律师代理不动产登记赔偿责任研究

1、律师代理不动产登记赔偿责任研究摘要：在不动产交易中，物权法规定权利人必须通过不动产登记程序设立、变更、转让和消灭不动产物权，因此不动产登记程序对不动产交易具有重要的意义，直接影响不动产的交易安全。目前，为保证不动产登记的准确和效率，国际上多由律师代理不动产登记服务，随着我国不动产交易市场的发展，律师代理不动产登记业务也必然逐步发展成熟，在律师代理不动产登记业务的过程中，为保证不动产登记当事人和律师的合法权益，有必要对律师代理不动产登记赔偿责任进行研究。关键词：不动产登记 律师赔偿责任 随着不动产交易市场的不断发展，不动产登记业务也必然增多。不动产登记作为不动产交易领域的重要程序，根据物权法第九

2、条：“不动产的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”即不动产登记程序的介入为不动产设立了一个通道，使得程序规则与物权法得以衔接并相互感应。通过不动产登记程序，使得不动产交易产生了物权法规定的对抗力或者公信力的法律效果，从而使得不动产登记具有实体法的意义。 常鹏翱：“认真对待不动产登记程序对不动产变动规则的实用主义认识”，J南京大学法律评论，2003年秋季号，第71页。不动产登记程序关乎不动产物权的设立、变更、转让和消灭，为保证不动产登记的效率和准确性，国际上如美国、澳大利亚、日本及我国香港地区出现了律师代理不动产登记业务。我国物权法第二章关

3、于“不动产登记”的内容规定办理不动产登记的主体是“当事人”，不动产登记暂行条例第十五条规定：“当事人或者其代理人应当到不动产登记机构办公场所申请不动产登记。不动产登记机构将申请登记事项记载于不动产登记簿前，申请人可以撤回登记申请。”规定办理不动产登记的主体是“当事人或代理人”，因此我国律师也可以接受当事人的委托，代理不动产登记业务，为保证不动产登记的当事人和律师的合法权益，有必要对律师代理不动产登记赔偿责任进行研究。一、律师代理不动产登记赔偿责任的性质现代意义上的律师执业损害赔偿责任与律师的不当执业相关联，不当执业是指律师在执业过程中，违反法律法规的规定，违反与当事人的约定，或者违反律师职业道

4、德和执业纪律，给当事人和其他利害关系人造成损失的行为。 李桂英：“律师执业赔偿制度的几个问题”，J，中国法学，2000年第2期，第150页。在律师代理不动产登记导致损害的场合，研究律师损害赔偿责任的性质，可以为当事人选择救济的方式提供参考，也可以为律师在执业过程中合理的规避风险提供依据。我国律师法第五十四条规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。”律师承担赔偿责任以违法执业或者存在过错给当事人造成损失为前提，但律师损害赔偿责任的性质，学说上存在不同的看法，即存在违约责任说、侵权责任说及侵权和违

5、约责任竞合说。首先，律师代理不动产登记赔偿责任的内容。律师代理不动产登记业务，根据律师法第二十五条的规定，当事人必须与律师事务所必须签订书面委托合同，因此属于接受当事人的委托进行法律服务。在委托合同的约束下，律师事务所及律师必须在当事人的委托授权权限下提供法律服务，合理地维护当事人的合法权益。即律师作为当事人的代理人，必须按照双方签订的委托合同履行义务，不得违反委托合同的约定，否则构成违约。此外，律师作为专业服务提供人员，即使委托合同未加以约定，律师也应该遵守法律法规及律师职业道德关于律师注意义务的规定，即法律法规及律师执业规范关于律师注意义务的规定虽然未体现在委托合同中，但仍需将此义务视为委

6、托合同的一部分，因此律师的违法执业行为或者过错行为均可视为律师违反委托合同的约定，而律师作为律师事务所签订的实际履行人，合同法规定，合同约定由第三人履行合同的，第三人未按照约定履行合同义务，债务人应当承担违约责任，因此律师事务所应承担律师未按照委托合同约定履行义务而产生的损害赔偿责任。同时根据合同法第四百零六条的规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”该规定与律师法第五十四条的内涵一致，因此律师代理不动产登记的赔偿责任具有违约责任的性质。其次，律师代理不动产登记损害赔

7、偿责任的主体。律师法第二十五条规定：“律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定统一收取费用并如实入账。” 必须统一由律师事务所签订委托合同，禁止律师以个人的名义与当事人签订委托合同，律师的执业活动只有在律师事务所接受委托并指派律师后方可进行。律师事务所作为组织机构，律师法第二十三条规定律师事务所应当对律师在执业活动中遵守职业道德、执业纪律的情况进行监督。根据侵权责任法第三十四条第1款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”而律师属于律所的工作人员，律师法规定因律师的违法执业或过错行为导致当事人损害的，承担赔偿责任的

