第三章债的保全和担保

1、 第三章第三章 债的保全和担保债的保全和担保第一节第一节 债的保全债的保全 第二节第二节 债的担保债的担保教学重点：教学重点： 债权人的代位权与撤销权债权人的代位权与撤销权 债的担保的形式债的担保的形式 保证担保保证担保 定金担保定金担保 教学难点：教学难点： 债权人的代位权与撤销权债权人的代位权与撤销权 保证担保保证担保 第一节第一节 债的保全债的保全 一、债的保全概述一、债的保全概述 （一）概念：亦称为（一）概念：亦称为责任财产责任财产的的保全、债的一般担保。是债权人为保全、债的一般担保。是债权人为防止债务人的财产不当减少而危害防止债务人的财产不当减少而危害其债权，得对特定的第三人采取某其

2、债权，得对特定的第三人采取某种措施以保护其债权的法律制度种措施以保护其债权的法律制度 案例：案例：19981998年年1010月月1010日，甲屠宰场与乙日，甲屠宰场与乙饭店签定了牛羊肉供应合同。合同约定：甲饭店签定了牛羊肉供应合同。合同约定：甲方供应乙方牛羊肉方供应乙方牛羊肉200200公斤，于公斤，于19981998年年1010月月1515日交货，货到后乙方应于日交货，货到后乙方应于1010月月2020日将货款汇日将货款汇至甲方在本市的开户行丙银行的帐户上。至甲方在本市的开户行丙银行的帐户上。1010月月1515日甲将日甲将200200公斤牛羊肉运至乙处，乙验收公斤牛羊肉运至乙处，乙验收合

3、格。而合格。而1010月月2525日，甲方的会计人员到丙银日，甲方的会计人员到丙银行查看帐目，却仍未收到乙饭店的汇款。经行查看帐目，却仍未收到乙饭店的汇款。经询问，乙方仍未将货款汇出。甲方多次催促，询问，乙方仍未将货款汇出。甲方多次催促，乙方都没有答复，乙方都没有答复，19981998年年1212月份，乙饭店由月份，乙饭店由于经营不善，濒临倒闭，于是乙饭店主就将于经营不善，濒临倒闭，于是乙饭店主就将饭店的大量设备或变卖或送人，声称不再开饭店的大量设备或变卖或送人，声称不再开饭店了。饭店了。 这时，甲方得知了消息，便赶到乙这时，甲方得知了消息，便赶到乙处要求其归还上次的处要求其归还上次的2002

4、00公斤牛羊肉的公斤牛羊肉的货款。黄某说饭店都没了，用什么还？货款。黄某说饭店都没了，用什么还？后甲方得知，乙方将店面转让给丁，本后甲方得知，乙方将店面转让给丁，本来店面位于黄金地段市价可达来店面位于黄金地段市价可达5 5万元，万元，而黄某仅以而黄某仅以1 1万元的价格卖给丁，而且万元的价格卖给丁，而且根据详细了解，丁是黄某的表兄。于是根据详细了解，丁是黄某的表兄。于是甲向法院起诉要求撤消乙与丁的买卖合甲向法院起诉要求撤消乙与丁的买卖合同，拍卖乙的店面归还自己的货款。同，拍卖乙的店面归还自己的货款。 问：甲可否行使撤销权来保全自问：甲可否行使撤销权来保全自己的债权？己的债权？ 理解：理解： 1

5、 1、该项制度的目的：防止债、该项制度的目的：防止债务人的务人的不当减少而危害债权。不当减少而危害债权。这里的财产是就这里的财产是就责任财产责任财产而言。而言。 2 2、是对债的、是对债的相对性相对性的例外的例外 3 3、包括两项制度：代位权制度、包括两项制度：代位权制度和撤销权制度和撤销权制度 注意注意 （1 1）责任财产：责任财产：是指债务人的全部财产或是指债务人的全部财产或总财产。是指债务关系成立后，债务人负有全总财产。是指债务关系成立后，债务人负有全面履行债务的义务，债务的履行通常体现为从面履行债务的义务，债务的履行通常体现为从债务人全部财产中分离出一定的财产交付于债债务人全部财产中分

6、离出一定的财产交付于债权人。权人。 一般担保一般担保-全部财产全部财产-“-“责任财产责任财产” 特别担保特别担保-部分财产部分财产-抵押、质押、留抵押、质押、留置、保证等置、保证等 （2 2）责任财产并非仅对某一债）责任财产并非仅对某一债权人设定担保，而是对全体债权人权人设定担保，而是对全体债权人的共同担保的共同担保 （3 3）依债的一般原理，债权为）依债的一般原理，债权为相对相对权权，债权人不得支配债务人的财产，更，债权人不得支配债务人的财产，更无权涉及第三人的利益。无权涉及第三人的利益。 债的保全使债权人的权利债的保全使债权人的权利涉及第三涉及第三人的行为或财产人的行为或财产，是对传统债

7、权，是对传统债权相对性相对性的突破。的突破。 （二）作用：（二）作用： 法律赋予债权人以保全的权利，法律赋予债权人以保全的权利，维持债务人的责任财产不致因其不当维持债务人的责任财产不致因其不当减少而影响债权的实现，以保障能以减少而影响债权的实现，以保障能以债务人的全部财产清偿其全部债权债务人的全部财产清偿其全部债权 二、债权人的代位权二、债权人的代位权 （一）概念：（一）概念： 指于债务人怠指于债务人怠于行使其对第三人的权利而害及债于行使其对第三人的权利而害及债权人的债权实现时，债权人得以自权人的债权实现时，债权人得以自己的名义代位行使债务人对第三人己的名义代位行使债务人对第三人的权利的权利。

