第二章 合同的成立(二)

1、第二章第二章 合同的成立（二）合同的成立（二）-承诺及合同订立的方式承诺及合同订立的方式第三节、承诺第三节、承诺一、承诺的概念和要件一、承诺的概念和要件1.Art.21:1.Art.21:承诺，是指受要约人同意要约的意思表承诺，是指受要约人同意要约的意思表示。其法律效力在于一经承诺并送达要约人，合示。其法律效力在于一经承诺并送达要约人，合同便宣告成立。同便宣告成立。2 2、有效的承诺，须具备以下条件，方具有法律效、有效的承诺，须具备以下条件，方具有法律效力：力：（1 1）承诺必须由）承诺必须由受要约人受要约人向向要约人要约人做出做出 只有受要约人才能做出承诺，但是要注意要约的发出对象是只有受要

2、约人才能做出承诺，但是要注意要约的发出对象是特定的个人还是特定的数人。若是特定的数人，则任何人都可承特定的个人还是特定的数人。若是特定的数人，则任何人都可承诺。诺。 第三人不是受要约人，不能做出承诺。第三人不是受要约人，不能做出承诺。 第三人向要约人做出承诺的，视为第三人向要约人做出承诺的，视为_？ 承诺可以由受要约人作出，也可以由其授权的代理人作出。承诺可以由受要约人作出，也可以由其授权的代理人作出。但必须是向要约人做出，否则只能视为对他人发出的要约。但必须是向要约人做出，否则只能视为对他人发出的要约。 承诺可以向要约人本人或其代理人做出。承诺可以向要约人本人或其代理人做出。 在要约人死亡或

3、丧失行为能力的情形下，要约并非当然失在要约人死亡或丧失行为能力的情形下，要约并非当然失效，若合同履行行为不涉及人身性质，受要约人可以向要约人的效，若合同履行行为不涉及人身性质，受要约人可以向要约人的继承人做出承诺。继承人做出承诺。 要约人为法人的，则法人终止时，要约失效要约人为法人的，则法人终止时，要约失效。 受要约人死亡或丧失行为能力的情形以此类推。受要约人死亡或丧失行为能力的情形以此类推。（2 2）承诺必须在要约有效存续期间内到达要约人）承诺必须在要约有效存续期间内到达要约人 Art.23Art.23：“要约应当在要约确定的期限内到要约应当在要约确定的期限内到达要约人。达要约人。”承诺的期

4、限一般都是在要约人发承诺的期限一般都是在要约人发出的要约中规定的，但有些要约中并没有规定出的要约中规定的，但有些要约中并没有规定承诺的期限。承诺的期限。 处理方法如下：处理方法如下： 如果要约规定了承诺期限的，则应该在规定期限如果要约规定了承诺期限的，则应该在规定期限内到达。内到达。 如果没有规定期限的，根据如果没有规定期限的，根据Art.23Art.23的规定，如果的规定，如果要约是以对话方式作出的，承诺人应当即时做出承要约是以对话方式作出的，承诺人应当即时做出承诺诺. .包括包括电话方式，包括包括电话方式，IMIM（Instant Messaging）方式；方式； 如果要约是以非对话方式作

5、出的，应当在合理的如果要约是以非对话方式作出的，应当在合理的期限内作出并到达要约人。合理期限的长短应当根期限内作出并到达要约人。合理期限的长短应当根据具体情况来确定，一般应当包括：根据一般的交据具体情况来确定，一般应当包括：根据一般的交易惯例，受要约人在受到要约以后需要考虑和作出易惯例，受要约人在受到要约以后需要考虑和作出决定的时间，以及发出承诺并到达要约人的时间。决定的时间，以及发出承诺并到达要约人的时间。如果承诺的到达时间超过了规定的期限，即为承诺如果承诺的到达时间超过了规定的期限，即为承诺迟到或逾期承诺，其在民法上被视为一种新的要约迟到或逾期承诺，其在民法上被视为一种新的要约。 要约期限

