国际私法冲突规范适用的基本制度

1、第四章 冲突规范适用的基本制度第一节 识别与识别冲突第二节 反致第三节 公共秩序保留第四节 法律规避第五节 外国法的查明本章主要介绍本章主要介绍 适用冲突规范时适用冲突规范时 产生的几种制度产生的几种制度 我国的相关规定我国的相关规定2第一节 识别和识别冲突 一、识别二、识别冲突三、存在的问题第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突识别和识别冲突3一、识别识别Characterization定性Qualification分类Classification国际私法的识别，是指法院在审理涉外民事案件时，依据一定的法律观念，对事实作出定性，将其归入特定的法律范畴，从而确

2、定应适用的冲突规范的认识过程。第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突识别和识别冲突41、识别的目的是为了准确地适用冲突规范、识别的目的是为了准确地适用冲突规范乘座的火车出乘座的火车出轨了，受害者轨了，受害者起诉铁路公司起诉铁路公司侵权行为纠纷？侵权行为适用侵权行为地法侵权行为适用侵权行为地法合同纠纷？合同适用当事人选择的法律；合同适用当事人选择的法律；当事人未选择的，适用与合同当事人未选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。有最密切联系的国家的法律。第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突识别和识别冲突5识别的目的是为了准确

3、地适用冲突规范识别的目的是为了准确地适用冲突规范继承树林上继承树林上的蜂巢的蜂巢动产继承适用被继承人住所地法不动产继承适用不动产所在地法？第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突识别和识别冲突6太空梭世界巡回私人有限公司 诉 上海沛威实业投资有限公司 租赁合同纠纷案 上海市高级人民法院上海市高级人民法院 20002000年年2000年年1月月25日，原被告签订日，原被告签订租赁合同租赁合同，约定原告将美国航天飞机，约定原告将美国航天飞机“发现号发现号”的同比例复制展品等出租给被告，由被告在上海举办美国的同比例复制展品等出租给被告，由被告在上海举办美国航天世界巡回

4、展。合同约定适用新加坡法律。航天世界巡回展。合同约定适用新加坡法律。2000年年7月，原告移交展品。其中，航天飞机机头一个及相应的充气机月，原告移交展品。其中，航天飞机机头一个及相应的充气机身一架，因充气机身无法使用，被告方委托他人按原告提供的航天飞身一架，因充气机身无法使用，被告方委托他人按原告提供的航天飞机照片重新制作了飞机模型，与原告交付的机头部分完成拼接。机照片重新制作了飞机模型，与原告交付的机头部分完成拼接。2000年年7月月10日至日至11月月15日，上海展在上海市中山公园举行。日，上海展在上海市中山公园举行。2000年年11月，原告以拖欠租金及滞留展品为由，向上海市高院提起诉月，

5、原告以拖欠租金及滞留展品为由，向上海市高院提起诉讼，要求判令被告偿付租金美金讼，要求判令被告偿付租金美金26万元和归还展品。被告辩称，被告万元和归还展品。被告辩称，被告愿意返还展品，但原告未按约提供展品，违约在先，被告有权拒付剩愿意返还展品，但原告未按约提供展品，违约在先，被告有权拒付剩余租金，故要求驳回原告的诉讼请求。期间，第三人（台湾）月眉国余租金，故要求驳回原告的诉讼请求。期间，第三人（台湾）月眉国际开发股份有限公司申请参加诉讼，主张部分展品为其所有。际开发股份有限公司申请参加诉讼，主张部分展品为其所有。第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突识别和识别冲

6、突7太空梭世界巡回私人有限公司 诉 上海沛威实业投资有限公司 租赁合同纠纷案 上海市高级人民法院上海市高级人民法院 20002000年年争议的焦点：争议的焦点：1.被告是否应支付租金？被告是否应支付租金？ 2.有争议的部分展品应归还给谁？有争议的部分展品应归还给谁？识别的结果：识别的结果：识别是一种认识过程，即对案件的事实进行概括、抽象，归入相应的法律范畴。1.原告是否违约，被告是否应支付租金，是租赁合同方原告是否违约，被告是否应支付租金，是租赁合同方 面的争议，因此，定性应为面的争议，因此，定性应为“合同合同”或或“租赁合同租赁合同” 纠纷，适用纠纷，适用“合同合同”的冲突规范。的冲突规范。

7、2.展品的归属问题，已超出了合同的范围，属于所有权展品的归属问题，已超出了合同的范围，属于所有权 的争议，因此应定性为的争议，因此应定性为“所有权所有权”纠纷，适用纠纷，适用“所有所有 权权”的冲突规范。的冲突规范。第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突识别和识别冲突8法院审理涉外民商事案件的步骤法院审理涉外民商事案件的步骤国际条约国际条约（统一实体法）（统一实体法）我国的我国的冲突规范冲突规范我国或外国我国或外国法律法律判决判决 我国我国 法院法院 第一章第一章 国际私法概论国际私法概论概念概念国际条约国际条约（统一冲突规范）（统一冲突规范）9法院审理涉外民

