刑法解释基本立场研究报告

1、-刑法解释的根本立场对实用主义法律解释观的论证关键词: 刑法解释/立法愿意/解释限度/刑事类推/实用主义内容提要: 在刑法解释的根本立场之争中，学界往往把立法原意、法律客观意思、折衷说之争和形式解释论、实质解释论之争混为一谈。事实上，它们是两个不同的问题，前者涉及目标的定位，后者涉及解释的限度。从刑法解释和类推的本质上来看，类推制止实际上是一个内在于类推的问题，而刑法解释或许应该采取一种结果导向的实用主义立场。只要还是法官在进展司法活动，他就一直在解释刑法。成认法官的能动性给我们带来的好处首先就是能促使我们努力提高法官的素质，因为开放的类型需要高素质的法官去把握;其次就是可以促使科学的判例制度

2、的建立，让法官得以从判例中把握类型、解释刑法。一、刑法解释的目标定位刑法解释立场中的第一个争论问题涉及的是刑法解释的目标定位。关于刑法解释的目标定位问题，当前学界存在主观说、客观说和折衷说三种观点，概括如下：(一)主观说(又称立法原意说)该说曾风行于19世纪的西欧大陆，即使在成文法相对落后的英伦国家，19世纪以来，该说也在法院判案中长期占据主导地位。 其根本观点是：刑法解释的目标应是说明刑法立法时立法者的原意，一切超出立法原意的解释都是*的。前期古典学派的学者们几乎没有认识到或者是成心掩盖了立法者的原意与法律文本之间可能出现的紧张关系，他们既要求刑法解释必须说明立法者的原意，又要求其必须严格遵

3、守文本的字面含义。于是，就形成了这样一种解释机理：首先确定*个刑法条文的立法原意，然后对刑法条文进展字面解释。如果两者一致，就以刑法条文的字面含义为准;如果两者不一致，就不惜对刑法条文进展牵强附会的曲解，使之屈就于立法者的立法原意。 在这样一种解释理念下，刑法文本所有的意义也就是表达立法原意的载体，本身并没有什么独立的价值，当文本的表达被认为与立法原意有误差的时候，文本就是没有意义的。后期古典学派在刑法解释理论上尽管仍然持立法原意说，但其成认了立法原意与文本表达之间可能存在的不一致，并且认为对立法原意的追寻不应该漫无节制，而应该在法律用语所可能具有的含义范围内进展，正如E. 博登海默指出的：法

4、规的真实含义是同其语词所传达给法官的那种意义相一致的，而且法官应该尽可能地给予法规所使用的语词的字面含义以充分的效力。法官的目的就是从法规所运用的语词中搜寻立法机关的意图，即使这种解释的后果可能是具有危害性的。 后期古典学派用法律用语所可能具有的含义范围来限制对立法原意的探寻，赋予了刑法文本独立的价值，其解释理念可称为文本视域内的立法原意说。据有关学者的研究，刑法解释的主观说的风行与传统解释学理念、三权分立说以及法的人权保障机能是严密联系在一起的。传统解释学关于作品中存在立于解释之外的客观的原意的观念为刑法解释中对立法原意的追寻提供了可能性，而其提醒原意的解释目标的设定则为刑法解释匡定了目标;

5、三权分立说关于法律只能由立法机关制定，司法机关只能按照立法者的意思适用法律的理念则让刑法解释的主观说成为必须;人权保障机能则强调法的客观性、稳定性，而立法原意则正是一种看起来十分客观、稳定的东西。 由此，传统解释学、三权分立说和法的人权保障理念构成了刑法解释主观说的三*论支柱。(二)客观说(又称法律客观意思说)该说认为，刑法解释应以提醒适用时刑法之外在意思为目标，即刑法解释的目标就是说明解释时刑法条文客观上所表现出来的意思，而不是立法者制定刑法时的立法原意。客观说强调刑法文本的含义应时而变，不应该追寻那虚无缥缈的立法原意，文本只有与当下的时空相结合所表现出来的含义才是文本的真实含义。学者一般认

6、为，哲学解释学的理论构成了客观说的思想根底。与主观说的理论根底相对应，社会防卫的理念被认为是客观说的理论支柱。(三)折衷说(又称综合解释论)在折衷说中也存在着分歧，折衷说认为：刑法之解释宜采主观与客观之综合理论，即原则上采主观理论，对于刑法条款之解释仍应忠实地停留在立法者立法时之标准原意，惟如有足够之理由证实立法当时之价值判断，显因时过境迁而与现阶段之公平、正义、社会情状与时代精神不相符合时，则应例外地采客观理论。该说还指出：采主观与客观之综合理论，则时间之因素在刑法之解释上亦扮演一重要角色，对于新近公布施行之刑法条款，则以主观理论为主，就法律条文之实体内容，以事解释。反之，对于公布施行已久之

7、刑法条款，则因法律诞生至法律适用，已经过一段长时间，故应着重客观意思，以为解释。 折衷说出于对刑法实施过程的事实的考察或想象，试图用更现实的态度对待刑法文本在时间流逝中所可能发生的语义流变现象以及社会本身可能发生的价值流变现象，其区分刑法条款公布时间的长短，以此为标尺来猜度刑法条款发生语义流变的可能性以及社会的价值流变的可能性。新近公布的刑法条款，语义流变以及价值流变的可能性较小，故以主观解释为主;公布施行已久的刑法条款，语义流变以及价值流变的可能性较大，故以客观解释为主。折衷说则认为：刑法解释的目标应是存在于刑法标准中的客观意思，而不是立法者制定刑法标准时的主观意思或立法原意不过，在根据文字