6、的起点计算：要约期限的起点计算：P61P61，ART.24ART.24 承诺迟延的法律规定：承诺迟延的法律规定：P61 ART.28,29P61 ART.28,29（3 3）承诺的内容必须与要约的内容一致）承诺的内容必须与要约的内容一致 英美法中的镜像原则英美法中的镜像原则(mirror rule)(mirror rule) 具体体现在：承诺必须是无条件的承诺，不得具体体现在：承诺必须是无条件的承诺，不得限制、扩张或者变更要约的实质性内容，否则，不限制、扩张或者变更要约的实质性内容，否则，不构成承诺，应视为对原要约的拒绝并作出一项新的构成承诺，应视为对原要约的拒绝并作出一项新的要约，或称为反要

7、约。要约，或称为反要约。 现代各国合同法都倾向于认定这里的内容一致现代各国合同法都倾向于认定这里的内容一致指的是实质条款的一致，而非完全的一致，在承诺指的是实质条款的一致，而非完全的一致，在承诺改变了要约的非实质性内容而要约人未及时表示反改变了要约的非实质性内容而要约人未及时表示反对的情况下，则认为合同已经成立。对的情况下，则认为合同已经成立。 Art.30Art.30，3131（有条件地缓和）有条件地缓和） 如何判定合同的实质性条款？如何判定合同的实质性条款？ 未来的合同中应当具有的条款，如果缺少未来的合同中应当具有的条款，如果缺少这些条款则未来的合同便不能成立或者存在这些条款则未来的合同便

8、不能成立或者存在重大缺陷。重大缺陷。 Art.30：有关合同的标的、数量、质量、价：有关合同的标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等可以作为实质性约责任和解决争议的方法等可以作为实质性条款的参考。条款的参考。 案例案例 *此为合同法的任意性固定，有其他相反情形的（习此为合同法的任意性固定，有其他相反情形的（习惯、约定、合同的性质等），可以不按惯、约定、合同的性质等），可以不按Art.30判定实判定实质性条款。对合同实质性条款的列举，本身就是有缺质性条款。对合同实质性条款的列举，本身就是有缺陷的，因为合同的性质不同

9、，所要求的实质性内容也陷的，因为合同的性质不同，所要求的实质性内容也不同。正因为这个原因，不同。正因为这个原因，国际商事合同通则国际商事合同通则Art.2.11并没有具体列举什么条款是实质性条款，而并没有具体列举什么条款是实质性条款，而只是认为什么是实质性条款必须依交易具体情况而定只是认为什么是实质性条款必须依交易具体情况而定。 而且，在很多情形，承诺人对要约的主要条款作而且，在很多情形，承诺人对要约的主要条款作出轻微变更的，一般也不认为构成反要约。出轻微变更的，一般也不认为构成反要约。 对于非实质性条款的修改，通常不影响合同的成对于非实质性条款的修改，通常不影响合同的成立。但是，即使是对非实

10、质性条款进行修改的，在以立。但是，即使是对非实质性条款进行修改的，在以下两种情况下，也会导致合同的不成立。下两种情况下，也会导致合同的不成立。Art.31。（4 4）承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同）承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同 承诺中必须明确表明与要约人订立合同，才能因承诺中必须明确表明与要约人订立合同，才能因承诺而使合同成立。如承诺而使合同成立。如“愿意考虑你的条件愿意考虑你的条件”“”“对你对你的意见表示谨慎的赞同的意见表示谨慎的赞同”等，都不是明确的订约表示等，都不是明确的订约表示，不能产生承诺的效力。如果答复中包含了承诺的意，不能产生承诺的效力。如果答复中包含了承

11、诺的意思，但订约的意图不十分明确，在此种情况下，应根思，但订约的意图不十分明确，在此种情况下，应根据诚实信用原则和交易习惯来确认承诺是否有效。据诚实信用原则和交易习惯来确认承诺是否有效。 如果要约中包括的合同主要条款如果要约中包括的合同主要条款可以分开可以分开，某些某些情况下，情况下，则对部分条款承诺，不妨碍合同的成立。则对部分条款承诺，不妨碍合同的成立。 （5 5）承诺的方式必须符合要约的要求）承诺的方式必须符合要约的要求 Art.22Art.22：承诺应以通知的方式作出：承诺应以通知的方式作出, ,但但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外作