8、的权利的权利。 理解理解 1 1、权利归属者为债权人。、权利归属者为债权人。 2 2、该项权利属形成权。、该项权利属形成权。 3 3、代位之行使涉及三方当事人。、代位之行使涉及三方当事人。债权人、债务人、第三人。债权人、债务人、第三人。 第三人被称为第三人被称为“次债务人次债务人” （二）债权人的代位权的特征（二）债权人的代位权的特征 1 1、代位权是一种法律地位的代替、代位权是一种法律地位的代替 2 2、代位权是债权人的法定权利、代位权是债权人的法定权利 3 3、代位权是债权人取得债务人的地、代位权是债权人取得债务人的地位位 案例：案例：甲向乙借款甲向乙借款50005000元人民币，同时有对

9、元人民币，同时有对丙的丙的30003000元人民币的债权，甲对丙的债权清元人民币的债权，甲对丙的债权清偿期限届满，其间，甲未以任何方式向丙索偿期限届满，其间，甲未以任何方式向丙索要欠款。之后，乙对甲的债权亦届清偿期，要欠款。之后，乙对甲的债权亦届清偿期，甲称无财产还债。后乙得悉，甲有对丙的甲称无财产还债。后乙得悉，甲有对丙的30003000元债权未收回。于是乙诉至法院，要求元债权未收回。于是乙诉至法院，要求丙向甲支付丙向甲支付30003000元的借款。元的借款。 问：乙能否请求丙支付问：乙能否请求丙支付30003000元的借款？元的借款？ 甲（债务人）甲（债务人） 乙（债权人）乙（债权人） 甲

10、（债权人）甲（债权人） 丙（次债务人）丙（次债务人） （三）法律规定（三）法律规定 1 1、法国民法典法国民法典11661166条最先确认。条最先确认。 2 2、中华民国民法典中华民国民法典第第242242、243243条条加以规定。加以规定。 3 3、我、我合同法合同法第第7373条、条、合同法解合同法解释释第第11221122条。条。 （四）代位权行使的条件（四）代位权行使的条件 1 1、债权人对债务人的债权合法、确定、债权人对债务人的债权合法、确定、已届清偿期。已届清偿期。 （1 1）合法：非为无效、可撤销、可变更）合法：非为无效、可撤销、可变更的债权，且应为完全债权。的债权，且应为完全

11、债权。 （2 2）确定：债务人对于债权的存在以及）确定：债务人对于债权的存在以及内容无异议，或者该债权已经法院和仲裁机内容无异议，或者该债权已经法院和仲裁机构裁判后所确定。构裁判后所确定。 （3 3）已届清偿期。即债务人履行债务迟）已届清偿期。即债务人履行债务迟延。延。 2 2、债务人、债务人其到期债权，对债其到期债权，对债权人权人。 指债务人不履行其对债权人指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼或仲裁方式向其债的到期债务，又不以诉讼或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。债权，致使债权人的到期债权

12、未能实现。 次债务人不认为债务人有怠于行使权利次债务人不认为债务人有怠于行使权利的，由其负举证责任。的，由其负举证责任。指债务人构成迟延履行，同指债务人构成迟延履行，同时因其怠于行使自己对次债务人的权利，造时因其怠于行使自己对次债务人的权利，造成自己无力清偿对债权人的债务。成自己无力清偿对债权人的债务。 3 3、债务人的债权已到期：指债务人、债务人的债权已到期：指债务人对次债务人的债权。对次债务人的债权。 根据根据合同法合同法第第7373条规定，可以作条规定，可以作为代位权标的的债务人的权利，仅指为代位权标的的债务人的权利，仅指到期到期债权。债权。 4 4、债务人的债权不是、债务人的债权不是指

13、基于扶养指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。请求权等权利。 5 5、债权人有保全债权的必要、债权人有保全债权的必要 （1 1）是指债务人怠于行使权利害及债权，）是指债务人怠于行使权利害及债权，使债权人的债权有不能实现的现实危险。使债权人的债权有不能实现的现实危险。 “必要必要”的判断依据：应以债务人是否的判断依据：应以债务人是否限于限于无资力无资力为标准；为标准； ( (五五)

14、 )代位权的行使方式与范围代位权的行使方式与范围 1 1、行使主体：债权人以自己的名义、行使主体：债权人以自己的名义行使代位权。行使代位权。 各个债权人均享有代位权，可各自行各个债权人均享有代位权，可各自行使，也可共同行使。使，也可共同行使。 如果一个债权人已就某项权利行使了如果一个债权人已就某项权利行使了代位权，或者正在进行诉讼，其他债权人代位权，或者正在进行诉讼，其他债权人不得就同一项权利行使代位权。不得就同一项权利行使代位权。 2 2、行使方式：以向法院起诉的方式行、行使方式：以向法院起诉的方式行使，以次债务人为被告。请求第三人直接向使，以次债务人为被告。请求第三人直接向债务人为给付，债

15、权人得代位受领，债权人债务人为给付，债权人得代位受领，债权人可请求第三人直接向其为给付。可请求第三人直接向其为给付。 （1 1）管辖法院：被告住所地法院（）管辖法院：被告住所地法院（解解释释1414） （2 2）原告：债权人）原告：债权人 （3 3）被告：次债务人）被告：次债务人 （4 4）第三人：债务人（）第三人：债务人（解释解释16.116.1） 3 3、代位权行使的范围，应以保全债权、代位权行使的范围，应以保全债权人债权的必要为限度。即以债权人的债权为人债权的必要为限度。即以债权人的债权为限。超出部分法院不予支持。（合同法限。超出部分法院不予支持。（合同法73.273.2解释解释2121

