合同的概念与我国债法总则的存废——兼论我

1、T singhua Law R ev iewN o 1 ( 2010)合同的概念与我国债法总则的存废兼论我国民法典的体系许中缘*文档可自由编辑打印摘要现有合同 概念使得合同属于 债的传 统观点 动摇。债 法总 则的存 在并 不具 有体系 的融 洽性。取消债法总则的设置, 具有理论存在的基础。在我国未 来的民法典总则中, 应该设置民事责任 的一般规定, 同时规定无因管理与 不当得利的内容。关键词合同的概 念合同法总则债法总则债法总则的存废是我国民法典制定过程中一个争议比较大的问题。是否设置债法总则, 学者提出了很多具有借鉴性的意见, 诸多学者是主张债法总则的设立,1 !可以说, 取消债法总则的设

2、立是少数派的意见。 2 !但学者对债法总则的是否存废, 主要是就债法总则功能出发来进行考*湖南大学法学 院副教授。本文系徐涤宇教 授主持 的教育 部人文社 科项目 # 现代中 国民法 的知识转 型: 知识 社会学的 考察 06JA 820047) 的阶段 性成果。( 编号:1 ! 代表性文章参见王利 明:# 试 论我国民法 典体系 ,%政法 论坛 & 2003年第 1期; 梁慧 星:# 松 散式、汇编制民法典不符合我国国情 , %政法论坛 & 2003年第 1期; 崔 建远:# 债法总 则与中 国民法 典的制定兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定 位 , %清华大学学 报 &a

3、mp; 2003年第 4 期; 陈华彬:# 中国 制定民 法典的 若干问题 , %法律科学 & 2003年第 5期; 柳经纬: # 设立债法总则的必 要性与可行 性 , 载 %厦 门大学法 律评论 &( 第 7辑 ), 厦门大学出版社 2004年版, 第 198 207页; 薛军: # 论未来中国民法典债法编的结构设计 , %法商研究 & 2001年第 2期; 柳经纬: # 我国民法典应设立债 法总则的几个问题 ,雄: # 我国民法典中债权法的体系构造 , %法学杂志 & 2007年第 6期等。%中国法学 & 2007年第 4期; 杨 代2 ! 代表性文

4、章参见魏振瀛: # 论债与责任的 融合与分离兼 论民法典体 系之革新 ,%中 国法学 & 1998年第 1期; 王胜明: # 法治国家的必由之路编纂 %中华人民共和国民法 (草案 ) & 的几 个问题 ,%政法论坛 &2003年第 1期; 覃有土、麻昌华: # 我国民法典中债法总则的存废 , %法学 & 2003年第 5期。 150清华法学 V o l 4,许 中缘 : 合 同的 概念 与我 国债 法总 则 的存 废虑。笔者试从合同概念历史演变的角度, 对此进行思考, 希望能够抛砖引玉, 见教于大方之家。一、合同与债关系的历史演变分析以我们现 代法的视角来进行分

5、析, 契约本质是 一种双方意思 表示的 产物。但 在古罗 马,情形与此不 同。长期以来, 契约的发展是在一个 指定的形式中进行的。 # 在古代 法中, 一 切可以产生法 律效果的行为, 俱为要式行为, 且此 种为当事人所必须遵 守之法律 行为的方 式,系决定私 权之存在及其范围也。3 !契 约是由 于双方 意思表 示一致 而产生 相互 间的 法律 关系的约定 。但并不是所有的约定都能产生法定 关系。 4 ! 也就是说, 即使有 合意, 并 不一 定达成契约 , 成为 契 约 的, 需 要在 通 过 要式 买 卖 ( m anc ipa tio) 和 拟诉 弃 权 ( in iure cessi

6、o)的方式进行 。正如学者所说, # 要式 口约的 效力, 同 其他要 式行 为一样, 产生于 它的形 式,而不是产 生于该形式所无 疑体 现的 协议。5 !在 罗马 法,契 约是 由两个 要件 组成 的。第 一个最初的 要件是原因或客观事实 ( negot ium congtractum ) , 它是 债的 根据, 也 称为 债因。 另一个要件 是后来古典法学理论所创造的, 即当 事人之间的协议 ( consences或 convent io)。 6 !对此, 梅 因解释认为 ,# 一个 合意 ( 是 个人 相互间 同意的 极端产 物, 它显 然还不 构成 一个 契约 ( 。它最后 是否会成