8、的客观含义只能得出荒唐的结论时，则应根据相关资料探求立法原意，使解释结论明确、正当、符合刑法目的。总之，刑法解释应以客观解释为根底，只有当客观解释的结论荒唐时，才应采取主观解释。 不管是折衷说还是折衷说实际上都具有*种实用主义的性质。这三种刑法解释立场之争具体来说就是对待语义流变及价值流变现象的态度之争。立法原意说认为，我们无需考虑语义流变及价值流变的现象，刑法文本的含义就是立法者在立法当时所要表达的意思，而这个意思是客观、确定的，而解释的任务就是要用一切方法探究立法者当时所要表达的意思。法律客观意思说则认为，我们要认真对待语义流变和价值流变现象，刑法并不是立法者立法当时所要表达的意思，而是本

9、身具有*种独立性，立法者在完成立法工作后，就已经脱离了文本，是法律文本在独立地向我们阐述着一切。立法者想向我们表达什么并不重要，重要的是法律文本向我们表达了什么。在折衷说之中，折衷说认为，应当根据语义流变和价值流变的可能性分情况处理，在时间较短，流变可能性很小的时候就采纳立法原意;而在时间较长，流变可能性较大的时候，从而造成立法原意与现阶段之公平、正义、社会情状与时代精神不相符合时，就采纳法律客观意思。折衷说则原则上支持法律客观意思，认为应该认真对待语义流变和价值流变现象，而只有在法律客观意思导致荒唐结果时，才采用立法原意来进展衡平。这三种解释立场在现实中都受到了诸多批判。对于立法原意说的诘难

10、理由有四点，在笔者看来非常有力：第一，法律就是立法者的意志吗果真如此，则假设立法者的意志是A，而刑法文本的意思是B，这时候，我们是不是应该放弃文本的B而选择立法者意志的A呢，如果认为法律就是立法者的意志，则就当然地应该选择A。然而，这种看法似乎与我们的法治理念格格不入。也正因此，绝对的立法原意说才开展成为可能文义内的立法原意说，但正如笔者前文所分析的，在我们需要探询立法原意的地方，本来就是模糊的边界处，之内还是之外根本就没有界限，这个可能文义的限制又如何靠得住呢。第二，是否真的存在一个立法原意苏力指出：法律或条约的通过，有时是因为冲突双方使用了一些具有涵盖力的语言掩盖了分歧，有时则是冲突各方作

11、出妥协，还有时，法律文本中同时采纳了一些在一定层面上看是宗旨各异的条款。因此，在什么意义上我们可以说，这些立法者分享了共同的意图。 第三，即使立法原意存在，我们如何能够到达这种立法原意呢加达默尔式的偏见始终左右着我们，这就决定了我们所谓的立法原意中实际上不可防止地掺杂着解释者自己的因素。第四，即使我们能探知立法原意，但由于时代变迁，这个立法原意如果要适用到当前的案件中会造成极大的不公正，则，我们是否还有必要坚持这个立法原意呢对于法律客观意思说的诘难则主要集中到以下两点：第一，法律客观意思说导致了法律的不确定性，篡越了立法权，违背罪刑法定精神，还将导致解释的恣意性;第二，有时候依照客观意思来适用

12、法律也有可能造成不公正的现象，因为语义流变可能并不是朝着刑法公正的方向进展的。而对于折衷说的诘难则主要归结为理论根底的不协调：它既肯定立法原意的存在，也不认为立法原意是不可超越的;既强调刑法的平安价值和保障机能，又兼顾刑法的公平价值和保护机能。但我们认为，折衷说的这一立场，决定了其理论自身具有不可克制的问题，问题之一，折衷说试图将主观说和客观说融为一体，并以此来缓和二者的冲突，但是，由于两者的冲突在实质上的不可调和的，这就决定了两者不可能共存于同一理论体系之内。折衷说的观点不仅未能到达其初衷，相反却有些继承了两者各自所固有的弊端的意味。 但在笔者看来，这种诘难的意义很微弱，折衷说并不是要调和主

13、观说与客观说之间的冲突，它从来没有做过如此雄心勃勃的努力，只是要为刑法解释寻找一种更合理的立场，它对自己的立场甚至没有做过一丝追根溯源的论证，它的目标就是实用。刑法解释是一种实践理性的活动，实践理性的活动有一个特点就是：有的时候你能够做得很好，但是如果要你说，你是如何能够做得这样好的，你就会觉得很难说出来。德沃金在其法律帝国一书中也描述过这种情况：好的法官往往把类推、技巧、政治智慧和自己的职责感融合在一起，作出直觉判断;他领会法律，更甚于他能解释法律;所以，无论怎样仔细思索推敲，也总是不能将自己领会到的东西充分地形诸文字。在立法原意与法律客观意思之间实际上还存在一个空隙，这个空隙就是文本原意。

14、文本原意也拒斥法律的含义跟随语义流变及价值流变而变化，但文本原意有别于立法原意，它是指文本诞生之初客观上所具有的含义，而立法原意则是指立法者在制定法律文本的时候主观上意图表达的东西，这两者并不完全一样。因为我们知道，意图表达的东西和实际表达出来的并不能到达完美的一致，这不仅是因为表达失误现象的在所难免，而且与语言文字的有限的表现力有关，人类自古以来就有书不尽言，言不尽意、意之所随，不可尽言的问题。 我国刑法第201条中关于因偷税被税务机关给予二次行政处分又偷税的，构成偷税罪的规定，就是表达失误的一个例子。几乎所有的迹象都说明立法机关意图表达的是因偷税被税务机关给予二次以上行政处分又偷税的，构成