8、事案件的步骤法院审理涉外民事案件的步骤我国法院我国法院冲突规范冲突规范我国或外国我国或外国法律法律判决判决识别识别（定性）（定性）冲突规范冲突规范第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突识别和识别冲突102、广义的识别、广义的识别我国游客乘座的我国游客乘座的火车在英国出轨火车在英国出轨了，受害者起诉了，受害者起诉英国铁路公司英国铁路公司识别识别侵权行为纠纷侵权行为纠纷侵权行为适用侵权行为适用侵权行为地法侵权行为地法侵权行为地侵权行为地在英国在英国英国法律英国法律广义的识别，还包括对冲突规范中的法律概念（即连结点）的解释。第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规

9、范适用的基本制度识别和识别冲突识别和识别冲突11法院审理涉外民事案件的步骤法院审理涉外民事案件的步骤我国法院我国法院我国或外国我国或外国法律法律判决判决识别识别（定性）（定性）冲突规范冲突规范第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突识别和识别冲突识别识别（解释连结点）（解释连结点）122、广义的识别、广义的识别我国游客乘座的我国游客乘座的火车在英国出轨火车在英国出轨了，受害者起诉了，受害者起诉英国铁路公司英国铁路公司识别识别侵权行为纠纷侵权行为纠纷侵权行为适用侵权行为适用侵权行为地法侵权行为地法侵权行为地侵权行为地在英国在英国英国法律英国法律广义的识别，还包括对

10、准据法性质的判别。程序法？实体法？第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突识别和识别冲突13法院审理涉外民事案件的步骤法院审理涉外民事案件的步骤我国法院我国法院我国或外国我国或外国法律法律判决判决识别识别（定性）（定性）冲突规范冲突规范第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突识别和识别冲突识别识别（解释连结点）（解释连结点）识别识别（分类）（分类）142、广义的识别、广义的识别识 别对连结点的解释对案件事实的定性对准据法的分类第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突识别和识别冲突15二、识别冲突识别

11、冲突，是指同一涉外民事关系按相关的两个或两个以上国家的法律进行识别，得出了不同的结果。 对同一法律事实作出不同的定性对同一法律事实作出不同的定性 对连结点中的同一法律概念赋予不同的内涵对连结点中的同一法律概念赋予不同的内涵 对同一法律规范的性质认定不同对同一法律规范的性质认定不同1.1.识别冲突的概念识别冲突的概念第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突识别和识别冲突16 奥格登 诉 奥格登 Ogden v. Ogden 英国法院英国法院 19081908年年一一位位19岁的岁的法国法国男子，住所在法国，没有经过父母的同意，就和一位男子，住所在法国，没有经过父母

12、的同意，就和一位英国的女子（本案被告）在英国结婚。后来，法国男子以法国法律有英国的女子（本案被告）在英国结婚。后来，法国男子以法国法律有未满未满25岁结婚需取得父母同意岁结婚需取得父母同意的规定，认为自己没有结婚能力，取得的规定，认为自己没有结婚能力，取得了法国法院婚姻无效的判决。判决后，英国女子与本案原告（英国男了法国法院婚姻无效的判决。判决后，英国女子与本案原告（英国男子）在英国结婚。在本案中，原告请求英国法院宣告他们的婚姻无效，子）在英国结婚。在本案中，原告请求英国法院宣告他们的婚姻无效，理由是他与被告结婚时，被告尚有合法婚姻存在。理由是他与被告结婚时，被告尚有合法婚姻存在。本案的本案的

13、焦点（英国女子前一次的婚姻是否有效），取决于适用何国法焦点（英国女子前一次的婚姻是否有效），取决于适用何国法律，因为律，因为英国法英国法中没有中没有“经父母同意经父母同意”的限制性规定。而适用何国法的限制性规定。而适用何国法律，又取决于依哪一条冲突规范。英国的冲突规范：律，又取决于依哪一条冲突规范。英国的冲突规范：婚姻的形式适用婚姻举行地法婚姻的形式适用婚姻举行地法婚姻能力婚姻能力适用当事人的住所地法适用当事人的住所地法第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突识别和识别冲突17 奥格登 诉 奥格登 Ogden v. Ogden 英国法院英国法院 19081908

14、年年英国法院英国法律英国法律结婚形式英国法婚姻的形式适用婚姻的形式适用婚姻举行地法婚姻举行地法法国法律法国法律婚姻能力婚姻婚姻能力适用当事人能力适用当事人的住所地法的住所地法法国法识别冲突 从法院国角度来说，识别冲突就是依内国法的识从法院国角度来说，识别冲突就是依内国法的识 别与依有关外国法的识别产生了冲突。别与依有关外国法的识别产生了冲突。 识别冲突的结果是导致适用不同的冲突规范，从识别冲突的结果是导致适用不同的冲突规范，从 而导致适用不同的准据法。而导致适用不同的准据法。第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突识别和识别冲突18 马耳他人婚姻案 The Ma

15、ltese Marriage Case of Anten v. Bastolo 法国最高法院法国最高法院 18891889年年安东夫妇安东夫妇是马耳他人，在马耳他结婚。是马耳他人，在马耳他结婚。18701870年前年前，他们在马耳他设有，他们在马耳他设有住所，后来移居到当时法属阿尔及利亚，在那里置有土地。住所，后来移居到当时法属阿尔及利亚，在那里置有土地。18891889年，年，安东去世，妻子安东去世，妻子向阿法院提起诉讼，主张除享有夫妻共同财产的一半向阿法院提起诉讼，主张除享有夫妻共同财产的一半以外，还继承土地的四分之一用益权。按照马耳他法的规定，她的诉以外，还继承土地的四分之一用益权。按照