8、主体是律师事务所。故律师违法执业或者过失造成他人损害的，属于用人单位工作人员的侵权行为。因此律师代理不动产登记损害赔偿责任具有侵权责任的性质。综上所述，律师代理不动产登记业务，因违法执业行为或者过错行为导致的赔偿责任，同时具备民法意义上违约责任性质和侵权责任性质。根据合同法第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”因此，律师代理不动产登记，因违法行为或者过错导致当事人遭受损失的，当事人可以选择依照违约或者侵权的理由主张损害赔偿。二、律师代理不动产登记赔偿责任的特征和构成要件律师代理不动

9、产登记赔偿责任，根据律师法第五十四条的规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。”是指律师代理不动产登记业务，因违法执业或者因过错给当事人造成损失而应当进行赔偿的民事责任。 参考张远毅：“我国律师民事责任制度研究”，D，中国政法大学，2006年，第2-5页。下面根据律师法、民法通则等法律的相关规定，论述律师代理不动产登记赔偿责任的特征和构成要件。（一）律师代理不动产登记赔偿责任的特征1、律师与当事人的法律关系具有特殊性。律师是指依法取得执业证书，为当事人提供法律服务的执业人员。律师从事不动产登记

10、代理活动，是依据法律专业知识为当事人提供不动产登记服务，律师以专业技能保证不动产登记程序的准确性，因此律师与当事人之间存在特别信赖关系，当事人信赖律师提供法律服务所具有的专业水准、能力，故律师在代理不动产登记业务的过程中被赋予高度注意义务及更高的职业道德要求。若考虑律师代理不动产登记的赔偿责任，必须考虑律师与当事人之间的法律关系的特殊性。2、律师代理不动产登记赔偿责任形成于执业活动中。律师代理不动产登记业务是指律师利用律师身份提供专业服务。因此律师代理不动产登记赔偿责任也必须形成于执业活动中，即行为人必须以律师的名义执行业务，而且必须是在执业过程中发生的与执业行为相关的法律行为导致损害结果的发

11、生，若律师不以律师名义代理不动产登记业务，或者导致当事人损害的行为与代理不动产登记的执业内容无关，则律师承担的是普通民事责任，而非律师代理不动产登记赔偿责任。3、律师代理不动产登记赔偿责任属于过错责任。律师在代理不动产登记过程中提供专业的法律服务，作为提供专业知识服务的人员，为有效地保护当事人的合法权益，法律法规对于律师执业均规定了严格的限制，违法执业，是指律师在执业过程中违反法定义务的行为，包括一般法定义务和附属于律师特殊身份的义务，违法执业的行为属于规范层面的否定性评价，因此可以认定律师具有过错。此外，根据律师法第五十四条的规定，律师接受当事人委托提供法律服务，因过错导致当事人遭受损失的，

12、需承担损害赔偿责任，因此，律师代理不动产登记赔偿责任属于过错责任。（二）律师代理不动产登记赔偿责任的构成要件律师代理不动产登记赔偿责任，是律师在代理不动产登记过程中产生的民事赔偿责任。实践中，确定律师是否应负损害赔偿责任，涉及律师赔偿责任构成要件的认定。一般认为，律师代理不动产登记赔偿责任的包含4个构成要件：1、当事人与律师事务所签订的书面委托协议依法成立。 李桂英：“律师执业赔偿制度的几个问题”，J，中国法学，2000年第2期，第155页。根据律师法第二十五条第1款规定：“律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定统一收取费用并如实入账。”律师接受当事人的

13、委托，必须签订书面的委托合同，书面委托合同是律师为当事人提供法律服务的依据，未签订委托合同的，表明当事人与律师之间不具备律师法规范的法律关系，发生损害的，不构成律师赔偿责任，不能适用关于律师损害赔偿的规定。2、损害事实的存在。 潘家永：“对律师事务所赔偿责任制度的探讨”，J，法学论坛，1997年第3期，第72页。律师代理不动产登记业务，承担损害赔偿责任的前提是存在损害事实，包括实际损失和可得利益的损失。实践中，若律师存在违法执业或过错，但未造成当事人损失的，律师只承担执业规范方面的责任，不承担对当事人的担损害赔偿责任。3、律师存在违法执业行为或者过错行为。律师代理不动产登记损害赔偿责任采用过错