15、偷税罪，然而，立法机关所表达出来的却是二次而不是其意图表达的二次以上。司法实践中，我们往往对该条进展当然解释，这种当然解释出于人们一般的正义观念，以举轻以明重的类推思维为根底，而往往以立法原意为其正当化论证的根据。我们如何知道立法者在制定法律的时候所意图表达的是什么呢为此，我们经常采用的一种方法就是想象性重构，我们假定自己就是当时的立法者，然后根据我们对历史的知识与一般的理念，想象我们在制定这一法律的时候所意图表达的东西，然后就把这些东西看成是立法者当时的立法原意。有时候，我们可能走得更远，在我们遇到一种立法者不可能遇见到的新情况的时候，我们便假设立法者正面对这种情况，然后根据我们自己的想象，

16、猜想立法者会如何作出抉择，我们把这种猜想也称为立法原意。苏力举了一个美国宪法的例子，按照美国宪法，国会有权建立陆军和海军，而没有提到空军，因为当时的人们无法想象空军。然而，人们可以声称，尽管美国宪法在文字上是说国会有权建立陆军和海军，而实际上当初立法者的意图就是用它来指武装力量;因此今天人们将陆军和海军理解为武装力量是对立法者意图的真正遵循。还有人会提出，立法者制定这一条款是为了保家卫国，为了实现这一目的，陆军和海军应当理解为武装力量但是为什么可以并应当这样理解呢事实上，我们看到的文字只是陆军和海军，而不是武装力量。如果立法者当初心目中想的就是武装力量的话，并且如同人们通常假定的那样，写入法律

17、的语言都是经仔细斟酌的准确表达的话，则为什么美国宪法的创制者们不用更准确的语词来表述他们的思想(11)或许，有一个例子更贴近我们的主题，那就是我国刑法中的受贿罪，刑法第385条规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。刑法规定国家工作人员索取或者收受的是财物，然而，司法实践中，索取或者收受财产性利益的行为也被当然地解释为构成受贿罪。之所以这样解释，恐怕不是因为财物包括了财产性利益，而是因为索取或收受财物的行为与索取或者收受财产性利益的行为具有*种意义上的等价性。我们同样可以认为，尽管刑法在文字上说的是财物，而实际上当初立法者的意图就是

18、包括财产性利益，因此我们把财物理解为包括财产性利益是对立法者意图的真正遵循。我们同样可以从受贿罪立法的目的出发来为这样的解释提供正当化论证。但是，立法者在制定这一条款之时，心目中想的真的就是包括财产性利益在内吗立法者在制定规则之时，心目中实际上都会有一个特定的问题或者一个特定的情境，立法者就在这种典型思维下制定规则。规则具有开放构造，规则的开放构造是这样的：出现了我们制定规则时没有想到的情境，这种情境与我们制定规则时心目中的(典型)情境不同。(12) 由于规则的开放构造的存在，规则所传达给我们的东西往往比规则的制定者当时意图表达得更多。立法者真正意图表达的东西往往是捉摸不定的，这不仅是因为立法

19、者是一个群体，群体内部的博弈模糊了意图，而且还因为在有些情况下，我们连立法者到底有没有表达过*种意图都不清楚。维特根斯坦有一个著名的例子：有人对我说：给孩子们做个游戏看看。我就教他们做掷骰子游戏，可是这个人说：我不是指那种游戏。则，在他向我下那个命令时，他一定已经想到了将掷骰子的游戏排除在外(13) 这个例子给我们的启示是：所谓立法原意，并不真是立法者当时的意图，很多都是后来的创造。实际上，我们所追寻的立法原意中不可防止地包含了很多我们自己的意图，或者说是我们自己希望立法者所具有的意图。想象性重构并不能帮助我们到达立法原意，而只能帮助我们到达我们所认为的立法原意。之所以有我们所认为的立法原意，

20、其理由永远都是实用主义的。想象性重构的方法也不是万能的，正如波斯纳所指出的，想象性重构永久不变的弱点是其适用程度问题。即使荷马确实和你我都一样，都只是芸芸众生，但还是没有什么方法，为了努力理解伊利亚特，使你设身处地地成为荷马(这是维科想象性重构的一个例子)。我们也没有更多的方法成为美国宪法的创制人，即使是这些创制者与我们的不同之处只在于我们比他们了解的情况更多(因为他们当然缺乏两个世纪来的历史和今天的知识)，也还是无法。但是，假定我们比拟现实，并成认宪法创制者与我们不同，并因此价值也不一样，则就实在无法想象，假设他们有我们的知识，他们会如何决定今天发生的问题。这不仅在实践上不可能，而且在理论上

21、也不可能。人就是他自己，各有各的价值，有其他不仅因为气质而且因为经历和学习而获得的知识的差异;他们所处的历史环境也不同。如果宪法创制者有我们的知识，他们就可能会有不同的价值。如果汉密尔顿、麦迪逊以及其他宪法创制者生活在今天，他们也许会对自己原来的联邦主义、公民根本权利、*和性自由都有更好或更差的看法。(14)从理念上来说，真正客观的法律应该是文本原意，不是立法者意欲说的东西，而是立法者实际上说出来的东西。然而，刑法学界几乎从来没有注意过还有文本原意的存在。原因很可能就是可能文义内的立法原意，这一界定似乎把探究的范围局限在立法者已经说出来的东西之内了，因此，立法原意也就与文本原意没有冲突了，于是

22、，文本原意就没有存在的必要了。但问题是，我们在探究立法原意的时候是不是在可能文义内进展，这一点大可商榷，因为可能文义本身就很可能是探究立法原意的产物。当然，笔者指出这一点并不是意欲为文本原意张目，笔者的主张始终是实用主义的。或许我们应该关注的是，怎样的立场能更合理地解决问题，而不是怎样的立场才是符合传统解释学或者哲学解释学的理念的。立法原意、法律客观意思以及文本原意都不能合理地解决问题，比拟而言，折衷说更为合理。虽然折衷说具有*种实用主义的性质，但是它的缺陷在于它还不够实用主义，折衷说赋予立法原意以优先权，这在实用主义者看来毫无理由。如果说这是为了维护刑法确实定性和自由保障机能，笔者想说的是，

