行政法与行政诉讼法学习重点辅导(五)

1、行政法与行政诉讼法学习重点辅导（五）第十二章 行政强制执行教学目的与要求：掌握行政强制的概念、 特点与种类， 行政强制执行的概念、 特征与种类； 弄清行政强制 执行与其它概念的区别；了解行政强制执行的原则和实施方式。本章的教学内容是：1行政强制概述。2 .行政强制执行。3 即时强制。同学们学习本章时需要把握的学习重点：1、行政强制的概念、特点与种类。（1）行政强制的含义 所谓行政强制是指行政主体为实现一定的行政目的， 保障行政管理的顺利进行， 对行政相对方的人身及财产自由等采取的强制性的具体行政行为的总称。（2）行政强制的特征A. 行政强制的主体是行政主体，即行政机关或法律、法规授权的组织。在

2、行政机关或 法律、 法规授权的组织没有权力直接采取行政强制措施的情况下， 可以依法申请人民法院实 施强制，但行政强制的主体并不因此而变成人民法院， 行政强制也未因此改变其行政的性质。B. 行政强制的对象是相对方的财物和人身自由。由于相对方拒不履行行政法义务，或 对社会秩序及他人人身健康和安全可能构成危害或其本身正处在或将处于某种危险状态中， 而导致行政主体作出行政强制行为。C. 行政强制的目的是为了实现一定的行政目的，保障行政管理的顺利进行。（3）行政强制的种类A. 以行政强制行为所调查的对象和内容为标准，可分为：a.对人身的强制这是指国家有权机关， 如公安、 海关等对那些可能威胁现行的社会秩

3、序或公共利益或者 拒不履行法定或规定义务的行政相对方采取的限制人身自由或迫使其履行义务的强制措施。b .对财产的强制 这是指行政主体对负有履行法定财产义务却拒不履行的相对方所采取的迫使其履行义 务或达到与履行义务相同状态的强制措施。c.对行为的强制 这是指行政主体对拒不履行行政作为或不作为义务的行政相对方强制其履行作为或不 作为义务的行政强制措施。如强制许可、强制登记、强制检定等。B. 以行政强制行为的目的和程序的阶段性为标准，可分为：a.即时性强制 这是指行政主体为了维护社会秩序， 保障公共利益和公共安全， 保护公民的人身权和财 产权免受侵害， 依法定职权， 预防或制止某种可能或正在发生的违

4、法行为或危害社会及公民 个人安全的行为的紧急性的行政行为。b.执行性强制这是指行政主体为保证法律、 法规、 规章和其他行政规范性文件以及行政主体依法作出 的行政决定所确定的行政相对方义务的实现， 而采取的迫使其履行相应义务或通过其他法定 方式使相应义务得以实现的行政行为。2、行政强制执行的概念、特点与种类。行政强制执行， 是指公民、 法人或其他组织拒不履行行政法上的义务， 行政机关或人民法院 依法采取强制措施，迫使其履行义务的具体行政行为。行政强制执行具有以下特征：（1）行政强制执行以行政相对方不履行行政法上的义务为前提 行政强制执行是负有行政法上义务的相对方不履行义务时， 行政机关为了使行政

5、管理活动正常进行， 不得已而采取的一种强迫相对方履行义务的手段。 如果没有相对方不履行法定 义务这一事实存在，行政强制执行就不可能发生。（2）行政强制执行由法律规定的行政机关或者人民法院来实施根据法律、 法规的规定， 行政强制执行的主体有两类： 一种是由行政机关依照法律、 法 规的授权对行政相对方直接采取强制执行措施。这类机关节主要有：公安、税务、海关、工 商行政管理、 物价、 审计、 外汇管理等行政机关。 另一种由行政机关向人民法院提出强制执 行申请，由人民法院执行。（3）行政强制执行的对象范围广泛行政强制执行的对象可以是物， 如强制划拨银行存款； 也可以是行为， 如专利强制许可； 还可以是

6、人，如行政拘留。（4）行政强制执行不允许进行执行和解所谓执行和解， 就是指在执行过程中， 申请执行人和被申请执行人自愿协商， 达成协议， 解决争议， 从而结束执行程序。 在民事强制执行中， 执行和解是法律允许的， 但是在行政强 制执行中，法律则不允许发生执行和解。行政强制执行的种类有：（1）间接强制执行 间接强制执行是指行政主体通过间接手段迫使义务人履行其应当履行的法定义务或者达到 与履行义务相同状态的行政强制措施。间接强制可以分为代执行和执行罚两种制度。A. 代执行代执行是指行政强制执行机关或者第三人代替义务人履行法定义务， 并向义务人征收必 要费用的强制执行措施。B. 执行罚 执行罚是指行