16、） （六）代位权行使的效力（代位权成立时）（六）代位权行使的效力（代位权成立时） 1 1、债权人：、债权人：若胜诉，可直接受领次债若胜诉，可直接受领次债务人的清偿。务人的清偿。 2 2、债务人：、债务人： (1)(1)承担债权人行使代位权的必要费用。承担债权人行使代位权的必要费用。（73.273.2） (2)(2)可对债权人的债权提出异议，异议成可对债权人的债权提出异议，异议成立的，法院应裁定驳回债权人的起诉。立的，法院应裁定驳回债权人的起诉。（解释解释18.218.2） 3 3、次债务人、次债务人 （1 1）对债务人的抗辩，可对债权人主张。）对债务人的抗辩，可对债权人主张。( (解释解释18

17、.1) 18.1) （2 2）若败诉，应承担诉讼费用，从实现）若败诉，应承担诉讼费用，从实现的债权中优先支付。的债权中优先支付。 （3 3）向债权人为清偿。）向债权人为清偿。 总之：在债权人受清偿的范围内，债权总之：在债权人受清偿的范围内，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系均消灭。（债权债务关系均消灭。（解释解释2020） 案例：案例：甲借给乙甲借给乙1010万元，乙借给丙万元，乙借给丙2020万元。此两项借款均已届款期限，甲急于用万元。此两项借款均已届款期限，甲急于用款，但经调查了解乙无力还款，便多次催促款，但经调查了解乙无力还款，便

18、多次催促乙向丙索要欠款，乙置之不理。乙向丙索要欠款，乙置之不理。 问：问： （1 1）在已知乙无力还款的情况下，甲欲实）在已知乙无力还款的情况下，甲欲实现债权，可行使何种权利？为什么？现债权，可行使何种权利？为什么？ （2 2）行使此权利时应注意哪些法律问题？）行使此权利时应注意哪些法律问题？ 案例：案例：甲公司向乙商业银行借款甲公司向乙商业银行借款1010万元，万元，借款期限为一年。借款合同期满后，由于甲借款期限为一年。借款合同期满后，由于甲公司经营不善，无力偿还借款本息。但是丙公司经营不善，无力偿还借款本息。但是丙公司欠甲公司到期货款公司欠甲公司到期货款2020万元，甲公司不积万元，甲公司

19、不积极向丙公司主张支付货款。为此，乙商业银极向丙公司主张支付货款。为此，乙商业银行以自己的名义请求法院执行丙公司的财产，行以自己的名义请求法院执行丙公司的财产，以偿还甲公司的借款。以偿还甲公司的借款。 问：问： 1 1法院是否应支持乙商业银行的请求？法院是否应支持乙商业银行的请求？ 2 2若乙商业银行行使代位权花费若乙商业银行行使代位权花费30003000元元必要费用，此费用应由谁承担？必要费用，此费用应由谁承担？ 三、撤销权三、撤销权 （一）概念：罗马法中又称废（一）概念：罗马法中又称废罢诉权，是指当债务人所为的减少罢诉权，是指当债务人所为的减少其财产的行为危害债权实现时，债其财产的行为危害

20、债权实现时，债权人为保全债权得请求法院撤销该权人为保全债权得请求法院撤销该行为的权利。行为的权利。 性质为性质为形成权形成权。 （二）起源及我国规定（二）起源及我国规定 源于罗马法。由罗马法学家保源于罗马法。由罗马法学家保罗所创设的概念，故又称为罗所创设的概念，故又称为“保罗保罗诉权诉权” 我国我国合同法合同法第第7474、7575条，条，解释解释第第23262326条。条。 （三）债权人撤销权的法律特（三）债权人撤销权的法律特征征 1 1、撤销权是附从权利、撤销权是附从权利 2 2、撤销权的对象是债务人、撤销权的对象是债务人处分其财产的行为处分其财产的行为 3 3、撤销权是法定权利、撤销权是

21、法定权利 案例： A A公司因向公司因向B B公司购买机器设备而欠公司购买机器设备而欠B B公司货款公司货款5050万元，由于经营不善万元，由于经营不善A A公司资公司资不抵债，濒临破产。此时，不抵债，濒临破产。此时，B B公司向公司向A A公公司索要货款，司索要货款， A A公司称无资金还债，同公司称无资金还债，同时将时将A A公司内的重要设备低价转卖给公司内的重要设备低价转卖给C C公公司，知司，知C C公司的法定代表人是公司的法定代表人是A A公司法定公司法定代表人的表兄弟。代表人的表兄弟。 B B公司知悉情况后，公司知悉情况后，立即诉诸法院，要求撤销立即诉诸法院，要求撤销A A公司的买

22、卖合公司的买卖合同，并要求拍卖同，并要求拍卖A A公司的财产还债。公司的财产还债。 （四）成立与行使条件（四）成立与行使条件 1 1、客观要件：、客观要件： （1 1）债务人有处分其财产而使）债务人有处分其财产而使其财产减少的行为。其财产减少的行为。 主要指法律上的处分主要指法律上的处分 这些行为包括：这些行为包括： A A：放弃其到期债权；：放弃其到期债权； B B：无偿转让财产；：无偿转让财产； C C：以明显不合理低价转让财产；：以明显不合理低价转让财产； （2 2）债务人的处分行为害及债）债务人的处分行为害及债权人的债权实现。权人的债权实现。 即债务人的处分行为足以减少即债务人的处分行