7、 为一 个 契约 ( , 要 看法 律 是否 把 一个 债 ( 加 上去。 一 个契约 ( 是一个 合 约 ( (或 协议 ) 加 上一个 债 ( 。在 这个 合 约 ( 还 没有附 带着 债 (的时候, 它称为空虚合约。7!在罗马 法中, 那 些不采 用任何 形式即 可构 成契 约的 债因 总是极少的 , 没有债因的协议, 不是契约, 也不 能在当事人之间产生债的约束。 #无 约因的 契约无诉权 ( ex nudo pacto non or itur act io ) 8 !即是这 种表征。尽 管如学者 所说, 在 债的 最初形式问 题上, 无论 是涉 及债务 口约 ( nexum ) 的形

8、 式, 还是 以誓 约 ( sponsio) 为根 据 的形式, 债 的产生均 同 那种 后来 发展 为契 约之 债 ( obligat io ex contractu) 的 债形 式 交织 在 一起。 9 ! 在罗马法中 , 无形式 的裸体 简约 本身 不产 生一 个诉 权 ( 即要 求他 人给 付 的权 利 ) ,仅产生一 种抗辩 (即对抗他人请求的 简 约抗 辩 )。而 只有 那些 法律 规 定的 形式 的 # 穿 衣 契约 ( V est im entum de l contra tto)10!才能产 生诉 权。11! 可 以推 知, 在 古罗 马法 中, 即 使 双方的意思 表示一致

9、, 该内容并不 必然表 现为 债, 也并 不产生 债权。只 有那 些符 合特 定形 式的类型化 契约才属于债的内容 (见图一 )。3 !美 ! 孟罗 斯 密:%欧陆 法律 发达 史 &, 姚 梅 镇译 , 中国 政法 大学 出 版社 1999年 版, 第 51 页。4 ! 参见页 , 注释 ) 。罗 马 ! 查士 丁尼 : %法 学总 论法 学阶 梯 &, 张 企泰 译, 商务 印 书 馆 1989年 版, 第 1595 !英 ! 巴里 尼 古拉 斯:%罗马 法概 论 & , 黄 风 译, 法 律出 版社 2000 年版 , 第 170 171 页。6 ! 参见307页

10、 。意 ! 彼 德罗 彭 梵得 : %罗 马法 教 科书 &, 黄 风 译, 中 国政 法 大 学 出版 社 1992 年 版, 第7 !8 !英 ! 梅因 : %古 代法 &, 沈景 一译 , 商 务印 书馆 1959 年版 , 第 182 页。R e inha rd Z im m e rm ann, T h e Law of O bliga tions: Rom an F oundations of the C ivilian T rad ition, C larendonpress,O x fo rd,1996,p 505.9 ! 参 见徐 涤宇 :# 合 同概 念的 历

11、史 变迁 及其 解释 , %法学 研究 & 2004 年第 2期 。10! 参 见古罗 马 ! 盖 尤斯 : %法 学阶 梯 &, 黄 风译 , 中 国政 法大 学出 版社 1996 年版 , 第 226 页。11! 参 见意 ! 弗 朗切 斯科 伽 尔伽 诺:%论合 同 &, 张 红译 , 徐 涤宇 校, 未刊 稿。 151清华 法学2010 年第 1 期在罗马法后期, 随着诺成契约的出现, 物的交付与契约的订立得到分离, 虽然 #一个人对另一个人的话加以信赖而产生积极义务, 是进步文明最迟缓的胜利品之一。12!出现, 契约与债达到了一种重合。契约完全成为债的内容,

12、是在契约自由中实现的。这是法国民法典的贡献。不过, 法国民法典并没有明确规定契约自由原则, 在法国民法典的一些规定中,人们可以找到一些 # 暗示性 的法律条文。如该法典第 6条规定: #禁止以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。 这就是说, 在不涉及公共秩序和善良风俗的范围内, 当事人有权以自己愿意接受的条件签订自己愿意签订的合同。13! 基于契约自由原则, 自己订立的契约理应得以履行, 这是自由意志的产物。基于契约自由原则, 合同当然属于债的内容。该法典第 1101条就对此进行了规定: #契约是一人或数人据以对另一人或另数人负担给付、作为或不作为债务的协议。 %德国民法 & 对

