国际项目的融资与法律

1、国际项目的融资与法律主讲人：李宗儒一、国际项目融资概述一、国际项目融资概述 （一）项目融资的概念 项目融资有多种方式，主要包括BOT（Build-Operate-Transfer,建设-运营-转让）、ABS（Asset-Backed Securitization,资产担保证券化）、TOT（Transfer-Operate-Transfer,转让-运营-转让）、产品支付、融资租赁等，是一种投资者对投资项目无追索权或具有有限追索权的融资方式。项目融资方式在发达市场经济国家已有几十年甚至百余年历史，在改革开放初期引入我国。 国家项目的融资方式概括起来就是：投资者对大型工程项目贷款或投资，该工程项目建

2、成后，再用项目生产出来的产品或服务收入偿还贷款或投资。从财务角度来看项目融资，它是为了一个特定的工程项目所安排的融资，其贷款人满足使用该项目的现金流量和收益作为偿还贷款的资金来源。从法律的角度来看项目融资，就是采用无追索权或有限追索权条件下的贷款人对特定工程项目融资。（二）国际项目融资的特征 1.政府提供间接保证 虽然大型基础设施项目合同价值高，收入稳定，但存在着投资回收期长等不利因素。鉴于私人资本的逐利性和短期行为性，无政府提供一定程度的保证，私人资本是不会投资大型基础设施项目的。 2.融资安排以项目为导向，依赖于项目的现金流量和资产，而非项目投资人本身的资产和实力。3.项目贷款人的追索权受

3、到限制，项目融资多表现为有限追索权融资4.风险分担 各种风险要素需要以某种形式在项目投资者、借款人以及与项目开发有直接或间接利益关系的其他参与者和贷款人之间分担，使项目中没有任何一方单独承担全部项目的风险责任。5.融资结构复杂、融资时间长、融资成本高 项目融资需要做好大量有关风险分担、税收结构、资产抵押等一系列技术性工作。这就必然造成复杂的融资结构，长时间的融资谈判和高额的融资成本。二、国际项目融资的框架结构二、国际项目融资的框架结构 （一）项目的投资结构 项目的投资结构，即项目的资产所有权构，是指项目的投资者对项自资产权益的法律拥有形式和其他项目投资者之间的法律合作关系。 （二）项目的融资结

4、构 项目融资通常采用的融资模式包括：投资者直接融资；通过单一项目公司融资、融资租赁、BOT模式和ABS模式等几种方式。融资结构的设计可以按照投资者的要求，对几种模式进行组合、取舍，以实现预期目标。（三）项目的资金结构 项目的资金结构设计用于决定在项目中股本资金、准股本资金和债务资金的形式、相互之间比例关系以及其资金来源。经常为项目融资所采用的债务形式有商业贷款、银行贷款、债券、商业票据、政府出口信贷、融资租赁等。（四）项目的信用保证结构 项目融资的安全性来自两个方面：一是项目本身的经济强度和项目未来的现金收益和自身的资产价值，二是来自项目之外的直接或间接的担保。 担保可以是由项目的投资者提供的

5、，也可以是由于项目有直接或间接利益关系的其他方面提供的。三、国际项目融资的参与人三、国际项目融资的参与人 （一）贷款人 贷款人可以是商业银行、非银行金融机构和一些国家政府的出口信贷机构及国际金融组织 （二）借款人 一般是项目投资者专门为某特定项目融资而成立的一家单一目的的独立项目公司 （三）主办人 项目主办人可以是政府或公司。大型工程项目的主办人除东道国政府或私营企业外，一般都吸收一加外国公司参加，以便利用外国公司的投资和专门技能，并可利用外国公司的信誉，吸引外国银行的贷款。（四）项目使用方或项目产品的购买方 项目使用方或者项目产品的购买方通过与项目公司签订项目产品的长期购买合同或者项目设施的