23、基于前文对立法原意的分析，立法原意说真正实行起来可能要比客观意思说更不确定。折衷说赋予法律客观意思以优先权同样是还不够实用主义。一个实用主义者永远都是一个本钱收益分析者，是一个结果导向者，在刑法解释中，他考虑所有因素并注重系统后果，必要时他会出于策略而作出立法原意或者法律客观意思的说辞。二、刑法解释的限度关于刑法解释立场的第二个方面的争论主要就是形式与实质之争。不少学者都把刑法解释立场中的形式与实质之争和第一个方面的争论等同起来，往往在论述主观说和客观说之争的时候，就用括号在后面标注形式解释论、实质解释论，把这作为同一个问题加以论述。笔者认为，刑法解释论中的主观说与客观说之争和形式解释论与实质

24、解释论之争实际上并不是一回事，主观说与客观说之争主要解决的是刑法条文的含义应不应该随着时间、随着外部世界和人们的价值观念的变化而流变的问题，而形式解释论与实质解释论之争主要解决的则是解释的限度问题，即解释是否只能严格遵循刑法条文的字面含义的问题。形式解释论者完全可能同时支持客观说，认为刑法解释就是要提醒刑法条文在当时这个情境下的字面含义;实质解释论者也完全可能支持主观说，认为刑法解释就是要提醒立法原意，而立法原意正是不为条文字面含义所局限的。如果说对刑法进展实质解释是为了克制刑法文本固有的缺陷，则探询立法原意可以说也是为了趋向同样的目标。因此，这两者完全是可能兼容的。不要忘了，我们是带着目的去

25、探询立法原意的，而且很多时候所谓的立法原意，只不过是我们希望立法者具有的原意，立法原意很多时候只不过是被我们用来增强话语说服力的工具，这在运用想象性重构的方法探询立法原意的例子中特别明显。当我们设身处地的时候，当我们带着正义感去寻求立法原意的时候，我们实际上都是在试图对刑法进展实质解释。在形式解释已经可以很好地处理案件的时候，我们是没有必要进展实质解释的，这时候，我们无需去探询立法原意。哈特曾指出过这一点，他说：在通常的案件处理过程中，对一部制定法的适用是以根本上没有摩擦的方式受控于条文语句的通常含义或词典含义的。在这些寻常的或者常规的案件中，不存在对法律所欲推动的政策或者立法者意图作出推测的

26、必要。只有在偶尔发生的临界性或边缘性情形中，探测立法目的的尝试才显得必要。(15)形式解释论者拘泥于刑法条文的字面含义。出于对封建的罪刑擅断的憎恶，古典学派的学者们有着一种强烈的以制定法来限制刑罚权发动的美好愿望。因此，在刑法解释的问题上，他们大多持一种保守的观点，认为刑法只可以作形式解释，刑法条文的含义应当是人们一眼望去即能够明白的那种含义。而一些极端者(如贝卡利亚)甚至坚决反对解释，认为，解释就是对罪刑法定原则的破坏，法官只应当逐字地遵守法律。当然，法律的明确性是限制国家刑罚权发动的有力手段，但是法律从来也没有能够明确到无需解释的程度，这不仅是因为人类的理性能力有限，而且还因为法律是以文字

27、为载体的，而我们的语言文字表现力是有限的。波斯纳曾经指出，我们的法律规则经常地把那些没有确定指涉的词语当作确有所指的词语，他举的一个例子是白天和黑夜。美国刑法中规定，对夜间入室行窃的惩罚要比对白日入室行窃的惩罚更严厉，这个规则在语义学上很清楚，但是由于不关心实际的白天黑夜间的联系(一种难以觉察的逐步过渡)，在具体适用中就会造成模棱两可。这样的例子在我国刑法里也有很多，比方说淫秽物品、武器、暴力等，这些词语实际上都没有确定的指涉，都是需要法官在具体司法过程中加以判断的。法官会决定这些词在法律上应当指什么，而形式解释论者就会主张，法官的判断应该以这些词通常意义上指的是什么为标准。如果按照哈特关于词

28、语的核心/边缘理论，则，形式解释论者关注的就是词语的核心含义，并认为核心就是全部。因为只有核心才是明确的，而那模糊的边缘是与罪刑法定原则的要求不相容的，极容易威胁到公民的自由。有学者出于对法律模糊性的担忧而指出：含义模糊的法律规定必然会导致对不得溯及既往的否认：由于行为时法律规定是不确定的，只能由法官根据事先的价值判断来决定法律适用的范围。如果允许刑法标准有溯及既往的效力，不管条文规定得多么清楚，法律专属性原则的保障作用也将化为乌有。强调只有立法机关才能制定刑法为的是保障公民的自由，如果一个法律可以践踏公民已经行使了的自由，它是否立法机关制定的还有什么意义呢(16) 诚然，形式解释论很大程度地

29、限制了国家刑罚权的发动，但是实践说明，它也如同制止解释论一样是不现实的，在对人权保障的强调中，它对国家刑罚权的限制显得有点过度了。形式解释论带来的另外一个副作用就是培养了法官的惰性，扼杀了法官的主观能动性，和加强最高司法机关的司法解释工作的副作用一样，法律的适用越是形式化，对法官能力的要求就越低。我们一直信奉的一个信条是：留给法官的自由裁量余地最小的法律就是最好的法律。这个信条具有一定的价值，但是笔者认为，也不值得过分强调，实践曾经证明了想要把法官塑造成适用法条的机器的努力不会成功。过分地强调法律的客观性，就会无视法官的个人能力在审理案件中的作用，如果说有一部完全客观的法律，则谁来适用这部法律