13、物权与债权作出了严格的区分, 合同成为债的附属内容, 合同独立的必要性就存在怀疑。在德国民法典的编纂中, # 民法典的立法者一再认为, 把合同法规定为一个独立的部分是不必要的, 在民法典的总则篇, 合同只是表现为 法律行为 ( 的一种类型; 而在民法典的第二篇中, 合同仅仅被当作 债的关系 ( 的个别形式。14!合同成为债的内容, 与罗马法中存在契约的债、准契约的债 (无因管理与不当得利 ) 以及不法行为的债共同构成债的内容(见图二 )。随着社会的发展, 合同作为一种合意的内容得以改变, 现代契约理论得以 不断丰富发展。这些主要表现在以下几个方面的内容: 一是事实契约的出现。德国学者豪普特认为

14、, 事实上之契约关系是指不是由 合同的缔结而形 成的, 而是由 事实上过程的 完成所形成的 法律关系。15!1956年, 德国联邦法院在被告将汽车开进一个带有明显标记的停车场以没有订立契约为由拒绝缴纳停车费的案件中, 援引了豪普特的观点, 认为合同只能通过要约和承诺而成立的观点, 已经不适应生活现实; 除此之外, 还存在着以某项 #社会的给付义务 为基础的 #事实上的合同关系 。只要将汽车停放于该停车场, 事实上的契约则已经发生, 停车者内心有何不同的想法,则再所不问。16! 尽管学者对事实契约有不同的解释, 但不管承认与否, 事实契约已经在我们生活中发生并广为存在。如实践生活中大量的事实劳动

15、关系的存在, 使法律对此种事实劳动关系12! 前注7!,英 ! 梅因书, 第 178页。13! 参见汪华亮:# 合同自由的历史与未来 , %兰州学刊 & 2007年第 5期。14!德 ! 康拉德 茨威格特、海因 克茨: # 合同法 中的自 由与强 制合同的 订立研究 , 孙宪 忠译,载梁慧星主编: %民商法论丛 & (第 9卷 ), 法律出版社 1998年版, 第 349 350页。15! 参见王泽鉴:# 事实上之契约关 系 , 载王 泽鉴:%民法学说与 判例研究 & (第 1册 ), 中国 政法大 学出版社 1998版, 第 105页。16! 参见德 ! 迪特尔 梅

16、迪库斯:%德国 民法 总论 &, 邵 建东 译, 法 律出 版社 2000年 版, 第 192页;德 ! 罗伯 特 霍恩等: %德国民商法导论 &, 楚建译, 中国大百科全书 出版社 1996年版, 第 85页。 152随着诺成契约的许 中缘 : 合 同的 概念 与我 国债 法总 则 的存 废进行契约法的规范成为必要。17! 事实契约的存在, 扩大了传统合同法调整的范围, 也对既有的合同法理论造成冲击。二是现代信赖理论的发展, 极大地扩张了契约的范围, 只要具有信赖的事实, 即使当事人之间契约合意, 该种信赖关系也需要受到法律的保护。18! 三是合同的相对性不断地得以突破, 在

17、各个不同的交易领域均出现了相对性的例外, 合同之外的第三人经常能向合同的当事人主张权利和追究责任。四是现代合同法对契约条款的限制, 使得契约自由原则得以不断改变。 %如消费者权益保护法 &、 %环境保护法 & 等与商业惯例等对契约条款的一般限制,使得 19世纪奠定的契约自由原则变得有名无实或日趋衰弱, 由此, 以意志自由为其哲学基础的近代契约法这标志着私法自治的堡垒仿佛随时都存在可能崩塌的危险。19!合同范围的扩大, 使得传统合同属于债的相关理论造成冲击。传统拘束于合同法属于债法的内容在理论上不免捉襟见肘。其实, 就许多国家民法典的规定来看, 更多地认为将无因管理、不当得利作为

18、准合同的类型来进行调整。如注重体系的严谨性与抽象性的德国, 是将其作为合同法中的有名合同类型而存在的。20! 此外, 合同的内容仅仅根据债的内容来理解已经不再现实, 如身份合同、继承抚养协议等。我们就很难认为是一种债务。我国 %合同法 & 第 2 条规定,合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义 务关系的协议。该种协议就不能仅仅理解狭义的债权债务关系。21! 正如学者的解释, 合同的概念并不限于债权合同, 凡是确立、变更、终止民事权利义务关系的合同, 均为合同的内容。22! 这些合同不仅包括债权合同、同时也包括了物权合同以及其他合同。23!笔者认为, 用统一