12、出承诺的除外。 采取何种通知方式，应根据要约的要采取何种通知方式，应根据要约的要求确定。如果要约规定承诺必须以一定方求确定。如果要约规定承诺必须以一定方式作出、否则承诺无效的，那么承诺人作式作出、否则承诺无效的，那么承诺人作出承诺时，必须符合要约人规定的承诺方出承诺时，必须符合要约人规定的承诺方式，在此种情况下，承诺的方式为承诺生式，在此种情况下，承诺的方式为承诺生效的特殊要件。如要约未特别规定承诺的效的特殊要件。如要约未特别规定承诺的方式，则不能将承诺的方式作为有效承诺方式，则不能将承诺的方式作为有效承诺的特殊要件。的特殊要件。 二、承诺的方式二、承诺的方式 指受要约人通过何种形式将承诺的意

13、思表示指受要约人通过何种形式将承诺的意思表示送达给要约人。一般采用通知的方式，送达给要约人。一般采用通知的方式，但根据交但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。外。（意思实现）（意思实现）ART.22ART.22 对于承诺的方式是否作为承诺的有效要件，对于承诺的方式是否作为承诺的有效要件，学者有不同看法。通说：承诺的方式是否应作为学者有不同看法。通说：承诺的方式是否应作为有效承诺的要件，主要取决于要约的内容是否对有效承诺的要件，主要取决于要约的内容是否对承诺作出了明确的规定。承诺作出了明确的规定。 承诺的方式大体有以下分类：承诺的方式大体

14、有以下分类： （一）明示承诺：即口头或书面的方式（一）明示承诺：即口头或书面的方式明确地承诺。如果要约没有规定特别的承明确地承诺。如果要约没有规定特别的承诺方式，则要约人可采用明示承诺。诺方式，则要约人可采用明示承诺。 （二）默示承诺：默示方式的承诺，可分为推（二）默示承诺：默示方式的承诺，可分为推定承诺和沉默承诺两种。后者指单纯的沉默或定承诺和沉默承诺两种。后者指单纯的沉默或不作为，这只有在不作为，这只有在法律有特别规定法律有特别规定或当事人有或当事人有特别约定的情形下才能发生承诺的效力，否则特别约定的情形下才能发生承诺的效力，否则不能视为承诺。不能视为承诺。 推定承诺，又称为意思实现，指推

15、定承诺，又称为意思实现，指在承诺无在承诺无须通知的情形下须通知的情形下，如果，如果在合理期限内发生了可在合理期限内发生了可以认为是承诺的事实时以认为是承诺的事实时，推定承诺已经作出，推定承诺已经作出，合同成立。合同成立。 所谓所谓“承诺无须通知的情形承诺无须通知的情形”，有：，有： 交易习惯，如旅馆房间、饭店酒席的预定交易习惯，如旅馆房间、饭店酒席的预定等；（主要发生在非即时场合下）等；（主要发生在非即时场合下） 事件的性质，如现物交易、紧急情况、邮事件的性质，如现物交易、紧急情况、邮购等；购等； 要约人在要约时预先声明承诺毋须通知。要约人在要约时预先声明承诺毋须通知。 所谓所谓“可以认为是承

16、诺的事实可以认为是承诺的事实”，是指，是指那些在客观上足以推断有承诺意思存在的受那些在客观上足以推断有承诺意思存在的受要约人的行为，主要有：要约人的行为，主要有： 一般的履行行为或准备行为，即所谓的一般的履行行为或准备行为，即所谓的“行为承诺行为承诺”，即通过行为作出承诺，如商家接到定货单后，不，即通过行为作出承诺，如商家接到定货单后，不做承诺的答复，径直发货；又如旅馆接到旅客预定房做承诺的答复，径直发货；又如旅馆接到旅客预定房间的通知后清理整备房间；再如间的通知后清理整备房间；再如合同法合同法第第236条：条：“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，

17、出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。不定期。”。 占有行为，即将送来的物品占有、使用、消费，如受占有行为，即将送来的物品占有、使用、消费，如受要约人拆阅与要约同时送来的书籍，开吸与要约同时要约人拆阅与要约同时送来的书籍，开吸与要约同时送达的香烟，或将合同成立的消息通知第三人等等。送达的香烟，或将合同成立的消息通知第三人等等。 另外，另外，“可以认为是承诺的事实可以认为是承诺的事实”还必须是在要约还必须是在要约的有效期内发生或出现，意思实现方才成立。的有效期内发生或出现，意思实现方才成立。 (三三)强制承诺：即强制缔约，即在