30、结果都是一样，则谁来当法官又有什么区别呢正如有的学者指出的：保证刑法的统一正确适用这一良好愿望竟带来了保护低素质者这一意想不到的副作用，愈是加强最高司法机关的司法解释工作，对低素质者的保护愈是有利;低素质者愈是得到有利的保护，愈不钻研业务以提高素质。这是一个典型的二律背反，是一个远离司法独立目标的怪圈。只有淡化最高司法机关的司法解释权，强化法官的个案解释权，才能促使法官钻研业务，提高素质，才能淘汰、去除法官队伍中的低素质者，实现真正的审判独立。(17) 这段话用来说形式解释论同样适宜。形式解释论固有的缺乏以及人们对实质合理性的偏爱，使得它无法契合现实的需要，于是实质解释论便应运而兴了。实质解释

31、论强调法律的实质合理性，但又没有完全脱离形式合理性，它的目标是追求形式合理性与实质合理性的统一。它对形式的定义显然要比形式解释论广泛，因为它的形式不仅包括了核心，也包括了模糊的边缘。实质解释论中有两个非常值得强调的概念，其一就是语词的最大可能含义(又称为文义射程)，其二就是国民的预测可能性。一般认为，这两个概念为实质解释论对实质合理性的追求设定了边界，制约着法官解释的权限以及可能带来的对人权的不当侵犯。语词的最大可能含义与国民的预测可能性，这两个概念在刑法解释中往往被放在一起进展论述。语词的最大可能含义就构成国民预测可能性的边界，在语词的最大可能含义以内就被认为是具有国民预测的可能性的，而超出

32、了语词的最大可能含义就被认为不具有国民预测可能性。然而这一点本身就是可疑的。首先，人们在日常生活中往往并不是完全依照法标准来行为，甚至绝大多数人并没有读过刑法条文，人们的行为只是遵循着一种常识性的道德标准。从现实的观点来看，刑法标准更多的是起到一种裁判标准的作用，而不是行为标准的作用。既然事实如此，所谓的通过法标准的预测可能性就可能只是一种虚妄;其次，人们在阅读一部法律的时候，其对法律的理解往往是按照词语的通常含义进展的，超出通常含义的解释实际上已经损害了国民的理性预期;而有时候，人们的类比思维又会使得其预测能力超越词语的最大可能含义范围。可以说，人们的预测能力并不完全为文字所限。因而，语词的

33、最大可能含义与国民的预测可能性可能并不是则协调一致的。语词的最大可能含义、国民的预测可能性，这两个概念无论怎么来看都是显得则模糊，这两个概念中所共有的可能一词就是这种模糊性的鲜明写照。如果我们说*个词可能具有*种含义，这就和说该词可能不具有该种含义是一样的，至于该词到底是不是具有该种含义，即使我们查词典也无法得到答案，因为词典里的解释也是抽象的。一个词语的含义具有*种客观性，这种客观性的来源是人们在使用这一词语过程中形成的共识，是一种共识意义上的客观性。对于词语的核心含义，人们可能具有比拟强的共识，然而，随着向模糊边缘的延伸，人们的这种共识会越来越弱，共识的衰弱就是客观性的衰弱。所以，越趋向于

34、模糊的边缘，主观性所起的作用就越大，以至于最后*种事物是不是在刑法词语的最大可能含义之内这个貌似知识性的问题，我们根本就无法通过知识性的探究而给出答复，而只能借助于一种价值性的判断，而通过这种判断给出的答复与其说是针对之前的那个是不是的问题，还不如说针对的是一个应当不应当的问题。语词含义在边缘地带的客观性的失落导致了边缘的不确定性，词语的最大可能含义边界的不确定性也导致了可操作性的缺乏，我们不可能以此为标准去判断是否有所逾越，在这里，实际上不存在一个客观的标尺，正如斯密豪斯所指出的：何时被容许的解释终止而被制止的类推开场，这得由解释本身来决定如果法律适用者确信地认为，他的这种解释是有法律依据的

35、，则他就会去遵循如此理解的法条，并且去处分行为人。确实，正是理解者本人确实信，而非僵硬的文字标准，支配着司法实践中的解释边界。而所谓本人确实信，又从来都是个性化的、甚至是任性的意识活动。(18) 当然，理解者的个人确信完全可能不被法律共同体或者群众所承受，完全可能受到猛烈的批判，而这些批判的依据完全可能并不比理解者形成确信时的依据更可靠。在这个是与非并没有客观标准的地带，谁赢得了强势话语，谁就是正确的，而赢得强势话语的手段既可以是煽情的说辞，也可以是权威的影响。加达默尔早就以其卓越的思想向我们提醒了理解的主体性特征，这种主体性特征向我们说明了理解过程中的不可防止的主体的创造性的因素。含义的显现

36、是文本与读者的视域融合过程，而读者的理解视域必然是个性化的，面对同一个事物或现象，理解者的切人视角的不同就可能得出完全不同的结论。最高人民法院刑事审判参考2004年第2期上就有这么一个案例：犯罪人陆剑钢等人闯入正在聚众赌博的被害人褚志荣家中，对聚赌人员实施了抢劫行为。问题是犯罪人的行为是不是刑法中规定的入户抢劫这里涉及到褚志荣的家是不是刑法中规定的户的问题。从形式的视角看，被害人褚志荣的家属于典型的刑法规定的户，然而，功能视角的解读却使得法官给出了否认的答复，认为褚志荣家当时承载的是聚众赌博场所的功能，因此不能成为刑法中的户。同样的事实，不同的视角，结论是完全相反的。经常被引用的德国著名的盐酸