19、的债的内容来调整既有的侵权行为、不当得利、无因管理的行为仍然存在一定的理论漏洞。第一, 侵权行为不仅产生债, 也产生责任。侵权行为的后果不仅是对待给付等债务关系的内容。正如学者所认为, 将侵权行为作为债的发生原因之一, 侵权行为责任 (损害赔偿 ) 转化为债的观念, 已与现代发展了的多种民事责任形式相抵触。侵权行为的本质属性是责任而不是债。为制裁侵权行为, 充分保护权利人的民事权益, 应当将侵权行为从债的体 系中分离出来,使之成为与债并列的独立的民事法律制度。24!17! 事实上, 我国新颁布的 %劳动合同法 & 已经对事实劳动关系得以明确承认 。18! 参见美 ! 格兰特 吉尔莫:

20、# 契约 的死 亡 , 曹士兵 等译, 载 梁慧 星主 编:%民商法 论丛 & ( 第 3卷 ) , 法律出版社 1995年版, 第 251页。19! 参见陈永苗:# 关于契约的生或死 , %开放 时代 & 2001年第 10期。20! 参见 %德国民法典 & 第 677 687条。21! 参见梁慧星:# 论我国民法合同概念 , %中国 法学 & 1992年第 1期; 陈小 君主编:%合同 法学 &, 中国政法大学出版社 1999年版, 第 2 3页。从立法资料来看, 由学者起草的专家意见稿第 2条中已经明确 将其列为狭义的合同概念, 该条内容 为 #

21、合同是当事人 之间设立、变 更、终止债权债 务关系的 协议。 由此可以 看出,该条的内容不能仅仅 指债权债务关系的协议。22! 参见王利明、崔建远:%合同法新论 总则 &, 中国 政法大学 出版社 2000年版, 第 4 5 页; 王 利明:%合同法研究 & (第 1卷 ), 中国人民大学出版社 2002年版, 第 9页; 韩世远: %合同法总论 &, 法律出版 社 2004年版, 第 4 5页。23! 同上, 韩世远书, 第 5页; 郭明瑞、房绍坤:7页。%新合同法原理 &, 中国人民大学 出版社 2000年版, 第24! 参见前注2!, 魏振瀛文。 153清

22、华 法学2010 年第 1 期第二, 不当得利请求权等同于债权, 混淆了不当得利请求权的性质。不当得利请求权并不是对某一种权利的救济, 它所救济的基础性权利。不当得利请求权的内容, 既可以是物权, 也可以是债权, 还可以是其他权利。25! 将不当得利请求权定性为债权, 不利于保护当事人的合法权益, 而且与我国物权变动的有因模式相冲突。不当得利不仅产生债, 而且也发生物权请求权返还问题。第三, 合同调整的内容过于庞大, 使得传统债法体系内容发生严重不协调。正如学者认为,通常情况下, 债权、债务主要发生在合同关系或与其密切相联的关系之中。一般来讲, 债权法的核心内容就是合同问题, 债权法的一般规则

23、就是合同法的一般规则, 债权、债务的有关规则均可在合同总则中加以规范。26! 而在合同概念不断得以扩大的基础下, 债法体系的内容已经发生了严重变异。的确, 合同与债具有诸多共性, 如债与合同的本质都在于履行, 而不是救济或者补偿。笔者赞同这种观点, 当债与责任发生分离的时候, 债与合同不具有本质的区别。正如学者认为:#将各种不同性质的债的关系都置于债法中, 至少存在如下缺陷: 债的内容过于杂乱, 不能使债法找到明确、特定的规范对象。 27! 这些内容使得传统大陆法系统一债所调整的内容发生分解(见图三 )。合同法调整的内容极度膨胀, 使得传统债法内容的调整受到了影响, 事实上, 在现代社会,合同

24、的内容是传统债法远远不能调整的。特别是随着责任与债的分离, 侵权责任已经从债法中完全独立, 传统债的内容得到了消减, 债的概念也仅仅在债的分担理论上具有意义。这就使得我们在民法典体系的构建中需要重新反思债法总则设置的必要性。二、现有合同概念下债法总则的废弃根据大陆法民法体系, 合同是债的一种形式或债的发生原因。有关合同的法律与有关侵权行为、不当得利、无因管理等法律共同构成了债法体系。合同法只是债法的组成部分而不是与债法相分离的与物权法等法律相对应的法律部门。按照这种体系的分类, 合同在性质上只是一种债权合同, 是产生、变更和终止债权债务关系的协议。这一观点强调了合同的债的属性, 从而突出了民法