7、政强制执行机关对拒不履行不作为义务或不可替代的作为义务的义务主 体，科以金钱给付义务，以促使其履行义务的强制执行措施。（2）直接强制直接强制执行，是指义务拒不履行其应履行的义务时，行政强制执行机关对其人身或财产施以强制力， 直接强制义务人履行义务， 或通过强制手段达 到与义务人履行义务相同 状态的一种强制执行措施。直接强制执行可分为人身强制执行与财产强制执行两种。3、行政强制执行与其它概念的区别。 （1）行政强制执行与行政处罚的区别 行政强制执行和行政处罚都是针对违反行政法上规定的义务而采取的行政行为，二者常具 有承接关系。 在相对方拒不接受行政处罚时， 行政机关可以强 制其履行。 但二者仍有

8、本质 的区别：A 性质不同。行政处罚是在行政管理相对方违反法律规定的前提下，行政机关为其设定 新的义务， 直接影响相对方的实体权利义务的行为， 本质上属 于制裁性法律责任。 而行政 强制执行以行政管理相对方拒不履行行政决定或法律规定的义务为前提，不增添新的义务， 只是强制相对方履行原定义务。B 目的不同。行政处罚的目的在于制裁相对方违反法律规定义务的行为，其着眼点在于对“过去” 违法行为的惩罚； 行政强制执行的目的在于敦促义务人履行义务， 其着眼点在于对 “将来”义务内容的实现。C. 原则不同。行政强制执行中的执行罚， 与行政处罚中的罚款相类似，但二者有本质区别。行政处罚的目的在于惩戒， 因而

9、处罚一般是一次性的， 非另有理由， 对同一违法行为不得以 同一事实和理由施以两次以上的处罚，即适用“一事不再罚”原则。而执行罚则不同，执行 罚的目的在于强迫义务人履行义务， 如义务人受执行罚后仍不执行， 可再施执行罚， 直到履 行义务为止。（2）行政强制执行与民事强制执行的区别民事强制执行是人民法院在民事诉讼一方当事人不履行人民法院的判决。裁定时， 应另一方当事人的申请， 依照执行程序和法院的判决、 裁定， 强制一方当事人履行其应承担的义务的 一种法律行为。 它与人民法院实施的行政强制执行相比， 都是人民法院根据申请执行人的申 请，对不履行义务的法律关系的另一方当事人采取强制执行措施，使其义务

10、得以履行的活动。但是两者又有以下几点区别：A 申请执行人不同。行政强制执行的申请人只能是作为行政主体的行政机关；而民事强制 执行的申请人，可以是民事法律关系双方当事人中的任何一方。B .执行的依据不同。行政强制执行的依据是行政机关的行政处理决定，而民事强制执行的 依据是人民法院已经生效的民事判决、裁定或仲裁机关的裁决。C. 执行的机关不同。行政强制执行的机关可以是行政机关自己，也可以是人民法院；而民 事强制执行的执行机关只能是人民法院。D .执行的对象不同。行政强制执行的对象范围很广，既包括物、行为，也包括人；而民事 强制执行的对象只限于物。E.执行结果不同。行政强制执行不存在执行和解问题，其

11、结果只能是强迫义务人履行义务 或实现与履行相同的状态； 而民事强制执行的结果除迫使义务人履行义务外， 还可以执行和 解。（3）行政强制执行与其他行政强制措施的区别行政强制执行与行政强制措施均是行政机关的强制性活动，都是具有法律效力的具体行政行为。行政强制执行活动必然通过一定的强制措施表现出来，如对拒绝缴纳罚款的相对方，行政机关可以直接采取划拨措施。 行政强制措施又不完全等同于行政强制执行， 它包括各种性 质的强制措施，如强制预防、强制制止、强制恢复、强制保全、强制执行等措施。所以行政 强制执行的表现形式（行政强制执行措施）只是行政强制措施的一部分，它们是种属关系。 行政强制执行与其他行政强制措

12、施在许多方面有着严格的区别。下以行政强制预防和行政强制制止也就是即时强制为例，与行政强制执行加以比较。行政强制预防， 是指国家行政机关对将会危害社会法律秩序的人、 行为或物依法采取强制措 施，预防危害事件发生的行政行为。 该特点是实施在危害事件发生之前， 以预防危害事件的 发生。行政强制制止，是指国家行政机关对正在危害社会秩序的人、行为或物依法采取强制措施， 以制止危害社会法律秩序事件继续存在的行政行为。 其特点是该行政行为的实施是在危害事 件发生之后、结束之前，以制止危害事件的继续。 行政强制预防、行政强制制止和行政强制执行的区别可以从以下几个方面加以分析：A 实施的条件不同。行政强制执行以