37、案中，关于盐酸是不是武器的问题实际上也是与此类似。如果从形式视角看，盐酸不能被归属于武器之列，但如果从承载的功能视角看，盐酸无疑就是一种武器。此外，文化的、风俗习惯的差异也可能使人们对最大可能含义有不同的界定，比方猥亵一词的最大可能含义是否包含公然接吻的行为，一般汉族地区的人和一些少数民族地区的人可能会有截然不同的答案。理解的主体性特征向我们提醒了：即使词语具有最大的可能含义，这个最大可能含义在每一个理解主体那里也是不尽一样的。有些人就认为武器一词的最大可能含义包括盐酸，有些人则认为不包括;有些人认为猥亵包括公然接吻行为，有些人则认为不包括。造成这种分歧的原因虽然多种多样，但是归结到一点，就是

38、主体视域的差异性。最大可能含义实际上是一个带着很强的主观性、具有很大的可塑性的东西。以上分析力图揭穿的是最大可能含义的客观性的假象，笔者认为，一个语词并不存在一个客观的最大可能含义范围，所谓的最大可能含义实际上是一个不断地被塑造着的东西，这种塑造是一个永远也没有尽头的过程，而最大可能含义则永远是一件未完成的作品，因此，刑法解释理论中用最大可能含义来区分扩张解释与类推解释的努力是虚妄的。所谓的扩张解释与类推解释之间实际上并不存在明确的界限，学者所列举的扩张解释的一些例子实际上都是可疑的。比方，*地区学者杨仁寿列举的判例称：烟灰含有鸦片余质，仍可吸食抵瘾，纵仅出售烟灰，亦无解于贩卖鸦片之罪责。将鸦

39、片之烟灰解释为鸦片。杨仁寿认为这是对刑法上鸦片一词的扩张解释，烟灰仍然在鸦片一词的文义射程之内。笔者认为，这个案例与德国的盐酸案是类似的，从形式的视角看，烟灰不能被归入鸦片之列，但从功能的视角看，则应该被认为是鸦片。判例的理由也就是抓住了可吸食抵瘾的功能这一点，然而，可吸食抵瘾并不是鸦片的定义，而只是鸦片所具有的一个特征，这个特征并缺乏以把鸦片和其他物品(如海洛因、吗啡等)区别开。可以说，可吸食抵瘾是从鸦片中抽象出来的一个功能特征，这一抽象就使得可吸食抵瘾实际上成为鸦片的一个上位概念。依照张明楷教授对狭义的类推解释的定义(以上位概念的含义解释下位概念)，该判例所作的解释就是一个典型的狭义的类推

40、解释。张明楷教授自己所举的两个扩张解释的例子也有值得商榷之处。第一个例子是关于刑法第341条第1款的规定：非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处分金;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处分金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处分金或者没收财产。最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律假设干问题的解释中指出，刑法第341条第1款规定的出售，包括出卖和以营利为目的的加工利用行为。以营利为目的的加工利用行为是否在出售一词的文义射程之内张明楷教授的答复是肯定

41、的，顺着张明楷教授的逻辑走下去，我们会发现，原来出售*物是可以不转移该物的所有权的。举个通俗一点的例子，甲出售虎皮一张给乙，交易完成以后，该虎皮仍归甲所有。这听起来似乎很奇怪，人们肯定会认为哪个地方出错了。词典上对出售一词的解释是：出卖，卖出去，也没有发现那种可以不转移所有权的出售。则，司法解释又是如何把以营利为目的的加工利用行为解释进出售一词的呢笔者认为，其正是抓住了一个关键点营利为目的，营利为目的是从出售中抽象出来的一个特征，它同样缺乏以区分出售与其他行为。*种意义上来说营利为目的就是出售的一个上位概念，该司法解释实际上也是一个狭义的类推解释。第二个例子是关于淫秽物品的，张明楷教授认为将淫

42、秽物品解释为包括一切不安康物品也是一种扩张解释，但是一种超出国民预测可能性、违反了罪刑法定原则的不合理的扩张解释。由此可以看出，张明楷教授对扩张解释似乎持一种比拟广泛的定义。然而，在对扩张解释与类推解释的区别的论述中，他又提出扩张解释没有超出公民的预测可能范围，而类推解释则超出了公民预测可能范围的观点，这似乎又说明其对扩张解释持一种传统的定义。这似乎是一个矛盾。其刻意区分了扩张解释方法与扩张解释的结论。然而，在笔者看来，这种区分在这里没有多大意义，因为有没有超出国民的预测可能性是由解释的结论来决定的，解释方法则永远是价值中立的。如果说还存在着超出国民预测可能性的不合理的扩张解释结论，则就不能一

43、般地说扩张解释在实质上没有超出国民的预测可能性。把淫秽物品解释为包括一切不安康物品，在笔者看来是与张明楷教授自己提出的狭义的类推解释非常契合，不安康物品正是淫秽物品的上位概念。文义射程的不确定性致使我们往往无法区分扩张解释与类推解释，国民预测可能性理论实际上也和文义射程理论具有类似的弊病。张明楷教授力图提出区分扩张解释与类推解释的客观标准，然而最后却还是要借助*种主观性。他指出：对于一个行为而言，其处分的必要性越高，将其解释为犯罪的可能性越大，但如果行为离刑法用语核心含义的距离越远，则解释为犯罪的可能性越小。(19) 这与其说是一个判断标准还不如说是一种事实描述。将一行为解释为犯罪到底属于扩张