25、的债法规范对合同法的指导意义以及合同法对债法的依存关系。由此, 债法总则的设立也就成为必然。合同法编的独立也就失去其存在的意义。不过, 需要考虑到, 这些国家设立债法总则的基础在于:第一, 这些国家主要是根据罗马法债的发生根据理论来设计债法结构的, 其主要表现就是将合同、侵权行为、无因 管理以及不当得 利等导致债的 发生的制度整 合在债法体系之 中。如%德国民法 & 就是将合同法、无因管理、不当得利以及侵权行为列入到债法中进行调整的。28!25! 参见张康林:# 不当得利返还请求权之再定性 , %当代法学 & 2007年第 4期。26! 参见马俊驹、曹治国: # 守成与创新对制

26、定我国民法典的几点看法 , %法律科学 & 2003年第 5期。27! 王利明:# 论侵权行为法的独立成编 , %现 代法学 & 2003年第 4期。28! 参 见 %德国 民法 典 &, 陈 卫佐 译,自 该书 。 154法律 出版 社 2006 年版 。本 文 所引 用 的 德 国民 法 典 的 内容 均 出许 中缘 : 合 同的 概念 与我 国债 法总 则 的存 废第二, 这些国家是以债与责任融为一体来进行体系建构的。在罗马法中, 主要是不区别债务与责任, 认为债务系由债务和责任二者融合而成的, 凡有债务, 必有责任, 当然责任就为债务的内容。29!第三, 这些国

27、家的债法体系主要是以合同法为中心建立起来的, 表现出强烈的合同法主导型的结构。30! 由此也可以看出这种体系的设置也是具有局限的。我国民法典的制定背景与此具有显著的差别, 这些主要表现在以下几个方面:其一, 在我国现有理论与相关立法已经将侵权责任法作为责任而不是债的产生原因。这已经将传统债法编的内容进行了分割。在侵权行为所导致的责任中, 我们很难说赔礼道歉、消除影响与恢复名誉本身就是一种债的关系。31! 而且, 侵权不仅仅产生债, 而且主要是产生责任。正是基于此, 基于侵权行为所产生的债务不能简单地沿用债法的规则。如在人身侵权所产生的责任中, 就不能适用债法中的抵销规则。其二, 如上文所述,

28、我国立法事实上已经采用了合同法总则调整债法内容的情形, 这主要表现为 %合同法 & 中对合同概念的规定。此外, 我国的 %合同法 & 在总则性的规定已经将传统债法总则的内容几乎已经全部涵盖。在此种情况下, 再规定债法总则无疑多余。其三, 传统债法总则的设立主要建立在物权与债权二元区分体系的基础上。而这种二元划分是建立在物权法是调整静态的财产归属关系, 债权法是调整动态的财产流动关系基础上的。这种区分具有严重的弊端, 主要是大量的中间性权利的出现使得这种分离更加困难。在 %物权法 & 制定过程中, 物权法调整动态的财产流转与财产交换的关系已经成为现实, 这就说明传统物权与

29、债权区分的基础不再存在。即使我国立法在一定程度上对物权与债权进行了区分, 但不能以此作为债法总则需要进行独立的理由。笔者认为, 基于现有 %合同法 & 对合同概念的界定以及侵权责任法独立成编的现实, 在未来的民法典体系中, 应该取消债法总则的设立。理由主要如下:首先, 债的总则设立不具有体系的融洽性。其一, 债的总则不能涵盖不当得利的内容。就债权产生的通说类型有合同、无因管理、不当得利而言, 各具有自己的独特特点。合同是通过法律行为产生的债, 而无因管理是在没有法定或者约定的义务的情况下为他人管理事务而使管理人基于该行为有获得报酬的权利。不当得利是在基于不正当的原因而取得的利益, 从而