16、马耳他法的规定，她的诉讼请求是有根据的，讼请求是有根据的，而按照法国法的规定则不然而按照法国法的规定则不然。法国法院法国法律法国法律继承法国法不动产继承适用不动产继承适用不动产所在地法不动产所在地法马耳他法律马耳他法律夫妻财产夫妻财产制适用夫妻财产制适用婚姻住所地法婚姻住所地法马耳他法识别冲突第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突识别和识别冲突19其他经常发生识别冲突的问题交通事故中的人身损害：侵权行为？侵权行为？ （旅客运输）合同？（旅客运输）合同？妻子对丈夫的抚养请求权：夫妻身份关系？夫妻身份关系？ 夫妻财产关系？夫妻财产关系？连结点解释最容易引起识别冲突

17、的是连结点解释最容易引起识别冲突的是“住所地”准确法是实体规范还是程序规范的问题，最常准确法是实体规范还是程序规范的问题，最常见的识别冲突是：见的识别冲突是：时效和举证责任的规定时效和举证责任的规定。第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突识别和识别冲突202.2.识别冲突的提出识别冲突的提出识别冲突最早由德国法学家卡恩（Kahn）和法国法学家巴丁（Bartin）分别于1891年和1897年提出。 卡恩称之为卡恩称之为隐存的冲突隐存的冲突 Latent conflict 巴丁称之为巴丁称之为识别冲突识别冲突第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规范适用的基本制

18、度识别和识别冲突识别和识别冲突213.3. 识别冲突的解决识别冲突的解决识别冲突自从被发现后，一直就争议不断，学者们提出了各种各样的解决办法。法院地法说法院地法说准据法说准据法说分析法学和分析法学和比较法说比较法说第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突识别和识别冲突22法院地法说法院地法说这是目前各国主要的做法识别冲突以法院地法（即内国识别冲突以法院地法（即内国法）的识别结果为准法）的识别结果为准法院地法说法院地法说 优优 点点 简单明了，最受法官欢迎简单明了，最受法官欢迎 。 缺缺 点点 涉外民事案件有时候会碰到某些国家涉外民事案件有时候会碰到某些国家 独特

19、的法律概念或制度，依法院地法独特的法律概念或制度，依法院地法 的识别可能会产生困难。的识别可能会产生困难。 当涉及对准据法的性质进行识别时，当涉及对准据法的性质进行识别时， 一味依法院地法就可能会把外国的一味依法院地法就可能会把外国的 实体法当程序法来使用，或者相反。实体法当程序法来使用，或者相反。第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突识别和识别冲突23准据法说准据法说目前不少国家用它来补充法院地法说准据法说准据法说识别冲突以案件适用的准据法识别冲突以案件适用的准据法的识别结果为准的识别结果为准 优优 点点 对外国法的概念、制度和规则，用它们对外国法的概念、制

20、度和规则，用它们 所属的法律制度来解释，准确、完整、所属的法律制度来解释，准确、完整、 合理合理 。 缺缺 点点 当涉及对案件事实进行定性和对连结当涉及对案件事实进行定性和对连结 点进行解释时，未定性、未确定连结点进行解释时，未定性、未确定连结 点，何来准据法？点，何来准据法？第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突识别和识别冲突24以法院地法为主，辅以准据法19791979年年匈牙利国际私法匈牙利国际私法第第3 3条条 如果在诉讼中对事实或关系的性质有争议，应根据匈牙利法如果在诉讼中对事实或关系的性质有争议，应根据匈牙利法律规则和概念确定适用的法律；如果匈牙利

21、法未规定某种法律律规则和概念确定适用的法律；如果匈牙利法未规定某种法律制度，或者以另一种形式或名称承认该法律制度，并且不能仅制度，或者以另一种形式或名称承认该法律制度，并且不能仅从解释匈牙利法律规则予以确定，在决定它的法律性质时，也从解释匈牙利法律规则予以确定，在决定它的法律性质时，也应斟酌规定这种法律制度的合适的外国法律规则。应斟酌规定这种法律制度的合适的外国法律规则。20012001年年俄罗斯联邦民法典俄罗斯联邦民法典第第11871187条条确定准据法时对法律概念的识别确定准据法时对法律概念的识别 1. 1.确定准据法时，若法律无另外规定，法律概念的解释依照确定准据法时，若法律无另外规定，

22、法律概念的解释依照俄罗斯法。俄罗斯法。 2. 2.若确定准据法时需要对法律概念进行识别，而该法律概念若确定准据法时需要对法律概念进行识别，而该法律概念让俄罗斯法律感到陌生或以其他表述或其他含义为其知晓，并让俄罗斯法律感到陌生或以其他表述或其他含义为其知晓，并且根据俄罗斯法律不能直接作出解释时，则识别该类概念时可且根据俄罗斯法律不能直接作出解释时，则识别该类概念时可适用外国法。适用外国法。第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突识别和识别冲突25我国的立法和实践 民法典草案民法典草案 第五条第五条 涉外民事关系的分类和定性，以法院所在地法律为依涉外民事关系的分类和