44、解释还是属于类推解释只与该行为是否在刑法用语的可能文义范围内有关，而与对该行为的处分必要性毫无关系。然而事实却是，行为的处分必要性和扩张解释还是类推解释的界分有着很大的关联，在判断文义射程的过程中，我们习惯于用应然来讲解实然，在模糊的边缘地带，应不应该与是不是往往是等同的，是与不是的标准就是应不应该。既然可能的文义范围的判断本身就与处分的必要性密切相关，则，用可能的文义范围来限制刑罚权的效果也许就要大打折扣。一行为的处分必要性越高，将其界定为犯罪的解释就越容易被认定为扩张解释而非类推解释。有的学者批判性地指出这么一个现象，即我们为了寻求*种正当化而经常性地把实质的类推解释往扩张解释里塞，扩张解

45、释实际上成了类推解释的收容所。笔者认为，这种说法其实也不尽正确，因为这种说法给人的感觉是该学者似乎有一个区分实质的类推解释与扩张解释的标准，这一点在笔者看来是可疑的。在模糊的边缘处，笔者不知道一个解释有没有超出可能的文义范围，因为可能的文义范围一直都在被诸如处分必要性等因素塑造着。如果意欲处分*行为，则该行为就在可能的文义范围内;如果不欲处分该行为，则该行为就在可能的文义范围外。张明楷教授对可能文义采用了核心/中间/边缘的三分法，认为在核心局部应当肯定构成要件符合性，在边缘局部原则上否认构成要件符合性，而在中间局部则应通过考虑处分必要性来决定，这样区分的依据则是一般人的预测可能性。这说明张明楷

46、教授并没有把可能文义与国民预测可能性等同起来，在可能文义的边缘处张明楷教授是原则上否认国民预测可能性的。这种三分法对刑法处分的范围作了可能文义与国民预测可能性的双重限制，理论上来说似乎非常合理，但问题依然出在可操作性上，就如之内还是之外的问题一样，中间还是边缘同样模糊。换言之，中间和边缘的区分实际上也没有一个客观的标准。因此，处分的必要性在实践中完全可能起到一种把边缘拉向中间的作用。一般人的承受程度或许是一个可以承受的标准。当一种解释结论被一般人承受时，就说明没有超出一般人预测可能性的范围;当一般人对*种解释结论大吃一惊时，就说明该解释结论超出了一般人的预测可能性的范围。(20) 这种说法在笔

47、者看来有点本末倒置，一者是因为现实生活中法作为行为标准的意义小于其作为裁判标准的意义，两者是因为一般人的承受程度比所谓的预测可能性更实在。另外，一般人的承受程度和有没有超越可能文义似乎并没有必然的联系。正如笔者前文所指出的，人们往往具有超越文字的预测能力，即使是超越文字的类推，人们也并不一定会感到大吃一惊。因而，如果扩张解释和类推解释的区分是以可能文义为标准的话，根据一般人的承受程度来区分扩张解释与类推解释也就是值得疑心的。三、关于类推其实，类推解释只是一种解释方法，而作为一种解释方法其本身是价值中立的，即使类推解释有时会产生侵犯人权的不良后果，我们也不能一般地对类推解释的方法本身加以否认。在

48、此，笔者赞同考夫曼教授把类推视为是法律适用的最一般方法的观点，因为如果我们仔细观察的话，没有任何地方可以真正做到制止类推，所以严格的制止类推，结果正与制止解释一样，历史经历已经告诉我们，它完全没有作用。(21) 在前文的分析中，笔者已经指出所谓的扩张解释其实都具有类推的性质，这种类推借助于抽象出来的事物的*种共同的属性进展，考夫曼把这种抽象出来的共同属性称为事物本质，正是这种一样的事物本质使得千变万化的不同事物构成了一个类型。考夫曼认为事物本质存在于事物之中，它早于立法者而存在，立法者只能通过构成要件去描述*一可罚行为的类型，而事物本质潜在于类型之中，正是客观存在的事物本质限制了司法者对可罚行

49、为的恣意解释。对于这一点，笔者并不赞同考夫曼教授的观点，笔者认为，事物没有独立于人的认识之外的本质，事物本质不在立法者之前，甚至不在司法者之前，在*种意义上，事物本质是人赋予的，是一种包含人为构建因素的东西，因为一个事物的本质只有在与他物的比拟中才能显现出来，参照物不同可能就会表现出不同层次的本质。比方，刑法中的成心有直接成心与间接成心之分，这说明这两者本质上是不同的。然而，在成心与过失之区分这个层面上，直接成心和间接成心就具有一样的本质，它们都是成心。笔者对于事物本质的认识，似乎让人感觉所谓事物本质的客观性也失落了。确实，笔者并不企图塑造一个更为客观的标准，笔者所做的只是在试图提醒法律思维的

50、真相。考夫曼说法律思维是一种类型思维，对此，笔者十分赞同。但是，笔者并不赞同客观存在的事物本质造就了类型的观点。笔者认为事物本质和类型实际上都包含着人为的构造因素。然而，这并不表示法官可以对事物本质任意抽象，这种抽象实际上会受到法律解释共同体以及群众话语的制约。法官往往在*个适宜的层次上抽象出事物本质，并以此来把握类型，法官的这样一种思维过程实际上就是借助事物之间相似性的类推过程。正如考夫曼所指出的：法学方法的核心不在于一个逻辑推论，而是在于一个比拟很可能是在一个案例比拟中，这种比拟没有标准，没有规则，没有比拟点是不可能的。现实、实际中绝大多数都不是准确地、形式逻辑地、合理地发生着，这点便提供