23、为足以减少其一般财产而使债权不能完全受清其一般财产而使债权不能完全受清偿。偿。 （3 3）债务人的处分行为必须以）债务人的处分行为必须以财产为标的且必须为使其财产减少财产为标的且必须为使其财产减少的行为。的行为。 2 2、主观要件：存在恶意。、主观要件：存在恶意。 所谓恶意，是指债务人明知其处分财产所谓恶意，是指债务人明知其处分财产的行为将导致其无足够的财产清偿债务，从的行为将导致其无足够的财产清偿债务，从而有害于债权人的债权，而仍然实施该行为。而有害于债权人的债权，而仍然实施该行为。 （1 1）若为无偿处分，即可认定恶意的存）若为无偿处分，即可认定恶意的存在。在。 （2 2）若为有偿处分，但

24、为明显不合理低）若为有偿处分，但为明显不合理低价，以受让人明知该情形的存在认定恶意。价，以受让人明知该情形的存在认定恶意。 3 3、时间要件。、时间要件。 不以债权已届清偿期为不以债权已届清偿期为要件。要件。 （五）撤销权的行使（五）撤销权的行使 1 1、行使主体：债权人。可以对全体债、行使主体：债权人。可以对全体债权人发生效力权人发生效力 2 2、行使方式：以起诉的方式行使、行使方式：以起诉的方式行使 （1 1）管辖：由被告住所地法院管辖）管辖：由被告住所地法院管辖 （2 2）债权人：原告）债权人：原告 （3 3）债务人：被告）债务人：被告 （4 4）受益人或受让人：诉讼第三人）受益人或受让

25、人：诉讼第三人 3 3、撤销权的行使范围：以债权人的债权、撤销权的行使范围：以债权人的债权为限。（为限。（74.274.2） 4 4、撤销权存在的除斥期间（、撤销权存在的除斥期间（7575） 撤销权自债权人知道或者应当知道撤销撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。权消灭。 （六）撤销权行使的效力（六）撤销权行使的效力 1 1、债权人：债权人有权要求法院撤销、债权人：债权人有权要求法院撤销债务人处分财产的行为债务人处分财产的行为 2 2、债务

26、人：、债务人： （1 1）债务人的行为一经被撤销，视为自始）债务人的行为一经被撤销，视为自始无效。无效。 （2 2）承担债权人行使撤销权的必要费用。）承担债权人行使撤销权的必要费用。 3 3、受益人或受让人：、受益人或受让人： （1 1）应返还所受让的财产；）应返还所受让的财产； （2 2）若其为恶意，也应适当分担费用。）若其为恶意，也应适当分担费用。 农民甲因种地无利可图，同时又见同村乙做农民甲因种地无利可图，同时又见同村乙做服装生意发了一笔，于是便向其表兄丙借款服装生意发了一笔，于是便向其表兄丙借款50005000元元加上自己家的积蓄凑足加上自己家的积蓄凑足1 1万元想做服装生意。甲与万元

27、想做服装生意。甲与丙约定一年后还款。由于甲不懂市场行情，又不通丙约定一年后还款。由于甲不懂市场行情，又不通经营之道，一年后不仅未赚还赔了个血本无归。丙经营之道，一年后不仅未赚还赔了个血本无归。丙见期限已到，便向甲催要借款。甲请求宽限一段时见期限已到，便向甲催要借款。甲请求宽限一段时间，想想办法一定还钱。此期间甲将自己的一店面间，想想办法一定还钱。此期间甲将自己的一店面转让给丁，因不愿还丙的借款，于是就让丁先用着，转让给丁，因不愿还丙的借款，于是就让丁先用着，不用着急付款。一段时间后，丙又催还款。甲推说不用着急付款。一段时间后，丙又催还款。甲推说无钱。丙得知甲转让店铺却未收款的事情后，便向无钱。

28、丙得知甲转让店铺却未收款的事情后，便向法院起诉，要求丁将店铺的卖款交付甲来偿还自己法院起诉，要求丁将店铺的卖款交付甲来偿还自己的借款。的借款。 问：法院对丙的诉讼请求能予以支持吗？问：法院对丙的诉讼请求能予以支持吗？理由何在？理由何在？ 某市花卉公司为引进花卉新品种而向该某市花卉公司为引进花卉新品种而向该市钢铁厂大量订置钢架建大棚以养植花市钢铁厂大量订置钢架建大棚以养植花卉卉.1998.1998年年2 2月月1515日日, ,双方签订合同约定双方签订合同约定:1998:1998年年3 3月月1515日钢铁厂将货运到日钢铁厂将货运到, ,一年后一年后, ,花卉公司花卉公司支付货款并加付利息支付货

29、款并加付利息. .但由于引进新品种并不但由于引进新品种并不适于该地区种植适于该地区种植, ,花卉公司形成重大损失花卉公司形成重大损失, ,一一时资金短缺时资金短缺, ,难以正常运营难以正常运营. .此时此时, ,其欠钢铁厂其欠钢铁厂的货款也已经到了归还的期限的货款也已经到了归还的期限, ,花卉公司无力花卉公司无力还款还款. .这时正赶上钢铁厂新一届领导班子的换这时正赶上钢铁厂新一届领导班子的换届选举届选举, ,一时诸事繁杂一时诸事繁杂, ,一直没有时间向花卉一直没有时间向花卉公司索款。公司索款。19991999年年7 7月月2525日花卉公司实在难以日花卉公司实在难以运营运营, ,于是就低价将

