门的级别确定管辖法院。二、破产申请（一）概念l破产申请是指债权人、债务人或其他法定当事人，依照法定事由，向管辖法院提出申请，请求宣告债务人破产的意思表示。 （二）破产申请人1.债权人（非自愿申请）。债权人有无财产担保，均可以提出申请。2.债务人（自愿申请）。申请由债务人自由决定。依法负有清算责任的人提出申请为其特殊形式。3.商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有破产原因的，国务院金融监督管理机构也可以提出申请。 （三）申请时应当提交的文件l向人民法院提出破产申请，应当提交破产申请书和有关证据。 l债务人提出申请的，还应

23、当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。 （四）破产申请的撤回l申请人能否撤回申请，须经人民法院裁定。l法院受理后至破产宣告前，申请人要求撤回申请的，不予准许。三、破产案件的受理（立案）（一）受理时间l债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理。除上述情形外，人民法院应当自收到破产申请之日起十五日内裁定是否受理。l有特殊情况需要延长裁定受理期限的，经上一级人民法院批准

24、，可以延长十五日。（二）审查l人民法院收到提交的破产申请资料后，应当审查是否符合受理案件的形式要件和实质要件。l形式要件包括：是否属于本院管辖；申请人是否具有破产申请权；提交的文件是否齐备等。l实质要件包括：债务人有无破产能力；债务人是否已达破产界限。l根据审查结果，相应做出是否受理的裁定。（三）驳回申请 l人民法院受理破产申请后至破产宣告前，经审查发现债务人不具有破产原因的，可以裁定驳回申请。l申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。（四）人民法院受理破产案件后的工作 1.指定管理人 人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。 2.通知和公告 人民法院应

25、当自裁定受理破产申请之日起二十五日内通知已知债权人，并予以公告。破产受理公告应当在法院公告栏张贴，还应当在国家、地方有影响的报纸上刊登。 通知和公告应当载明的事项。（五）破产案件受理的效力l对债务人的效力l对债务人的有关人员的效力 l对债权人的效力 l对第三人的效力 l对管理人的效力 l对执行程序、诉讼或仲裁案件的效力 四、债权申报（一）概述l债权申报，是指债权人或其代理人，在法院确定的申报期间内，向法院主张并证明债权，表明其参加各种破产程序的行为。l债权人申报债权的目的在于成为各种破产程序上的债权人，可以行使法律赋予的各种权利。l债权人不申报债权的，其债权并不丧失，只是不能通过各种破产程序实

26、现而已。 （二）债权申报的要求l债权申报必须在法定期限内进行l债权申报应当采用书面形式 l向管理人申报债权 （三）债权的审查、核查与确认l债权的审查是指管理人对申报的债权的数额、性质及有关证据进行检查，为编制债权表做准备。l债权的核查是指债权人会议对于管理人编制的债权表予以核实，对于债权表中的债权提出异议或予以同意。债权表应当提交第一次债权人会议核查。 l债权的确认是指人民法院对债权表的最终批准。可以分为两种情况： （1）债务人、债权人对债权无异议的，由人民法院直接裁定确认； （2）债务人、债权人有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼，经人民法院做出判决予以确认。 五、破产宣告（一）概

27、念l破产宣告是人民法院依申请或依职权确认债务人已达到破产界限且无法消除并予以公告的司法行为。破产宣告是破产清算程序正式开始的标志。l在破产清算程序中，在债权申报并确认后，如果没有另外提出和解申请或重整申请，人民法院就可以宣告债务人破产。（二）破产宣告的裁定与公告 l破产宣告应当由人民法院以裁定方式做出。l公告时间及公告内容。（三）破产宣告的效力l债务人在被宣告破产后，与债务人有关的一切活动都应当由管理人进行。l因破产受理而中止的执行程序终结，破产债权人不得对破产财产开始新的执行程序，只能依照破产程序获得清偿。l但是，对破产企业负有债务的破产债权人其抵销权不受影响。另外，对破产人的特定财产享有担

28、保权的债权人也不受影响。 六、破产财产的变价 （一）及时拟订破产财产变价方案l一般情况下，管理人应当在清理破产财产并且对破产财产进行评估后拟订破产财产变价方案。l管理人应当及时拟订破产财产变价方案，提交债权人会议讨论。l对于破产财产的变价方案，经债权人会议表决未通过的，由人民法院直接裁定。债权人对该裁定不服的，可以自裁定宣布之日或者收到通知之日起十五日内向该人民法院申请复议。（二）适时变价l管理人应当根据债权人会议通过或人民法院直接裁定的破产财产变价方案及时对破产财产进行变价。l破产财产受破产程序的影响，变价时间愈晚，变价款项愈低，所以应当尽快实施变价，尤其对易损、易腐、跌价或者保管费用较高的

29、财产应当及时变卖。（三）采取法定方式变价l破产财产的变价应当通过拍卖进行，但是债权人会议另有决议的除外。变价采取拍卖方式的，由管理人负责委托拍卖机构进行拍卖。不易拍卖的，可采取其他变价方式。l为最大限度实现破产财产的价值，提高破产债权分配的比例，破产企业可以全部或者部分变价出售。企业变价出售时，可以将其中的无形资产和其他财产单独变价出售。l按照国家规定不能拍卖或者限制转让的财产，应当按照国家规定的方式处理。七、破产分配（一）概念l破产分配是指管理人按照法定方式及顺序以破产财产清偿破产债权的行为。破产分配是破产程序的核心。 （二）种类l以分配的时间为标准，可以将分配分为中间分配、最终分配和追加分

30、配。 1.不等全部财产变价结束而在有了合适于分配的财产时，就马上进行的分配，称为中间分配。 2.将全部破产财产变价之后所进行的分配，称为最后分配。通常，破产程序因最后分配而结束。 3.最后分配完成后，又发现可供分配的破产财产时，作为最后分配的补充所进行的分配称为追加分配。 以上三种分配，最终分配是必须实施的，而中间分配和追加分配却不是必然的。 （三）破产财产分配的顺序、比例及数额1.破产债权应当按照法定顺序依次受偿，在前一顺序的债权清偿完毕后，才能清偿下一顺序的债权。破产财产不足以清偿同一顺序债权的，按照比例分配。2.破产财产在优先清偿破产费用和共益债务优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（1）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（2）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（3）普通破产债权。破产财产不足以清偿