23、定性，以法院所在地法律为依据，也可以该涉外民事关系应当适用的法律为依据。据，也可以该涉外民事关系应当适用的法律为依据。 第六条第六条 对于连结点的认定，除自然人和法人的国籍外，适用对于连结点的认定，除自然人和法人的国籍外，适用法院所在地法律。法院所在地法律。 第七条第七条 适用法律的解释，依照该法律所属国的解释规则解释。适用法律的解释，依照该法律所属国的解释规则解释。中国国际私法示范法中国国际私法示范法第九条第九条 【定性定性】 对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如果对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如果依法院地法不能适当解决的，可以参照可能被选择适用的法律来依法院地法不能适当解决

24、的，可以参照可能被选择适用的法律来解决解决。司法实践上，我国法院一般以我国法律的识别为准司法实践上，我国法院一般以我国法律的识别为准第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突识别和识别冲突26我国的立法和实践法律适用法法律适用法第八条第八条 涉外民事关系的定性，适用法院地法律。涉外民事关系的定性，适用法院地法律。第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突识别和识别冲突27识别与识别冲突是一回事吗？第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突识别和识别冲突三、存在的问题识别是国际私法独有的概念吗？实践中的问题

25、28实践中的问题实践中的问题第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突识别和识别冲突【例例】 一瑞士居民年龄为一瑞士居民年龄为1818周岁，在我国与一周岁，在我国与一1818周岁的我国公民签订民周岁的我国公民签订民事合同，合同选择适用瑞士法律。后该瑞士人以瑞士法律规定成年事合同，合同选择适用瑞士法律。后该瑞士人以瑞士法律规定成年年龄为年龄为2020岁，自己不具有行为能力为由，拒绝履行合同。双方起诉岁，自己不具有行为能力为由，拒绝履行合同。双方起诉至我国法院。问：本案应适用何国的法律？至我国法院。问：本案应适用何国的法律？ 法律适用法法律适用法第第41条条 当事人可

26、以协议选择合同适用的法律。当事人可以协议选择合同适用的法律。 法律适用法法律适用法第第180条条 自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律 。29美国总统轮船公司与万宝集团广州菲达电器厂、菲利(广州)工业有限公司等无单放货纠纷1993年年7月月29日，菲达厂与新加坡艺明灯饰公司签订协议书，约定：菲达日，菲达厂与新加坡艺明灯饰公司签订协议书，约定：菲达厂向艺明公司出口一批灯饰厂向艺明公司出口一批灯饰;菲达厂发货后，以传真的形式将提单发出菲达厂发货后，以传真的形式将提单发出;艺艺明公司须在三天内将货款全数汇出明公司须在三天内将货款全数汇出;菲达厂收到汇款通知

27、副本后菲达厂收到汇款通知副本后，再将正再将正本提单交付给艺明公司本提单交付给艺明公司;若有违法提货的行为，以诈骗论。若有违法提货的行为，以诈骗论。协议签订后，菲达厂委托菲利公司等办理出口手续，将货物装上美国总统协议签订后，菲达厂委托菲利公司等办理出口手续，将货物装上美国总统轮船公司的货轮，总统轮船公司签发了记名提单。轮船公司的货轮，总统轮船公司签发了记名提单。上述货物提单的首要条款均规定：上述货物提单的首要条款均规定：“货物的收受、保管、运输和交付受本货物的收受、保管、运输和交付受本提单所证明的运输协议的条款调整，包括提单所证明的运输协议的条款调整，包括.(3)美国美国1936年年海上货物运海

28、上货物运输法输法的条款或经的条款或经1924年布鲁塞尔公约修改的年布鲁塞尔公约修改的1921年年海牙规则海牙规则.。”货物运抵新加坡后，买方艺明公司未依协议给菲达厂付款，在未取得正本货物运抵新加坡后，买方艺明公司未依协议给菲达厂付款，在未取得正本提单的情况下，先后致函总统轮船公司，要求将货物交给其指定陆路承运提单的情况下，先后致函总统轮船公司，要求将货物交给其指定陆路承运人，并保证承担由此可能产生的任何后果。新加坡港务当局证实，货物已人，并保证承担由此可能产生的任何后果。新加坡港务当局证实，货物已分别于分别于1993年年9月月16日、日、17日交付放行。日交付放行。最高人民法院最高人民法院 2

29、0022002年年第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突识别和识别冲突30美国总统轮船公司与万宝集团广州菲达电器厂、菲利(广州)工业有限公司等无单放货纠纷菲达电器厂于菲达电器厂于94年年8月月15日向日向广州海事法院提起诉讼广州海事法院提起诉讼，认为认为总统轮船总统轮船公司公司在提货人没有出示任何凭证的情况下将货物交给他人，违反了运输合同承在提货人没有出示任何凭证的情况下将货物交给他人，违反了运输合同承运人的有关义务或保证，侵害了菲达电器厂作为上述货物所有人的利益。运人的有关义务或保证，侵害了菲达电器厂作为上述货物所有人的利益。请求法院判令请求法院判令总统总统

30、轮轮船公司赔偿经济损失船公司赔偿经济损失。海事法院海事法院认为：认为：本案提单约定，因本提单而产生的争议适用美国本案提单约定，因本提单而产生的争议适用美国1936年海年海上货物运输法或上货物运输法或1924年海牙规则。年海牙规则。该约定没有违反中国法律，应确认其效该约定没有违反中国法律，应确认其效力。但美国力。但美国1936年海上货物运输法年海上货物运输法和和1924年海牙规则均没有对承运人年海牙规则均没有对承运人能否不凭正本提单向记名收货人交付货物作出明确规定。因此，本案应适能否不凭正本提单向记名收货人交付货物作出明确规定。因此，本案应适用中华人民共和国法律和有关国际航运惯例。用中华人民共和