30、全部花卉转让给邻市的另于是就低价将全部花卉转让给邻市的另一家花卉公司。一家花卉公司。 这时钢铁厂亦得到了消息这时钢铁厂亦得到了消息, ,但厂里其他事但厂里其他事务众多务众多, ,实在难以顾及次笔款项实在难以顾及次笔款项. .直到直到20002000年年8 8月份月份, ,钢铁厂新一届领导班子已经基本全部接钢铁厂新一届领导班子已经基本全部接管钢铁厂的事务管钢铁厂的事务, ,开始正常的工作开始正常的工作. .这是向花这是向花卉公司索要欠款卉公司索要欠款, ,花卉公司以还款期限早已经花卉公司以还款期限早已经过为由予以拒绝过为由予以拒绝. .于是钢铁厂向法院提起诉讼于是钢铁厂向法院提起诉讼, ,要求花

31、卉公司还款要求花卉公司还款. . 问：本案中，钢铁厂可否行使问：本案中，钢铁厂可否行使撤销权撤销花卉公司撤销权撤销花卉公司19991999年年7 7月月2525日低价转让日低价转让花卉的行为？花卉的行为？第二节第二节 债的担保债的担保 一、概述一、概述 （一）概念：（一）概念：债的担保是指为确保特定债的担保是指为确保特定债权人的债权实现，以第三人的信用或者以债权人的债权实现，以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务的法律制度。特定财产保障债务人履行义务的法律制度。 （二）特征：（二）特征： 1 1、债的担保具有特定性、债的担保具有特定性 ，表现为：，表现为： (1)(1)为特定的债权人而

32、设为特定的债权人而设 (2)(2)担保标的是特定的第三人的信用或担保标的是特定的第三人的信用或特定的财产特定的财产 2 2、债的担保具有补充性、债的担保具有补充性 3 3、债的担保具有从属性、债的担保具有从属性 二、债的担保的种类二、债的担保的种类 ( (一一) )法定担保和约定担保法定担保和约定担保 1 1法定担保。是指基于法律的规定法定担保。是指基于法律的规定而产生的担保。典型的情形是留置权。而产生的担保。典型的情形是留置权。 2 2约定担保。是指由当事人自行设约定担保。是指由当事人自行设定的担保。如保证、抵押、质押、定金均为定的担保。如保证、抵押、质押、定金均为约定担保的情形。约定担保的

33、情形。 ( (二二) )人的担保、物的担保和金钱担保人的担保、物的担保和金钱担保 1 1人的担保。是指以第三人的信用人的担保。是指以第三人的信用担保债的履行的担保方式。如保证。担保债的履行的担保方式。如保证。 2 2物的担保。物的担保是指以特定物的担保。物的担保是指以特定的财物作为债权担保的担保方式。如抵押、的财物作为债权担保的担保方式。如抵押、质押、留置、优先权均为如此质押、留置、优先权均为如此 3 3金钱担保。金钱担保是指以金钱金钱担保。金钱担保是指以金钱为标的物而设定的担保，即定金担保。原为标的物而设定的担保，即定金担保。原则上讲，它属于物的担保的一种。则上讲，它属于物的担保的一种。 （

34、三）反担保（三）反担保 1 1、概念：反担保是指债务人对为自、概念：反担保是指债务人对为自己债权人提供担保的第三人提供的担保。己债权人提供担保的第三人提供的担保。 或指第三人为债务人向债权人提供担或指第三人为债务人向债权人提供担保时，债务人应第三人的要求为第三人提保时，债务人应第三人的要求为第三人提供的担保。供的担保。 债务人是反担保关系中的担保人，第债务人是反担保关系中的担保人，第三人为担保权人。三人为担保权人。 反担保也是一种担保，只不过其担保反担保也是一种担保，只不过其担保的对象是担保人对的对象是担保人对主债务人主债务人的追偿权而已的追偿权而已 2 2、特征：、特征： （1 1）反担保以

35、担保的存在为前提）反担保以担保的存在为前提 （2 2）反担保中的债权人是为债务人提供担保）反担保中的债权人是为债务人提供担保的第三人的第三人 （3 3）反担保所保障的对象是担保人对债务人）反担保所保障的对象是担保人对债务人的追偿权的追偿权 （4 4）反担保的适用方式只能是抵押、质押和）反担保的适用方式只能是抵押、质押和保证保证 案例：案例： 19991999年年3 3月，甲企业向乙银行申请贷款月，甲企业向乙银行申请贷款100100万元，万元，乙银行要求甲提供担保。在甲的要求下，丙为甲借乙银行要求甲提供担保。在甲的要求下，丙为甲借款提供了保证，但是要求甲提供反担保措施。在丙款提供了保证，但是要求

36、甲提供反担保措施。在丙与银行签订的保证协议中，丙承诺为甲的与银行签订的保证协议中，丙承诺为甲的100100万借万借款提供连带保证。在丙签订保证协议后，甲与丙签款提供连带保证。在丙签订保证协议后，甲与丙签订了一份反担保协议。在协议中约定，甲以其所有订了一份反担保协议。在协议中约定，甲以其所有的厂房作为抵押，但是，在签订反担保协议之后，的厂房作为抵押，但是，在签订反担保协议之后，双方并没有办理抵押登记手续。双方并没有办理抵押登记手续。20002000年年5 5月，贷款月，贷款到期，甲并没有按期归还贷款。到期，甲并没有按期归还贷款。20002000年年1010月，乙银月，乙银行向法院提起诉讼，要求丙