6、长期使用合同保证了项目的市场和现金流量，为项目融资提供重要的信用支持。（五）保证方 国际项目的贷款人为了降低贷款风险有时还会要求东道国中央银行、外国的大银行或大公司向其提供保证，特别是完工保证和偿债保证。（六）项目建设的工程承包方 工程承包公司与项目公司签订项目工程建设合同承担项目的设计和建设。工程承包公司的信誉、工程技术能力和以往的经营历史记录，在很大程度上可直接影响到贷款人对项目建设风险的判断。（七）项目设备、原材料和能源供应方 项目设备、原材料和能源供应方与项目公司签订供应合同，向项目提供建设和生产经营所需要的设备、原材料和能源。设备供应商通过延期付款或低息出口贷款的安排，以及项目原材料

7、、能源供应商以长期的优惠价格条件为项目提供原材料和能源，以减少项目的不确定性、降低项目成本和风险都非常有利。（八）中介机构 中介机构有项目融资顾问、法律、税务顾问、投资银行、商业银行等等，他们在项目融资活动中发挥着非常重要的作用，在某种程度上可以说是决定项目融资成败的关键。（九）政府机构 微观方面，政府部门可以为项目的开发提供土地、良好的基础设施、长期稳定的能源供应、某种形式的经营特许权，减少项目的建设风险和经营风险；政府部门还可以为项目提供条件优惠的出口信贷或贷款担保、投资保险，这种贷款或贷款担保可以作为一种准股本资金进入项目，促使项目融资的完成。宏观方面，政府可以为项目批准特殊的外汇政策或

8、税务政策等种种优惠政策，降低项目的综合债务成本，提高项目的经济优势和可融资性。四、国际项目融资的风险四、国际项目融资的风险 国际项目融资的投资周期长，资金数额大，融资项目的各种合同的参加者之间的关系复杂，项目融资风险较大。国际项目融资中的常见风险主要有以下几种： （一） 信用风险 在大多数情况下，有限追索的项目融资是依靠一定的信用保证结构支撑起来的。因此，组成信用保证结构的各方项目参与者是否有能力履行其合同义务，是否愿意并且能够按照法律文件的规定在需要的时候履行其所承担的对项目融资的信用保证责任，这就构成了贯穿于 项目融资各个阶段的信用风险。（二） 完工风险项目融资中的完工是指项目按照设计建设

9、完成，而且通常要求在所规定的成本范围内按时开工，并且达到预期的生产能力，也就是所谓的“商业完工”标准。 项目完工风险是指项目因故中途停建，或不能按规定的质量标准竣工投产，或不能按期达到设计生产能力或盈利能力。完工风险是项目融资的主要核心风险之一，因为如果项目不能按照预订计划完工投产，项目融资所依赖经济基础就受到了破坏。而且从国际上的实践经验来看，项目建设期出现完工风险的概率无论在发达国家还是在发展中国家都是比较高的。因此，贷款银行对项目的完工风险都非常重视，通常会要求投资者或工程公司等其它项目参与者提供相应的“完工担保”作为保证。（三） 生产经营风险项目的生产经营风险是在项目试生产阶段和生产运

10、行阶段中所存在的技术、资源储量、能源和原材料供应、生产经营等风险因素的总称。项目生产经营风险的具体表现形式包括：资源储量风险、能源和原材料供应风险、经营管理风险和技术风险等。资源储量风险是指石油、煤炭。天然气等地下资源开发项中，资源的实际储量可能小于预测的储量。资源实际储量的多少直接影响着项目的未来收益，从而对项目贷款本息的收回构成风险至于经营管理风险，通常是指由于项目难以获得合格、称职的经营管理人员、技术人员和较高素质的劳动力，从而对项目的经营管理产生影响。 （四） 市场风险 市场风险是指项目产品的市场需求和市场价格的变化对项目收益所产生的影响，它包括价格和市场销售量两个要素。项目产品的销售

11、是项目收益的主要来源，是偿还项目贷款本息的根本保证。如果项目产品的市场需求和市场价格发生波动，势必影响到项目的收益和贷款银行的贷款资金的收回。为了降低项目风险，项目融资一般都会安排项目产品的长期销售协议作为对融资的支持。通过这种长期销售协议的安排，项目产品的买方实际上对项目融资承担了一种间接的财务保证义务，前面我们曾经介绍的“无论提货与否均须付款”和“提货与付款”合同，就是这种协议的典型形式。（五） 金融风险项目的金融风险主要表现在利率风险和汇率风险两个方面。国际项目贷款的借款、收入和支出，往往以几种不同的货币计价，因此，如果有关货币之间的汇率发生变化，则会产生汇率风险。至于利率风险，则是指由