31、国法律和有关国际航运惯例。提单是承运人据以交付货物、收货人据以提取货物的凭证。总统轮船公司提单是承运人据以交付货物、收货人据以提取货物的凭证。总统轮船公司作为承运人，在核实记名提单收货人的身份后，按照国际惯例仍应凭正本作为承运人，在核实记名提单收货人的身份后，按照国际惯例仍应凭正本提单放货。总统轮船公司在没有收回正本提单的情况下将货物交给非提单提单放货。总统轮船公司在没有收回正本提单的情况下将货物交给非提单持有人，违反了承运人的基本义务，侵害了菲达厂的物权，应当承担赔偿持有人，违反了承运人的基本义务，侵害了菲达厂的物权，应当承担赔偿责任。判决：总统轮船公司赔偿菲达厂货物损失责任。判决：总统轮船

32、公司赔偿菲达厂货物损失 98666.148美元及其利息。美元及其利息。最高人民法院最高人民法院 20022002年年第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突识别和识别冲突31美国总统轮船公司与万宝集团广州菲达电器厂、菲利(广州)工业有限公司等无单放货纠纷总统轮船公司不服海事法院的判决，总统轮船公司不服海事法院的判决，向向广东省高院提起上诉广东省高院提起上诉，认为：根据，认为：根据提单的首要条款，本案应适用美国提单的首要条款，本案应适用美国1936年海上货物运输法或海牙规年海上货物运输法或海牙规则则。根据美国律师的意见，按照美国法律，在记名提单。根据美国律师的意见

33、，按照美国法律，在记名提单中中，承运人只须承运人只须把货物交给记名提单所记载的收货人而无须收回正本提单把货物交给记名提单所记载的收货人而无须收回正本提单。广东省高院广东省高院认为：认为：本案系菲达厂以总统轮船公司无正本提单放货，致使其本案系菲达厂以总统轮船公司无正本提单放货，致使其货物所有权受到侵害为由提起的侵权之诉。双方因侵权行为而产生的权利货物所有权受到侵害为由提起的侵权之诉。双方因侵权行为而产生的权利义务关系，受有关侵权法律规范调整，而不受运输合同选择的法律的约束。义务关系，受有关侵权法律规范调整，而不受运输合同选择的法律的约束。根据根据中华人民共和国民法通则中华人民共和国民法通则第第1

34、46条的规定，侵权行为的损害赔偿，条的规定，侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。适用侵权行为地法律。侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。本案侵权行为实施地是新加坡，侵权结果发生地是中国。根据最高人民法本案侵权行为实施地是新加坡，侵权结果发生地是中国。根据最高人民法院院民通意见民通意见第第187条的规定，侵权行为实施地和侵权结果发生地不一条的规定，侵权行为实施地和侵权结果发生地不一致时，人民法院可以选择适用。本案除侵权结果发生地是中华人民共和国致时，人民法院可以选择适用。本案除侵权结果发生地是中华人民共和国外，原告的住所地、提单的签发地

35、等也均在中华人民共和国境内，较侵权外，原告的住所地、提单的签发地等也均在中华人民共和国境内，较侵权行为实施地新加坡而言，中华人民共和国与本案具有更密切联系。因此，行为实施地新加坡而言，中华人民共和国与本案具有更密切联系。因此，海事法院选择适用中华人民共和国法律并无不当。海事法院选择适用中华人民共和国法律并无不当。最高人民法院最高人民法院 20022002年年第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突识别和识别冲突32美国总统轮船公司与万宝集团广州菲达电器厂、菲利(广州)工业有限公司等无单放货纠纷根据中华人民共和国海商法第根据中华人民共和国海商法第71条的规定，提单

36、是承运人保证据以交条的规定，提单是承运人保证据以交付货物的单证。该规定并无区分记名提单和非记名提单，故应理解为无论付货物的单证。该规定并无区分记名提单和非记名提单，故应理解为无论记名提单或非记名提单，承运人均有义务凭正本提单交付货物记名提单或非记名提单，承运人均有义务凭正本提单交付货物。由于由于海海商法商法对此已有规定，对此已有规定，因此本案无须考虑适用国际惯例因此本案无须考虑适用国际惯例。最最后广东省高院判决后广东省高院判决：驳回上诉，维持原审判决驳回上诉，维持原审判决。总统总统轮船公司不服轮船公司不服，向最高人民法院申请再审向最高人民法院申请再审。最高人民法院最高人民法院经审理认为：双方当

37、事人争议的焦点，是本案应适用的准据经审理认为：双方当事人争议的焦点，是本案应适用的准据法和承运人应否向未持有记名提单的记名收货人交付货物法和承运人应否向未持有记名提单的记名收货人交付货物。对本案是国际海上货物运输合同无单放货纠纷，双方当事人没有异议，应对本案是国际海上货物运输合同无单放货纠纷，双方当事人没有异议，应予认定。予认定。海商法第海商法第269条规定：条规定：“合同当事人可以选择合同适用的法律合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。的国家的法律。”本案