30、有权要求行为人返还。而且, 就不当得利而言, 完全将其论为债的内容也不一定科学。在很多情况下, 不当得利仍然是物权请求权返还的问题, 将其完全规定为一种债的产生原因显然降低了不当得利的作用。而且, 将不当得利规定在债法之中, 也具有逻辑的不融洽性。既然不当得利作为一种债的原因, 又怎么能够发生物权请求权返还的问题呢? 所以, 学者认为, 各种债的发生原因除了形式上产生特定的法律关系这一共同特征外, 在价值取向、构成要件等实质方面均有不同。32! 其二, 债法总则不能涵盖侵权责任法的内容。随着责任与债的分离, 侵权责任法的独立, 债法的总则只能是连接侵权责任赔偿请求权的内容, 从实质上发生分离。

31、当作为损害赔偿29! 参见张广兴:30! 参见前注%债法总论 &, 法律出版社 1997年版, 第 30页。1!, 薛军文。31! 当然, 也有学者持不同的意见 。参见前 注1!, 崔建远文。32! 参见前注26!, 马俊驹、曹治国文。 155清华 法学2010 年第 1 期之债的重点的侵权行为从债法中分离之后,33!债法总则的存在的必要性值得怀疑。其次, 那种倡导债法总则的废弃, 将导致物权与债权二元区分的体系建立的理由并不成立。我们主张对债法总则的废弃, 并没有废弃债的概念, 而是使得这一区分原理并不一定要在实证法中得以体现。事实上, 严格区分物权与债权区分的德国也没有严格得以贯彻

32、。何况, 物权与债权严格的二元区分本身就具有弊病。如德国学者萨维尼曾经指出债权是债权人对债务人给付行为的支配,34!此外, 根据 #买卖不破租赁 的规则, 债权人基于租赁契约而享有的以对租赁物的占有、使用为主要内容的租赁权不仅可以对抗原来的所有权人, 而且, 在租赁物所有权转移的情况下, 承租人基于租赁关系而产生的承租权或租赁权还可以对抗新的所有权人。35! 在#债权物权化 、 #物权债权化 的今天, 传统的物权与债权区分界限将呈现日益模糊的前景, 夹于物权与债权中间性的权利的不断增多, 使这种理论的区分已经只具有 #认识论上的意义 , 而实证法意义上的债权与物权的种类应该予以弱化。36! 德

33、国学者在检讨物权法的发展趋势时, 无不强调和鼓吹物权的债权化, 亦即物权自由化。37! 现行潘德克吞式的民法典在体例上是否仍将继续保持现有的物权法与债权法分立的安排, 是否有必要对现行的物权法和债权法在民法典体例中的位置进行重新审视, 值得我们检讨。38!最后, 债法总则统率各种债的共同性的基点理由并不充分。传统学者认为, 传统债法总则的设立主要是基于合同、不当得利、无因管理以及侵权行为在法律效果上具有相同性,39!但这种相同性掩盖了这些内容实质的差异, 忽视了其存在的个性。尽管无因管理与不当得利都发生请求权的内容, 但二者的请求权的性质具有显著差别, 因为无因管理只是发生债权请求权, 而不当

34、得利可能发生物权请求权的内容。侵权行为发生的内容更与一般债的形式具有实质的差别,如学者所说, 侵权行为发生的内容包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉和恢复名誉等非财产责任形式。这些非财产责任不应包括在债的范畴中。40!相反, 取消债法总则, 对民法典体系的构建更具有体系的逻辑性与制度的融洽性:第一, 为侵权责任法的独立成编提供更为完美的理论基础。随着责任与债的分离, 将侵权行为作为债的发生原因之一, 侵权行为责任 (损害赔偿 ) 转化为债的观念, 已与现代发展了的多种民事责任形式相抵触。侵权行为的本质属性是责任而不是债。应当将侵权行为从债的体系中分离出来, 使之成为与债并列的独立的民事法律制度。4

35、1! 既然我们已经将侵权责任法定性为与债不同的内容, 取消债的概念, 使得这一分离在民法典体系的构件上更具有理论的说服性。第二, 节约法律条文。设立债法总则, 内容无疑包括债的效力、类型、履行、担保和保全等, 但这些内容不能取代合同法总则的存在。规定债法总则之后, 又要规定合同法总则, 债法33! 参见林诚二:%民法理论与问题研究 &, 中国政法大学出版社 2000年版, 第 221页。34! 参 见 Sav igny, Das O b lig ationenrecht a ls T e ile des neueren rom ischen R echts, 2 Bde 1854- 1

36、958,自王泽鉴: %债法原理 & (第十册 ), 中国政法大学出版社 2001年版, 第 8 9页。 2。转引35! 参见德 ! 拉伦茨: %德国民法通论 &, 王晓晔等译, 法律出版社 2003年版, 第 285 286页 。36! 参见冉昊:# 论 中间型权利 与财产法的二元架构 , %中国法学 & 2005年第 6期。37! 参见苏永钦:%走入新世纪的私法自治 &, 中国政法大学出版社 2002年版, 第 73页。38! 参见刘德良、许中缘:# 物权债权区分理论的质疑 , %河北法学 & 2007年第 1期。39! 参见前注40! 参见前注41!