18、特殊情况下强制承诺：即强制缔约，即在特殊情况下，法律规定受要约人不得拒绝要约，有承诺，法律规定受要约人不得拒绝要约，有承诺的义务。沉默也视为承诺。如的义务。沉默也视为承诺。如合同法合同法第第289条：条：“从事公共运输的承运人不得拒绝从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。旅客、托运人通常、合理的运输要求。”三、承诺的生效三、承诺的生效 由于要约因承诺而使合同成立，因此，承诺生效的时间在由于要约因承诺而使合同成立，因此，承诺生效的时间在合同法中具有重大意义：合同法中具有重大意义： 1 1、直接决定了合同生效的时间。、直接决定了合同生效的时间。 2 2、承诺生效时间常常与合

19、同订立的地点联系在一起，对、承诺生效时间常常与合同订立的地点联系在一起，对法院管辖及法律适用关系密切。法院管辖及法律适用关系密切。 大陆法的到达主义，即收信主义。大陆法的到达主义，即收信主义。 英美法的发送主义英美法的发送主义,“,“信筒规则信筒规则”（MAILBOX RULEMAILBOX RULE） 我国合同法采到达主义。我国合同法采到达主义。ART.26ART.26 二者的区别：二者的区别： 1 1、在合同的成立时间上。、在合同的成立时间上。 2 2、在承诺的撤回上。发送主义无法撤回。、在承诺的撤回上。发送主义无法撤回。 3 3、在承诺迟延的处理上。（发送期间可能风险的承担上、在承诺迟延

20、的处理上。（发送期间可能风险的承担上ART.29ART.29） 四、承诺撤回及迟延四、承诺撤回及迟延 ART.27承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。 ART.28受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。 ART.29受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因

21、承诺到达要约人时超过够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。不接受该承诺的以外，该承诺有效。 撤回迟延的情形可参照要约撤回的规则。撤回迟延的情形可参照要约撤回的规则。 五、特殊订约方式：五、特殊订约方式： 1 1、交叉要约、交叉要约 订约双方当事人采取非直接对话方式，相互不约订约双方当事人采取非直接对话方式，相互不约而同地向对方发出了内容相同的要约。关于交叉要约而同地向对方发出了内容相同的要约。关于交叉要约是否可以成立合同，有争议。从鼓励交易的角度，可是

22、否可以成立合同，有争议。从鼓励交易的角度，可以认定双方已经达成合意。以认定双方已经达成合意。 2 2、同时表示：与交叉要约本质相同，只不过为通过对、同时表示：与交叉要约本质相同，只不过为通过对话方式作出，如对第三人作出的方案，同时接受。话方式作出，如对第三人作出的方案，同时接受。 3 3、意思实现：、意思实现：P68 P68 租赁合同、房屋买卖。租赁合同、房屋买卖。 4 4、竞争缔约：、竞争缔约：招标投标程序招标投标程序 、拍卖。拍卖。六、格式合同（格式条款）六、格式合同（格式条款）（一）采用格式条款订立合同（一）采用格式条款订立合同ART.39 P63 (二二)格式条款特征格式条款特征1、一

23、方当事人预先拟定、一方当事人预先拟定2、重复使用、重复使用3.在订立合同时未与对方协商在订立合同时未与对方协商（三）格式条款的规制（三）格式条款的规制P66 镜像原则（镜像原则（mirrorrule），要求承诺如同照镜子一般照出要约的），要求承诺如同照镜子一般照出要约的内容，即承诺必须与要约的内容完全一致，合同才能成立。内容，即承诺必须与要约的内容完全一致，合同才能成立。 然而，随着交易的发展，要求承诺与要约内容绝对一致，确不利然而，随着交易的发展，要求承诺与要约内容绝对一致，确不利于促成许多合同的成立，从而不利于鼓励交易。所以，美国合同于促成许多合同的成立，从而不利于鼓励交易。所以，美国合同