37、履行保证责任。行向法院提起诉讼，要求丙履行保证责任。 问：问：(1)(1)乙银行直接要求丙履行保证责任的做法乙银行直接要求丙履行保证责任的做法是否合适，为什么是否合适，为什么? ? (2) (2)根据丙与甲之间签订的反担保协议，丙对甲根据丙与甲之间签订的反担保协议，丙对甲厂房的抵押权是否成立，为什么厂房的抵押权是否成立，为什么? ? 三、保证三、保证 案例：案例： 甲公司甲公司向银行贷款向银行贷款5050万元人万元人民币，期限为民币，期限为3 3个月。乙公司个月。乙公司作为保证人与银行作为保证人与银行订立了订立了书面书面保证合同，合同约定：保证合同，合同约定：保证责任范围为全部贷款及利息，保证

38、方保证责任范围为全部贷款及利息，保证方式为一般保证式为一般保证。但合同没有。但合同没有约定保证期间。贷款期满后甲公司未偿还约定保证期间。贷款期满后甲公司未偿还贷款，贷款，7 7个月后，银行向法院起诉，要求甲个月后，银行向法院起诉，要求甲公司和保证人乙公司偿还贷款本息。公司和保证人乙公司偿还贷款本息。 本实例涉及以下问题：本实例涉及以下问题： 1 1保证的概念和特征保证的概念和特征 2 2保证的成立条件保证的成立条件 3 3保证的方式保证的方式 4 4保证债务的范围保证债务的范围5 5保证人与债权人、债权人之间的关系保证人与债权人、债权人之间的关系 6 6保证责任保证责任 的免除和消灭的免除和消

39、灭 （一）概念与特征：（一）概念与特征： 概念：概念：保证是指第三人和债权保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，人约定，当债务人不履行债务时，由第三人按照约定履行债务或者承由第三人按照约定履行债务或者承担责任。担责任。 当事人双方当事人双方: :保证人、债权人。保证人、债权人。 特征：特征： 1 1、保证具有从属性。具体表现为：、保证具有从属性。具体表现为： (1) (1) 以主合同的有效存在为前提。以主合同的有效存在为前提。 (2)(2)保证的范围与强度从属于主债务，不保证的范围与强度从属于主债务，不得大于或者强于主债务得大于或者强于主债务 (3)(3)保证债权随主债权的转移而转

40、移保证债权随主债权的转移而转移 (4)(4)保证人的保证债务随主债务人债务的保证人的保证债务随主债务人债务的存在而于保证期限内存在。存在而于保证期限内存在。 (5)(5)保证债务随主债务的消灭而消灭。保证债务随主债务的消灭而消灭。 2 2、保证具有相对独立性。、保证具有相对独立性。 保证债务并保证债务并不是主债务的一部分，而是独立于主债务的不是主债务的一部分，而是独立于主债务的单独债务。单独债务。 3 3、 保证具有无偿性。保证具有无偿性。 仅就保证人与仅就保证人与债权人而言。但保证人可以要求债务人支付债权人而言。但保证人可以要求债务人支付一定报偿。一定报偿。 4 4、保证具有补充性。是对主债

41、务的补充、保证具有补充性。是对主债务的补充和加强。和加强。 5 5、保证具有单务性。不会发生义务履行、保证具有单务性。不会发生义务履行的顺序问题。的顺序问题。 （二）保证的成立条件（二）保证的成立条件 1 1、保证人具有保证能力、保证人具有保证能力. . (1) (1)保证人应为具有保证人应为具有代偿能力代偿能力的自然的自然人、法人、人、法人、但但不具有完全代偿能力的人不具有完全代偿能力的人以保证人以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。（支持。（解释解释第第1414条）条）

42、(2)(2)下列组织不具有保证能力下列组织不具有保证能力 A .A .国家机关。但经国务院批准为国家机关。但经国务院批准为使用外国政府或者经济组织贷款进行转使用外国政府或者经济组织贷款进行转贷的除外。贷的除外。 B B公益事业单位和社会团体。公益事业单位和社会团体。 C C企业法人的分支机构、职能部企业法人的分支机构、职能部门。但企业法人的分支机构有法人书面门。但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。授权的，可以在授权范围内提供保证。 2 2、保证合同、保证合同 （1 1）形式：应为书面形式。）形式：应为书面形式。 A A、保证人与债权人不仅可以就单个主合、保证人与债权

43、人不仅可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高额同分别订立保证合同，也可以协议在最高额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。这种某项商品交易合同订立一个保证合同。这种 案例：某外贸公司与某市建中手套厂签订一个案例：某外贸公司与某市建中手套厂签订一个连续供应劳动手套的合同。合同约定：手套厂从连续供应劳动手套的合同。合同约定：手套厂从20012001年年1 1月月1 1日至日至20012001年年1212月月3131日连续向外贸公司供日连续向外贸公司供应手套，每打单价为应手套，每打单价为1010元，总价款不超过元，总

44、价款不超过40004000万元。万元。手套厂惟恐货款难以收回，要求外贸公司提供担保，手套厂惟恐货款难以收回，要求外贸公司提供担保，经手套厂同意，某市毛纺厂为该合同提供保证并签经手套厂同意，某市毛纺厂为该合同提供保证并签订了保证合同。至订了保证合同。至20012001年年1212月月3131日，手套厂共向外日，手套厂共向外贸公司提供了价值贸公司提供了价值39003900万元的手套。外贸公司约定万元的手套。外贸公司约定支付了价款。支付了价款。20022002年年2 2月，手套厂又向外贸公司提月，手套厂又向外贸公司提供了价值为供了价值为650650万元的手套。后因外贸公司经营不万元的手套。后因外贸公