37、 参见前注 15634!, 王泽鉴书, 第 3页。27!, 王利明文。2!, 魏振瀛文。' '许 中缘 : 合 同的 概念 与我 国债 法总 则 的存 废总则的这些内容势必与合同法的有关内容造成重复, 导致法律条文的重复。第三, 降低法典的抽象性。取消债法总则的设立, 法典的抽象性在一定程 度上得以缓解。因为在规定债法总则的情况下, 法典就具有合同法总则、债法总则、民法典总则三层次的结构,使得法典适用与理解更加困难。取消债法总则的设立, 将会使该种情形在一定程度得以缓解。笔者认为, 在我国 %合同法 & 已经将债的内容容纳在合同的内容中, 再设立债法总则已经不符合相关法

38、律的制定要求。传统法律完全是以合同法的属性解释债法的规则的。42! 尽管我国主要是采纳德国式的潘德克吞体系, 但立法对德国的体系已经进行了重大的改变, 已经不再具有债法总则体系存在的基础。43! 这样决定了我国债法体系的设置不能因循守旧的遵照这些国家债法体系的编排内容。三、债法总则的废弃与我国民法典的体系基于我国现有的立法实际以及债法总则调整的内容不能涵盖传统债法中的内容以及民法典体系的逻辑性考虑, 应该取消债法总则的设置。值得注意的是, 废弃债法总则, 不可避免地将会对现有的民法典体系造成影响, 这就需要我们通过制度构建, 来消除债法总则缺失的不足。(一 ) 废弃债法总则与分则及其他法律中债

39、权债务的分担以及相关的准用问题学者认为, 如取消债法总则的设置, 将会导致民法典分则以及一些部门法中债权债务的分担成为问题, 由此将会导致民法典准用的现象增多。因为传统债法总则不仅调整债法中的内容,也调整着保证责任等责任分担以及商法中债权债务关系的问题, 起着体系协调的作用。44! 这种担心的确有道理, 但我们可以在民法典总则中设置民事责任的一般规定就可以解决此种难题。为什么需要在民法典总则中规定民事责任呢? 这是由民事责任的性质所决定的。传统观点认为, 因为民事责任是违法者对受害人的补偿性责任, 通常表现为违法者对受害人为某种给付,如返还原物、赔偿损失、支付违约金等。而且法院在判决违法者对受

40、害者为一定给付时, 也常常要确定一个履行期, 超过履行期才强制执行。这在形式上与基于合法表意行为或适法事实状态引起的债务相同, 即表现为债务人要对债权人为一定的给付。也就是说, 以给付为内容的民事责任, 对责任主体双方而言, 即为一种不同于民事责任基础关系的债。正是因为责任人与债务人一样皆要对权利人为一定给付行为, 传统民法才将民事责任也作为一种债务规定在债法中。但是, 这种内容概括不了责任的内容与本质。债务本身是对债权人承担的一种义务, 违反义务才会承担责任。如果说债务就是责任, 本身违反了 # 权利义务责任 的逻辑。45! 而且, 责任是违反义务的后果, 这种责任不仅包括42! 参见前注2

41、7!, 王利明文。43! 需要指出的是, 学者在论述债 法总则的设 立时, 常 常进行 比较法的 考察来 验证我 国应该 采取 这种 立法, 但没有看到这种立法所具有的背景 。事实上 , 也有一 些国家没有设立债法总则, 如 1960年颁 布的 %埃塞 俄比亚民法典 & 在第四编 # 债 中仅仅规定了 # 合同的一般规定 、 # 非契约责任 与不当得利 、 # 代理 , 但没 有规定债法总则。笔者认为, 对债法总则 的设置, 比较法考察的说服力有限。44! 参见王利明:%民法典体系研究 &, 中国人民大学出版社 2008年版, 第 601 605页。45! 参见魏振瀛 : # %民法通则 & 规 定的民事责任从物权法到民