24、法对镜像规则作出了一定的修改，认为承诺法对镜像规则作出了一定的修改，认为承诺 “只要确定并且及时，即使与原要约或原同意的条款有所不只要确定并且及时，即使与原要约或原同意的条款有所不同或对其有所补充，仍具有承诺的效力，除非承诺中明确规定，同或对其有所补充，仍具有承诺的效力，除非承诺中明确规定，以要约人同意这些不同的或补充的条款为承诺的生效条件以要约人同意这些不同的或补充的条款为承诺的生效条件” （美国统美国统商法典商法典第第2207条）条） 联合国国际货物销售合同公约联合国国际货物销售合同公约第第19条也作出了与美国统一商条也作出了与美国统一商法典相同的规定。因此，在承诺改变了要约的非实质内容，

25、要约法典相同的规定。因此，在承诺改变了要约的非实质内容，要约人未及时表示反对的情况下，应认为合同已经成立。这一立法经人未及时表示反对的情况下，应认为合同已经成立。这一立法经验应为我国统一合同法所采纳。验应为我国统一合同法所采纳。 甲向乙兜售某种家庭装饰用的甲向乙兜售某种家庭装饰用的“墙镜墙镜”，提，提出以每面镜子出以每面镜子1000元的价格出售，并向乙提元的价格出售，并向乙提供了草拟的合同书。乙表示愿意购买，但在供了草拟的合同书。乙表示愿意购买，但在签字的时候，将每面镜子价格改为签字的时候，将每面镜子价格改为999元，将元，将合同书签好后，寄给了甲。甲收到合同书后合同书签好后，寄给了甲。甲收到

26、合同书后，未即时表示反对，后在发货时，双方就价，未即时表示反对，后在发货时，双方就价格问题发生争议。格问题发生争议。 试分析此案中的合同是否成立。试分析此案中的合同是否成立。 具体情况具体分析。具体情况具体分析。案例案例1：甲向乙发出欲出售甲向乙发出欲出售100100顿货物的顿货物的要约，乙提出，他同意要约的条件，但要约，乙提出，他同意要约的条件，但希望购买希望购买200200顿货物。顿货物。案例案例2 2：甲有电脑主机及显示器一台，现：甲有电脑主机及显示器一台，现向乙发出要约：主机单卖向乙发出要约：主机单卖10001000元，显示元，显示器单卖器单卖500500元，如一起购买，则元，如一起购

27、买，则14001400元元。 联合国国际货物销售公约联合国国际货物销售公约art18.1:缄默或不行动缄默或不行动本身不等于接受。但是有如下情况的，其应当作为承本身不等于接受。但是有如下情况的，其应当作为承诺的一种方式：诺的一种方式：1、受要约人先前曾向要约人发出要约邀请，在邀请、受要约人先前曾向要约人发出要约邀请，在邀请中明确表示，在对方发出要约后的规定期限内不作答中明确表示，在对方发出要约后的规定期限内不作答复，则视为承诺。甲向乙询问价格时提出，一旦乙报复，则视为承诺。甲向乙询问价格时提出，一旦乙报价，自己在价，自己在10内未作答复的，则乙可以发货。内未作答复的，则乙可以发货。 2、双方当

28、事人在经过反复磋商后，已经达成了初步、双方当事人在经过反复磋商后，已经达成了初步协议，一方更改了初步协议中的某些条款，并要求另协议，一方更改了初步协议中的某些条款，并要求另一方就这些条款的修改尽快作出答复，并提出如不在一方就这些条款的修改尽快作出答复，并提出如不在规定的时间内作出答复的，则视为接受。规定的时间内作出答复的，则视为接受。 3、根据双方的当时人之前的交易惯例以及当地的交、根据双方的当时人之前的交易惯例以及当地的交易习惯。易习惯。 依民法第九十五条第二项规定，表意人于发出意思表示通知依民法第九十五条第二项规定，表意人于发出意思表示通知后死亡或丧失行为能力，或其行为受限制者，其意思表示不后死亡或丧失行为能力，或其行为受限制者，其意思表示不因之失其效力。若所欲成立之契约对要约人有一身专属性，因之失其效力。若所欲成立之契约对要约人有一身专属性，应解为要约因要约人之死亡或丧失行为能力而消灭，选择权应解为要约因要约人之死亡或丧失行为能力而消灭，选择权人不得行使承诺之权利。人不得行使承诺之权利。 例如由选择权人决定是否由要约人为其作人像素描，此一例如由选择权人决定是否由要约人为其作人像素描，此一给付因具有一身专属性，故应解为因要约人死亡而消灭