45、司经营不善，无力偿还该善，无力偿还该650650万元货款，手套厂据保证合同万元货款，手套厂据保证合同向毛纺厂提出请求，要求其偿还外贸公司所欠货款向毛纺厂提出请求，要求其偿还外贸公司所欠货款650650万元。毛纺厂提出自己只就万元。毛纺厂提出自己只就39003900万元的供货合万元的供货合同承担保证责任，对手套厂后来又向外贸公司供应同承担保证责任，对手套厂后来又向外贸公司供应的的650650万元手套不应承担保证责任。万元手套不应承担保证责任。 B B、保证合同可以表现为单独的合同，、保证合同可以表现为单独的合同，也可以是主合同中的保证条款。也可以是主合同中的保证条款。 （2 2）内容：）内容：

46、A.A.被保证的主债权种类、数额被保证的主债权种类、数额 B.B.债务人履行债务的期限债务人履行债务的期限 C.C.保证的方式保证的方式 D.D.保证担保的范围保证担保的范围 E.E.保证的期间保证的期间 F.F.双方认为需要约定的其他事项。保证合双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定的内容的，可以补正同不完全具备前款规定的内容的，可以补正 （3 3）保证人须具有明确、真实的承担保证责）保证人须具有明确、真实的承担保证责任的意思表示任的意思表示 （三）保证的方式（三）保证的方式 1 1、一般保证、一般保证 （1 1）概念：当事人在保证合同中约定，）概念：当事人在保证合同中约定，

47、债务人不能履行债务时，由保证人承担保证债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证责任的，为一般保证 （2 2）保证人的先诉抗辩权：在一般保证中，）保证人的先诉抗辩权：在一般保证中，保证人享有先诉抗辩权。一般保证的保证人保证人享有先诉抗辩权。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就主债在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。对债权人可以拒绝承担保证责任。 2 2、连带责任保证、连带责任保证 （1 1）概念：是指保证人在债务人不履行）概念：是指保证人在债务人不履行债务时与

48、债务人负连带责任的保证。债务时与债务人负连带责任的保证。 （2 2）连带责任保证人的责任重于一般保证）连带责任保证人的责任重于一般保证人，并且没有先诉抗辩权。人，并且没有先诉抗辩权。 3 3、保证方式约定不明时的认定：按连带、保证方式约定不明时的认定：按连带保证处理保证处理 ( (四）保证债务的范围：四）保证债务的范围： 是保证效力是保证效力所及的范围所及的范围 1 1、有限保证：有限保证： 有限保证是保证人有限保证是保证人与债权人在保证合同中明确约定保证债务与债权人在保证合同中明确约定保证债务范围的保证。范围的保证。 2 2、无限保证无限保证: : 是指当事人没有明确约定是指当事人没有明确约

49、定保证债务的范围，而对全部债务承担保证责保证债务的范围，而对全部债务承担保证责任的保证。主要包括如下几项：任的保证。主要包括如下几项： (1)(1)主债务的全部主债务的全部 (2)(2)利息债务利息债务 (3)(3)违约金违约金 (4)(4)损害赔偿金损害赔偿金 (5)(5)实现债权的费用实现债权的费用( (如诉讼、仲裁费用如诉讼、仲裁费用等等) ) ( (五五) )保证人与债权人之间的关系保证人与债权人之间的关系 1.1.债权人的权利债权人的权利: : 在主债务人不履行债在主债务人不履行债务时，请求保证人履行保证债务即承担保证责务时，请求保证人履行保证债务即承担保证责任。任。 分两种情形分两

50、种情形: : (1) (1)一般保证中一般保证中, , 只有在对主债务人强制只有在对主债务人强制执行后仍不能完全受偿时，才可请求保证人承执行后仍不能完全受偿时，才可请求保证人承担保证责任，否则，保证人可行使先诉抗辩权，担保证责任，否则，保证人可行使先诉抗辩权，拒绝承担保证责任。拒绝承担保证责任。 (2)(2)、在连带责任保证中，只要主债务人、在连带责任保证中，只要主债务人于债务履行期限届满时未完全履行债务，债权于债务履行期限届满时未完全履行债务，债权人即可请求保证人承担保证责任。人即可请求保证人承担保证责任。 2.2.保证人的权利：不享有请求给付的权利，保证人的权利：不享有请求给付的权利，只享

51、有对抗债权人的防御性权利。只享有对抗债权人的防御性权利。 保证人的权利包括以下三方面：保证人的权利包括以下三方面： (1)(1)主债务人享有的抗辩权主债务人享有的抗辩权 如如: : A. A.主债务存在可撤销、可变更事由的抗辩权主债务存在可撤销、可变更事由的抗辩权 B.B.主债权已消灭或无效的抗辩主债权已消灭或无效的抗辩 C.C.拒绝履行的抗辩权拒绝履行的抗辩权.(.(不安抗辩、同时履行不安抗辩、同时履行抗辩抗辩, ,先履行抗辩等先履行抗辩等) ) D. D.可单独行使抵销权可单独行使抵销权. . 债务人放弃对债务的债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩抗辩权的，保证人仍有权抗辩 (2)

52、(2)基于一般债务人的地位所应享有的基于一般债务人的地位所应享有的权利。权利。 如如: : A: A:已过保证期限已过保证期限, ,债权人要求保证债权人要求保证人承担保证责任人承担保证责任, ,保证人可拒绝保证人可拒绝. . B: B:可主张保证合同存在可撤销可主张保证合同存在可撤销, ,可可变更的事由变更的事由. . C. C.主债务未届履行期主债务未届履行期. . (3)(3)保证人特有的权利保证人特有的权利. . 主要是主要是先诉抗辩权先诉抗辩权. .这种权利只有一般保证人这种权利只有一般保证人才享有才享有.(.(17.2)17.2) 概念概念: : 一般保证的保证人在主债权债务纠纷未一