38、提单是双方当事人自愿选择使用的，本案提单是双方当事人自愿选择使用的，最高人民法院最高人民法院 20022002年年第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突识别和识别冲突33美国总统轮船公司与万宝集团广州菲达电器厂、菲利(广州)工业有限公司等无单放货纠纷提单首要条款中明确约定适用美国提单首要条款中明确约定适用美国1936年海上货物运输法或海牙规则年海上货物运输法或海牙规则。对法律适用的这一选择，是双方当事人的真实意思表示，且不违反中华人对法律适用的这一选择，是双方当事人的真实意思表示，且不违反中华人民共和国的公共利益，是合法有效的，应当尊重。民共和国的公共利益，是

39、合法有效的，应当尊重。但是，由于海牙规则第一条规定，该规则仅适用于与具有物权凭证效力的但是，由于海牙规则第一条规定，该规则仅适用于与具有物权凭证效力的运输单证相关的运输合同。本案提单是不可转让的记名提单，不具有物权运输单证相关的运输合同。本案提单是不可转让的记名提单，不具有物权凭证的效力。并且，海牙规则中对承运人如何交付记名提单项下的货物未凭证的效力。并且，海牙规则中对承运人如何交付记名提单项下的货物未作规定。因此解决本案的海上货物运输合同纠纷，不能适用海牙规则，只作规定。因此解决本案的海上货物运输合同纠纷，不能适用海牙规则，只能适用美国能适用美国1936年海上货物运输法。年海上货物运输法。美

40、国美国1936年海上货物运输法第三条第四款规定，该法中的任何规定都年海上货物运输法第三条第四款规定，该法中的任何规定都不得被解释为废除或限制适用美国联邦提单法。事实上，在适用美国不得被解释为废除或限制适用美国联邦提单法。事实上，在适用美国1936年海上货物运输法确认涉及提单的法律关系时，只有同时适用与年海上货物运输法确认涉及提单的法律关系时，只有同时适用与该法相关的美国联邦提单法，才能准确一致地判定当事人在提单证明该法相关的美国联邦提单法，才能准确一致地判定当事人在提单证明的海上货物运输合同中的权利义务。因此，本案应当适用美国的海上货物运输合同中的权利义务。因此，本案应当适用美国1936年海年

41、海上货物运输法和美国联邦提单法。上货物运输法和美国联邦提单法。最高人民法院最高人民法院 20022002年年第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突识别和识别冲突34美国总统轮船公司与万宝集团广州菲达电器厂、菲利(广州)工业有限公司等无单放货纠纷原审被上诉人菲达厂在抗辩中主张对本案适用中国法律，不符合当事人在原审被上诉人菲达厂在抗辩中主张对本案适用中国法律，不符合当事人在合同中的约定，不予支持。合同中的约定，不予支持。原审法院认定本案属侵权纠纷，并以侵权结果原审法院认定本案属侵权纠纷，并以侵权结果发生地在中国为由，对本案适用中国法律，不符合本案事实，是适用法律发

42、生地在中国为由，对本案适用中国法律，不符合本案事实，是适用法律错误，应予纠正。错误，应予纠正。最后，最高人民法院根据美国法律的规定，认定承运人可以在没有正本提最后，最高人民法院根据美国法律的规定，认定承运人可以在没有正本提单的情况下将货物交给记名提单上的收货人。因此撤销了两审法院的判决，单的情况下将货物交给记名提单上的收货人。因此撤销了两审法院的判决，改判为驳回菲达厂的诉讼请求。改判为驳回菲达厂的诉讼请求。最高人民法院最高人民法院 20022002年年第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突识别和识别冲突35 第四章 冲突规范适用的 基本制度第一节 识别与识别冲

43、突第二节 反致第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规范适用的基本制度36第二节 反致一、反致的概念二、反致产生的条件三、反致的理论争议四、反致的实践第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规范适用的基本制度反致反致37一、反致的概念广义的反致一级反致【狭义的反致】转致间接反致第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规范适用的基本制度反致反致381、一级反致 Renvoi，Remission 甲国法律甲国法律甲国冲突规范甲国冲突规范乙国法律乙国法律乙国冲突规范乙国冲突规范甲国法院最后适用了甲国法院最后适用了自己国家的法律自己国家的法律甲国法院甲国法院第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规

44、范适用的基本制度反致反致39 福果案 The Forgo Case 法国最高法院法国最高法院 18781878年年福果是非婚生子，福果是非婚生子，1801年出生在巴伐利亚。年出生在巴伐利亚。5岁时随母去岁时随母去法国，并一直定居至法国，并一直定居至1859年死亡。他在法国留下一笔动年死亡。他在法国留下一笔动产，但未立遗嘱。福果的母亲和妻子都已死亡，又没有产，但未立遗嘱。福果的母亲和妻子都已死亡，又没有子女。其母亲的旁系血亲要求继承。按法国法律的规定，子女。其母亲的旁系血亲要求继承。按法国法律的规定，他们没有继承权；按巴伐利亚的法律，则有继承权。他们没有继承权；按巴伐利亚的法律，则有继承权。法国

45、法院最后接受反致，适用法国法律，判决这笔财产法国法院最后接受反致，适用法国法律，判决这笔财产为无人继承财产，收归国库。为无人继承财产，收归国库。法国法国动产继承适用被继承人的住所地法动产继承适用被继承人的住所地法巴伐利亚巴伐利亚动产继承适用被继承人事实住所地法动产继承适用被继承人事实住所地法第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规范适用的基本制度反致反致402.转致 Transmission甲国法律甲国法律甲国冲突规范甲国冲突规范甲国法院最后适用了甲国法院最后适用了丙国法丙国法乙国法律乙国法律乙国冲突规范乙国冲突规范丙国法律丙国法律甲国法院第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规范适用的基