14、归责原则，若律师不存在违法执业或者过错行为，而是因不可抗力或其他原因导致当事人损失的，律师不承担损害赔偿责任。4、律师的违法执业行为或过错行为与当事人的损失之间存在因果关系。存在因果关系是指律师的违法执业行为或者过错行为与当事人的损害之间有一定的联系，因果关系是判断律师代理不动产登记赔偿责任成立与损害赔偿的范围的重要因素。即当事人的损害与律师的违法执业行为或者过错行为不存在因果关系，则律师对当事人不承担损害赔偿责任。存在因果关系的，通过因果关系可以进一步判断律师承担的损害赔偿责任的范围。三、律师代理不动产登记赔偿责任的范围确定律师代理不动产登记赔偿责任的范围，主要依据是律师代理不动产登记业务的

15、内容。律师法第二十八条规定：“律师可以从事下列业务：（一）接受自然人、法人或者其他组织的委托，担任法律顾问；（二）接受民事案件、行政案件当事人的委托，担任代理人，参加诉讼；（三）接受刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的委托或者依法接受法律援助机构的指派，担任辩护人，接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托，担任代理人，参加诉讼；（四）接受委托，代理各类诉讼案件的申诉；（五）接受委托，参加调解、仲裁活动；（六）接受委托，提供非诉讼法律服务；（七）解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书。”结合物权法关于不动产登记的规定，律师代理不动产登记的内容包括：代理当事人“根据不同登记事

16、项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料”；针对登记机构的 “对不动产进行评估或其他超出登记职责范围的行为”，根据法律规定合理的维护当事人的权益；代理当事人对于登记错误进行更正或者异议登记，导致损害的提出损害赔偿请求。因此，律师代理不动产登记的主要内容是律师法规定的非诉讼法律服务， 也包括部分诉讼法律服务。而违反律师执业规范、超越代理权限及违反律师执业的注意义务是在代理不动产登记业务过程中，律师的违法执业行为或者过错行为主要的表现形式，涵盖了律师代理不动产登记损害赔偿责任的主要范围。1、违反律师执业规范。律师执业规范，是指律师业务活动指引，诸如律师办理各类诉讼和非诉讼业务的工作方式、程序和基

17、本要求，其宗旨是保证律师业务活动遵循一定的规范和程序，法律法规或律师行业组织的规范性文件均有关于律师执业规范的内容。 樊斌：“试论律师执业行为规范”，D，四川大学，第2-3页。违反律师执业规范属于违法执业行为，导致损失的应当承担损害赔偿责任。2、超越代理权限。律师代理不动产登记业务，主要的依据是律师事务所与当事人签订的委托合同，因此律师代理不动产登记属于委托代理，根据民法通则关于代理的规定，代理人应按照被代理人的委托行使代理权，超越代理权限进行活动导致损失的，应当承担损害赔偿责任。3、违反律师执业的注意义务。注意义务，又称勤勉、注意和技能义务，是指专家在履行其职责时，应当合理履行职责，尽到其应

18、有的谨慎、勤勉和注意，并确信其采取的措施在当时的情况下是最有利于其委托人的选择。 徐棣枫、沈晖：“论律师对委托人的赔偿责任”，J，南京大学法律评论，2004年秋季号，第219页页。因此律师作为专业人员接受当事人的委托提供法律服务，必须恪尽职守，对当事人业务尽到高度注意义务，并对当事人履行保密义务。未履行保密义务,未恪尽职守以自觉、有效、快捷、勤勉的方式为当事人服务，给当事人造成损害的，包括：遗失重要材料而导致登记不能或登记失败；出具错误的律师文书；应当收集的登记材料，由于律师的原因而没有及时收集，而使登记材料湮灭；与第三者恶意串通，损害委托人利益等等，应当承担损害赔偿责任。四、律师代理不动产登记赔偿责任的承担律师代理不动产登记业务，若因律师的违法执业行为或者过错行为导致当事人损害的，根据律师法第五十四条的规定，承担损害赔偿责任的主体是律师事务所。因为律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，律师为当事人提供法律服务的行为是代表律师事务所进行的，无论是考虑双方签订的委托合同的相对性，还是考虑侵权法中关于职员侵权责任的规定，律师代理不动产登记业务因违法执业或者过错行为导致当事人损害的，均应由律师事务所承担。而律师事务所承担赔偿责任的限额，根据律师法第十五条至第二十条的规定，分为三种不同的情况：（1）国家出资设立的律师事务所，以该律师事务所的全部资产对其债务承担责任；（2）合伙律师事务所