12、于贷款利率发生变化而对项目所产生的影响。（六） 政治风险在国际项目融资中，投资者和所投资项目、贷款银行和所贷款项目往往不在同一个国家。这样，项目就面临着项目所在国政府的政治形势和制度环境以及与此有关的政策措施对项目的建设、营运和收益产生不利影响的风险。造成项目政治风险的原因有很多，如战争、内乱、国有化，以及外汇管制、拒发进出口许可证和营业证、提高税率、增加提成费、控制原材料供应和项目产品定价等。政治风险可分为两大类：一类是国家风险，即项目所在国由于某种政治或外交上原因，对项目实行征用、没收，或者对项目产品实行禁运、联合抵制，中止债务偿还的可能性。另一类表现为国家政治经济法律稳定性风险，即项目所

13、在国在外汇管理、法律制度、税收制度、劳资关系、环境保护、资源主权等与项目有关的敏感性问题方面的立法是否健全，管理是否完善，法律是否经常变动。降低政治风险的办法之一就是政治风险保险，包括纯商业性质的保险和政府机构的保险。另外，在一些外汇短缺或管制严格的国家，如果项目本身的收入是国际硬通货，贷款银行也愿意通过项目融资结构在海外控制和保留相当部分的外汇，直接用以偿还贷款，以减少项目政治风险和外汇管制风险。五、国际项目融资的法律问题五、国际项目融资的法律问题 (一)国际项目融资的法律问题 1、合同的法律问题 合同的法律问题主要围绕两个基本问题展开，一是投资者如何收回投资，并获得利润过程中的权利义务问题

14、。二是项目发展商为完成项目并使其转入商业运行过程中的权利义务问题。2、补偿的问题 贷款银行对项目融资后，如果项目最终不能还款，或担保不能兑现时，法律采取的措施要求赔偿。但是，赔偿的数额是多少要经过司法程序才能够确定，英国法律不允许预先确定赔偿数额，因为这样做实际上是变成一种惩罚。美国的判例法也采取了相同态度。我国司法机关在这类案件中，采取的做法是在调解的基础上，将项目的当事方与债务重组，并继续完成该项目。在项目投产后按重组的合同规定偿还。因为能源、交通和通讯等基本建设项目在我国经济发展中是非常需要的，任何项目半途而废都是浪费。3、项目融资的追索权项目融资的追索权是指项目的投资人因未如约获得项目

15、运作的经济收益而对项目经营方提出的赔偿的权利。项目融资的追索权与票据法上的追索权不同，票据法上的追索权是根据有关法律规定的要求赔偿的权利，可以称为法定的追索权。而项目融资的追索权是根据合同的约定而产生的追索权。由于大型工程项目建设的周期较长，工程建成后形成的市场也是独特的，所以，项目融资的追索权多数是有限的，而较少是无限的。所谓有限是指追索权只限于工程项目本身的收入范围，或者限于项目形成的产品收入范围等。由于工程项目的特殊性，采用有限追索权有利于工程最后的完工和形成生产能力。如果项目合同中规定了有限追索权，就意味着贷款银行也为此承担了一定的风险，即贷款银行不是无条件可以向借款人追债，而是在符合

16、有限追索权条款的情况下，才可以追索贷款，而且追索权只限于项目投产后形成的现金收入，或限于项目不动产的抵押的处分，而不能够直接向项目公司或发起人单位追索。有限追索权的风险在于市场风险、政策风险、资源风险和不可抗力的风险。 (二)特许权与债权人协议1、特许权在项目融资中的作用项目融资中的特许权是指获得项目开发或建设的特别批准的权利。由于项目融资进行的工程是一个国家基础建设工程，这些项目的发展建设不是任意的，而是由国家政府主管部门批准的。正是由于项目是特许的，才具有了融资的市场保障，才具有融资的吸引力，获得特许权也是具有市场价值的融资谈判优势。项目建设之前获得东道国政府的特许是融资的先决条件，有些项目开发可以采用中外合资或合作的方式，