46、本制度反致反致413.间接反致 Indirect remission甲国法甲国法甲国冲突规范甲国冲突规范甲国法院最后适用了甲国法院最后适用了自己国家的法律自己国家的法律乙国法乙国法乙国冲突规范乙国冲突规范丙国法丙国法丙国冲突规范丙国冲突规范甲国法院第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规范适用的基本制度反致反致42 二、反致产生的条件1.有关案件依法院地的冲突规范，应适 用外国法。2.相关国家对案件争讼的问题使用不同 的冲突规范（连结点不同）。3.法院地国允许适用外国的冲突规范。第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规范适用的基本制度反致反致43 三、反致的理论争议反对派尊重外国主权尊重外

47、国主权赞成派尊重外国法律尊重外国法律的整体性的整体性有助于有助于达成判决一致达成判决一致破坏内国法律的整体破坏内国法律的整体性，导致恶性循环。性，导致恶性循环。若各国都采用反致，若各国都采用反致，无法达成判决的一致。无法达成判决的一致。损害内国主权损害内国主权第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规范适用的基本制度反致反致44 四、反致的实践反致制度虽然存在恶性循环等严重缺陷，但实践中采用的国家要比不采用的国家多得多。反致制度有扩大内国法适用范围的功效。第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规范适用的基本制度反致反致45英国的双重反致英国的双重反致 各国立法对反致的态度有条件接受有条件接受

48、拒绝接受拒绝接受全盘接受全盘接受第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规范适用的基本制度反致反致46 全盘接受全盘接受1986年年德国民法施行法德国民法施行法第第4条第条第1款款 若适用某外国法，应适用该国的冲突法，除非适用此若适用某外国法，应适用该国的冲突法，除非适用此冲突法违反适用该外国法的意图。如果该外国法反致德冲突法违反适用该外国法的意图。如果该外国法反致德国法，则适用德国实体法。国法，则适用德国实体法。接受一级反致、转致和间接反致，接受一级反致、转致和间接反致，除非有特别规定（合同、侵权）。除非有特别规定（合同、侵权）。1978年年奥地利国际私法奥地利国际私法第第5条条 1.对外国

49、法的指定，也包括它的冲突规范在内。对外国法的指定，也包括它的冲突规范在内。 2.如外国法反致时，应适用奥地利的内国法（不包括如外国法反致时，应适用奥地利的内国法（不包括冲突法）；如外国法转致时，则对转致亦应予以尊重。冲突法）；如外国法转致时，则对转致亦应予以尊重。第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规范适用的基本制度反致反致47 有条件接受有条件接受 1898年年日本法例日本法例第第29条条 应依当事人本国法时，如依其本国法应适用日本法，应依当事人本国法时，如依其本国法应适用日本法，则依日本法。则依日本法。只接受一级反致，不接受转致和间接只接受一级反致，不接受转致和间接反致；或者只在特殊条

50、件下接受反致。反致；或者只在特殊条件下接受反致。多数限于身份、继承等领域。多数限于身份、继承等领域。1987年年瑞士联邦国际私法瑞士联邦国际私法第第14条条 当所适用的外国法反致瑞士法或转致另一国家的法律当所适用的外国法反致瑞士法或转致另一国家的法律时，只有当本法有规定时，才考虑接受反致或转致。时，只有当本法有规定时，才考虑接受反致或转致。 有关公民的身份问题，外国法的反致予以接受。有关公民的身份问题，外国法的反致予以接受。第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规范适用的基本制度反致反致48 有条件接受有条件接受只接受一级反致，不接受转致和间接只接受一级反致，不接受转致和间接反致；或者只在特

51、殊条件下接受反致。反致；或者只在特殊条件下接受反致。多数限于身份、继承等领域。多数限于身份、继承等领域。 美国第二次冲突法重述美国第二次冲突法重述 第第 8 条条 1.除第除第2、3款的规定外，在本州的法律选择规则指款的规定外，在本州的法律选择规则指定定应适用另一州的法律时，法院适用该另一州的本地法。应适用另一州的法律时，法院适用该另一州的本地法。 2.当特定法律选择规则的目的在于使法院就案件事实当特定法律选择规则的目的在于使法院就案件事实得出的结果与另一国法院审理该案时得出的结果相一致，得出的结果与另一国法院审理该案时得出的结果相一致，则法院可适用另一州的法律选择规则，但须考虑实际可则法院可

52、适用另一州的法律选择规则，但须考虑实际可行性。行性。 3.第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规范适用的基本制度反致反致49 拒绝接受拒绝接受1980年年关于合同义务的法律适用公约关于合同义务的法律适用公约第第15条条 凡适用依本公约指定的任何国家的法律，意即适用该国现凡适用依本公约指定的任何国家的法律，意即适用该国现行的法律规则而非适用其国际私法规则。行的法律规则而非适用其国际私法规则。意大利、荷兰、埃及、希腊、叙利亚、意大利、荷兰、埃及、希腊、叙利亚、巴西、伊拉克、伊朗、摩洛哥巴西、伊拉克、伊朗、摩洛哥只有少数国家的立法拒绝反致，旗帜只有少数国家的立法拒绝反致，旗帜鲜明地反对反致的学者