51、了法学方法的本质不在于逻辑推论的支持论据。(22) 考夫曼这里所说的比拟实际上就是一种类推。陈兴良教授在其刑法教义学方法论一文中刻意区分了类比推理和类推推理，其区分两者的标准是：首先，类比推理的情况下，类似性是一种强类似，即一样大于相异;类推推理的情况下，类似性是一种弱类似，即相异大于一样。其次，类比推理包含在可能文义范围之内，类推推理则超出可能文义范围。笔者认为，这两个标准根本无法有效地区分类比推理和类推推理，因为所谓的类比推理和类推推理本质上没有什么区别。强类似和弱类似的标准极其模糊，因为强和弱是相对的，我们可以说任意的*两个人之间是一种强类似，如果我们选择的参照系是一个人和一只猫的话，我

52、们也可以说他们之间是一种弱类似，如果我们选择的参照系是一对双胞胎的话。因此，强类似与弱类似的判断、选择的参照系不同，结论可能就完全相反。法官在判断*两个事物之间到底是强类似还是弱类似的时候，参照系的选择并不是确定的，而是个性化的。因此，甲法官认为强类似的，乙法官完全可能认为是弱类似。另外，切入视角的不同也完全可能影响判断的结果。警犬与电子警犬的类似性更强，还是其和野犬的类似性更强呢如果切入视角是功能性的，则前者的类似性更强一些;如果从生物学的视角切入，则无疑应该是后者的类似性更强。至于第二个标准，笔者在前文的分析已经提醒了可能文义范围的不确定性，很多时候我们并不是因为其在可能文义范围之内才认定

53、其为类比推理，而是我们意图把它认定为类比推理，它才在可能文义范围之内。在对类推的态度上，笔者追随考夫曼教授的观点：类推制止实际上是一个不可能实现的目标。罪刑法定制止类推的话语具有的更大的是一种修辞意义。正如有的学者指出的：尽管主流理论始终对类推施以最极端的疑心和压制，但它在刑事司法中却总是表现出相当顽强的生命力：当我们将法人与自然人并举，并一同归入到法律上人的范畴;当我们将股份*的声誉受损，视同为自然人的名誉受损，而以侮辱罪加以处分;当我们公然将变造或倒卖变造邮票的行为解释为伪造或倒卖伪造邮票的行为，并同样以第227条加以处分;当我们在不真正不作为犯与作为犯之间，寻求所谓价值的等同，并予以同等

54、的处分这都意味着什么不是赤裸裸的类推还能是什么(23) 我们其实并不需要也不可能一般性地制止类推，我们需要制止的只是那种产生不良后果的类推。诚如考夫曼所说的，类推制止实际上是一个内在于类推的问题。由此，类推被划分为允许的类推与制止的类推。有学者可能会质疑考夫曼只不过是重新定义了类推，所谓允许的类推与制止的类推只不过是扩张解释与类推解释的另一种说法而已，并没有什么实质的区别。笔者认为，这并不是如有些学者所认为的那样，是一个毫无意义的单纯的名词替换游戏。因为，首先，考夫曼对类推的定义更符合法律思维的特征，更具有科学性;其次，这将对法官施加*种特别的论证义务，去正当化每一个不利于行为人的法律扩张。换

55、言之，法官无法再貌似权威地宣称一这里涉及的只是一种(扩张)解释，而不是类推来逃避其进展法律论证与说理的责任。(24)问题的关键仍然是，我们到底如何区分允许的类推与制止的类推，我们能不能建立一个十分客观的判断标准基于实用主义的结果导向的立场，对于此问题，笔者所持的态度是消极的。笔者认为，能妥当地解决问题的解释就是允许的类推，不能解决问题或者问题解决得不妥当、可能会造成更大问题的解释就是制止的类推。这个说法比拟模糊，人们可能会问：怎么样才算是妥当地解决了问题，没有关于妥当的可操作的标准，这仍然无法指导我们的司法活动。然而，笔者本来就无意于提出一种可机械性操作的标准，这是不可能的，判断中的主观能动性

56、实际上无可防止，这是因为法律解释的客观性来源于人们的共识，这种共识的普遍程度越高，则解释就看起来越具有客观性。反之，则解释就越缺乏客观性。然而，人们在知识水平、价值观念等方面的差异使得人们往往不可能对一些问题产生普遍的共识。因此，笔者认为，什么是允许的类推，什么是制止的类推，不应该由*一个人说了算，而应该交由公众来判断，由公众的强势共识来决定。此处，一般人的惊讶程度可以作为一个判断的参考。如果解释结论被一般人承受时，就说明这可能是一个允许的类推;如果一般人感到大吃一惊，就说明这很可能就是一个制止的类推了。如果说在清晰的核心处，法官是严格依照法律来裁断案件，则在模糊的边缘处，法官的裁断则更多地是

57、根据自己的价值判断来进展的。在*种意义上，我们可以说，法律只决定了简单案件，而法官决定疑难案件。当然，在罪刑法定的语境下，法官更愿意把自己界定为一个忠实的法律执行者而不是一个疑难情形中的规则创制者。然而，实践告诉我们，那只不过是一个美丽的谎话。揭穿这个谎话并不是想要拆罪刑法定原则的台，罪刑法定原则作为一种观念的价值是历久弥新的，它时时刻刻都在告诫着法官，运用刑罚权要慎重、谦抑。这也从反面说明了法官实际上是具有比拟大的能动性的，长期以来，我们一直是掩耳盗铃式地否认法官在司法过程中的能动作用，甚至不成认法官个人有解释刑法的权力。但事实是，只要还是法官在进展司法活动，他就一直在解释刑法。成认法官的能动性给我们带来的好处首先就是能促使我们努力提高法官的素质，因为开放的类型需要高素质的法官去把握;其次就是可以促使科学的判例制度的建立，让法官得以从判例中把握类型、解释刑法。四、结语刑法解释的最终目标是要使刑法适用于具体案件，解决具体问题。在刑法解释理论中的立场之争中虽然涉及一些诸如法是什么等形而上的法哲学问题的争论，但是不管是何种立场，其都有一个共同的目标，