53、般保证的保证人在主债权债务纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能完全清偿债务前，对债权人享有的可以拒绝承不能完全清偿债务前，对债权人享有的可以拒绝承担保证责任的权利。担保证责任的权利。 若有下列情形若有下列情形, ,不得行使先诉抗辩权不得行使先诉抗辩权: : (1) (1)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；务发生重大困难的； (2)(2)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；序的； (3)(3)保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。保证

54、人以书面形式放弃先诉抗辩权的。 ( (六六) )保证人与主债务人之间的关系：保证人与主债务人之间的关系：主要的表现为主要的表现为保证人的追偿权保证人的追偿权 追偿权：指保证人承担保证责任后，追偿权：指保证人承担保证责任后，可以向主债务人请求偿还的权利。可以向主债务人请求偿还的权利。 ( (七七) )保证合同的无效保证合同的无效 1.1.事由事由: :企业法人分支机构未经法人书企业法人分支机构未经法人书面授权或超出授权范围面授权或超出授权范围. . 处理处理: :给债权人造成损失的给债权人造成损失的, ,债务人、保债务人、保证人、债权据其过错、各负其责。分支机构证人、债权据其过错、各负其责。分支

55、机构以其经管的财产承担责任，不足部分，法人以其经管的财产承担责任，不足部分，法人承担。承担。 2.2.事由：事由：企业法人的职能部门提供保证。企业法人的职能部门提供保证。 处理：处理：债权人知道或应当知道的，自已债权人知道或应当知道的，自已负责。不知道的，按过错各负其责。负责。不知道的，按过错各负其责。 3 3、事由：、事由：国家机关和以公益为目的的事业国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供保证的。单位、社会团体违反法律规定提供保证的。 处理：处理：因此给债权人造成损失的，按过错因此给债权人造成损失的，按过错各负其责。（担保法各负其责。（担保法5.25.2） 4 4、事由：

56、、事由：董事、经理违反公司法第董事、经理违反公司法第6060条的条的规定，以公司资本为股东或其他个人债务提供担保规定，以公司资本为股东或其他个人债务提供担保（包括保证）（包括保证） 处理：处理：除债权人知道或应当知道外，债务人、除债权人知道或应当知道外，债务人、保证人应对债权人的损失承担连带赔偿责任。保证人应对债权人的损失承担连带赔偿责任。 5 5、事由：、事由：主合同无效。主合同无效。 6 6、其他。、其他。 以上诸事由中，前四种属保证合同自身无效，以上诸事由中，前四种属保证合同自身无效，第五种属保证合同因主合同无效而无效。第五种属保证合同因主合同无效而无效。 （八）保证责任的免除（八）保证

57、责任的免除 指对已存在的保证责任，基于法定或约定事指对已存在的保证责任，基于法定或约定事由而除去。由而除去。 主要包括如下事由：主要包括如下事由： 1.1.主合同当事人双方恶意串通主合同当事人双方恶意串通, ,骗取保证人骗取保证人提供保证提供保证.(.(担保法担保法30.1) 30.1) 2. 2.主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人违背真实意思提供保证使保证人违背真实意思提供保证.(.(担保法担保法30.2) 30.2) 3. 3. 保证期间保证期间, ,债权人依法将主债权转让给债权人依法将主债权转让给第三人第三人, ,而保证人与债权人事先约定仅对特定

58、的而保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或禁止债权转让债权人承担保证责任或禁止债权转让.(.(解释解释28) 28) 4. 4.保证期间，债务转移未经保证人同保证期间，债务转移未经保证人同意，对未经其同意的部分免责。意，对未经其同意的部分免责。( (解释解释29) 29) 5. 5.债权人与债务人协议变更主合同债权人与债务人协议变更主合同, ,但未经保证人同意但未经保证人同意, ,若因此而加重债务的若因此而加重债务的, ,对加重部分免责对加重部分免责.(.(解释解释30) 30) 6. 6.保证期间届满保证期间届满. . 7.7.一般保证中一般保证中, ,保证人向债权人提供了保证

59、人向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况债务人可供执行财产的真实情况, ,债权人怠于债权人怠于行使权利致使该财产不能被执行行使权利致使该财产不能被执行, , 在可供执在可供执行财产的实际价值范围内行财产的实际价值范围内, ,保证人免责保证人免责. . 8. 8.同一债权既有保证又有物的担保时同一债权既有保证又有物的担保时, ,债权人放弃物的担保的债权人放弃物的担保的, ,保证人在其放弃权利保证人在其放弃权利的范围内免责的范围内免责. . 9. 9.主合同双方当事人协议以新贷偿还旧主合同双方当事人协议以新贷偿还旧贷贷, ,除保证人知道或者应当知道外除保证人知道或者应当知道外, ,保证人免保证

60、人免责责. . ( (九九) )共同保证：共同保证： 就是同一债之上有数就是同一债之上有数个保证人。个保证人。 1.1.根据共同保证人之间关系的不同根据共同保证人之间关系的不同, ,又又可分按份共同保证和连带共同保证可分按份共同保证和连带共同保证. . (1) (1)按份共同保证按份共同保证: :各保证人之间有约定各保证人之间有约定的保证份额的保证份额. . (2) (2)连带共同保证连带共同保证: :各保证人之间无确定各保证人之间无确定的保证份额的保证份额. . n 甲公司由于经营不善发生严重亏损，为了扭亏甲公司由于经营不善发生严重亏损，为了扭亏为盈，决定向银行贷款为盈，决定向银行贷款300