53、也越来越少。鲜明地反对反致的学者也越来越少。而国际条约一般是不适用反致的。而国际条约一般是不适用反致的。第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规范适用的基本制度反致反致50 双重反致双重反致英国单门独户地采用英国单门独户地采用“双重反致双重反致”的的做法，但仅限于身份和继承的领域。做法，但仅限于身份和继承的领域。双重反致双重反致 Double Renvoi 外国法院说外国法院说 Foreign Court Theory完全反致完全反致 Total Renvoi英国反致原则英国反致原则 English Doctrine of Renvoi最早见于最早见于1926年拉赛尔法官（年拉赛尔法官（Ru

54、ssell）法官审理）法官审理的安妮斯勒一案（的安妮斯勒一案（Re Annesley）第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规范适用的基本制度反致反致51 我国对反致的态度最高院最高院关于适用关于适用涉外经济合同法涉外经济合同法的若干问题解答的若干问题解答 处理合同所使用的法律，是指现行的实体法，而不包括处理合同所使用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突规范冲突规范。第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规范适用的基本制度反致反致最高院最高院 2007年年关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定法律适用若干问题的规定 第一条第一条 涉外民

55、事或商事合同应适用的法律，是指有关涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。52 我国对反致的态度 中华人民共和国国际私法示范法中华人民共和国国际私法示范法第八条第八条 本法规定应适用的法律，是指现行有效的民商事实体法本法规定应适用的法律，是指现行有效的民商事实体法律，不包括冲突规范，但本法另有规定的除外。律，不包括冲突规范，但本法另有规定的除外。 在民事身份领域，外国冲突规范对中华人民共和国法律在民事身份领域，外国冲突规范对中华人民共和国法律的反致应予接受。的反致应予接受。 民法典草案民法典草案 第二条第二条

56、依照本法规定应当适用的法律是指有关国家的民商事实依照本法规定应当适用的法律是指有关国家的民商事实体法，而非冲突法，但对于自然人的法律地位和身份关系，体法，而非冲突法，但对于自然人的法律地位和身份关系，依照本法规定应当适用某外国法律，而依照该国冲突法又依照本法规定应当适用某外国法律，而依照该国冲突法又应当适用中华人民共和国法律的，可以适用中华人民共和应当适用中华人民共和国法律的，可以适用中华人民共和国法律国法律。第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规范适用的基本制度反致反致53 我国对反致的态度第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规范适用的基本制度反致反致 法律适用法法律适用法 第九条第

57、九条 涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。法律适用法。 54 第四章 冲突规范适用的 基本制度第一节 识别与识别冲突第二节 反致第三节 公共秩序保留第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规范适用的基本制度55第三节 公共秩序保留 一、公共秩序保留的概念和作用二、公共秩序保留的立法形式三、公共秩序保留的理论四、公共秩序保留的效力五、我国的公共秩序保留制度第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规范适用的基本制度公共秩序保留公共秩序保留56一、 公共秩序保留的概念和作用公共秩序Public Order公共政策Public Policy公共秩

58、序保留，是指一公共秩序保留，是指一国法院依其冲突规范适国法院依其冲突规范适用外国法时，因外国法用外国法时，因外国法的适用与法院地国的的适用与法院地国的重重大利益、基本政策、道大利益、基本政策、道德的基本观念德的基本观念或或法律的法律的基本原则基本原则相抵触，而拒相抵触，而拒绝或排除外国法适用的绝或排除外国法适用的一种保留制度。一种保留制度。第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规范适用的基本制度公共秩序保留公共秩序保留57作用 公共秩序保留是一国的“安全阀” 公共秩序保留是不适用外国法的 一种合法依据它是目前得到各国立法、司法实践以及国际它是目前得到各国立法、司法实践以及国际条约最广泛肯定的

59、一项制度。条约最广泛肯定的一项制度。 第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规范适用的基本制度公共秩序保留公共秩序保留58发挥作用的方式拒 绝当冲突规范指向外国法当冲突规范指向外国法时，一旦发现外国法有时，一旦发现外国法有违背法院地公共秩序的违背法院地公共秩序的情形，即在案件中不适情形，即在案件中不适用外国法。用外国法。排 除对某些关系国家重大利对某些关系国家重大利益的领域，立法时直接益的领域，立法时直接规定适用内国法。规定适用内国法。一国的刑事、治安、财政、税收等领域，能否适用外国法？为什么？第四章第四章 冲突规范适用的基本制度冲突规范适用的基本制度公共秩序保留公共秩序保留59二、公共秩序

60、保留的立法方式间接限制间接限制有关警察与公共治安的法律，对于居住有关警察与公共治安的法律，对于居住于法国境内的居民均有强行力。于法国境内的居民均有强行力。 法国民法典法国民法典第第3条条直接限制直接限制外国法的适用，如违背善良风俗或德国外国法的适用，如违背善良风俗或德国法的目的，则不予适用。法的目的，则不予适用。 德国民法施行法德国民法施行法第第30条条合并限制合并限制刑法、警察法和公共安全法，对在意大刑法、警察法和公共安全法，对在意大利领土上的一切人均有强行力。利领土上的一切人均有强行力。在任何情况下，外国的法律和法规在任何情况下，外国的法律和法规，如果违背公共秩序或善良风俗，在意大如果违背