13、相对方不履行行政处理决定为前提，而强制预防和强 制制止是行政机关依照法律和法规， 为排除危害而采取的对相对方的强制力， 人们称之为即 时强制。B. 实施的时间和目的不同。强制预防和强制制止分别适用于危害发生之前和危害发生之中， 用以预防危害的发生和制止危害的继续； 而行政强制执行一般实施在一行为结束后， 以求行 政处理决定的执行。C. 实施的机关不同。行政强制执行可以由人民法院实施，也可以由行政机关实施；而强制 预防和强制制止只能由行政机关实施。D 实施的程序不同。行政强制执行的实施，需要遵守一系列严格的法律程序。违反程序， 执行则无效；而强制预防和强制制止由于是一种在紧急情况下采取的即时强制

14、措施，所以， 一般情况下没有严密的程序，只要不超越职权，就为有效。第十三章 行政合同本章的教学目的与要求是：明确行政合同的概念、特征与作用；了解行政合同的种类， 行政合同的缔结、变更和解除；掌握行政合同履行的原则及双方的权利与义务。本章的教学内容有：1、行政合同概述。2、行政合同的种类。3、行政合同的缔结、变更和解除。同学们学习本章时需要把握的学习重点：1、行政合同的概念、特征与作用。（1）行政合同的概念与特征行政合同， 是指行政主体之间， 行政主体与公民、 法人或其他组织之间， 为了实现行政管 理的目的，依双方意思表示一致，而确立、变更或消灭相互权利与义务的协议。行政合同有如下特征：A. 行

15、政合同的当事人一方必须是行政主体 行政合同是行政主体行使行政权的一种方式， 因此，行政合同可以在行政主体之间签订， 也可以在行政主体与相对方之间签订， 但必须有一方是行政主体。 一般情况下， 在行政合同 中双方的地位是不对等的， 行政主体一方拥有行政权。 也有例外， 即两个行政主体之间处于 平等地位的合同。C.行政合同的目的是为了实现国家行政管理目标 任何行政合同的目的都是为了执行公务，实现国家行政管理目标。例如，向企业紧急订 货是为了国防、 抢险救灾等需要； 行政合同征用土地是为了公共建设的需要等等。 行政合同 的内容必须严格符合法律、 法规的规定， 双方都无自由处分权。 而民事合同则不具备

16、这一特 点。C.行政合同的双方意思表示必须一致行政行为可以分为单方和双方的行政行为， 行政合同是一种双方的行政行为。 单方的行 政行为有行政主体意思表示即可成立，双方的行政行为须有双方的意思表示一致方能成立。 行政合同的这一特征与民事合同大体相同。 和民事合同所不同的是， 在行政合同中往往包括 有行政机关某些单方面的特权，如监督权、指挥权、合同变更权、解除权等。在某些国家， 合同双方可以将这些特权通过协商的方式签订在合同中， 而在行政合同法律的理论比较完备 的国家， 如法国， 行政机关则理所当然地具有上述权力。 因此， 相对方只要明白他签订的是 行政合同， 即使是在具体的合同中未包括上述条款，

17、 也应该理解为他已就上述条款与行政机 关协商一致。 双方的意思表示一致不是双方的目的相同， 有时双方目的相反， 如一方为了公 务，另一方为了营利。D. 在行政合同的履行、变更或解除中，行政主体享有行政优益权行政主体对其与公民、 法人、其他组织签订的合同， 可以根据国家行政管理的需要， 单 方加以变更或解除，但作为当事人的公民、法人或其他组织不享有单方面的变更和解除权。 行政主体之所以享有行政优益权， 主要是因为行政合同的最终目的是为了国家的、 公共的利 益，国家为了保障行政主体有效地行使职权， 履行职责， 往往赋予行政机关许多职务上的优 益条件， 以保证行政合同制度的正确执行。 当然， 由于单

18、方变更、 解除合同而使对方受到损 失的，应予以补偿或赔偿。（ 2）行政合同的作用A. 就行政主体来说，订立行政合同既可以更好地保证国家行政目标的实现，又可以因双 方权利、义务关系的明确性而避免推倭塞责，杜绝不负责任的官僚主义。B. 就作为行政管理相对方的公民、法人和其他社会组织来说，订立行政合同既可以使他 们更好地发挥积极性、创造性，又可以在双方发生争议时，上告有门，解决有据。2、行政合同履行的原则及双方的权利与义务。（ 1）行政合同履行的原则A. 实际履行原则实际履行是指必须按照合同规定的标的履行， 不能任意变更标的或用违约金和赔偿损失 的方法代替合同的履行。 实际履行原则是行政合同中的一个

19、重要原则， 也是行政合同的一个 典型特征。B. 自己履行原则行政合同不仅要求实际履行， 而且实行自己履行原则， 即相对方必须本身履行， 而不能 由他人代替履行。C. 全面适当履行原则全面适当履行， 是指当事人按照合同规定的内容全面适当地履行， 在任何条款上都不得 违反合同规定。（2）行政合同双方的权利和义务A.行政主体的权利（a）对合同的监督、指挥权。在民事合同中，一方当事人对另一方当事人的给付，只有 按合同规定接受或拒绝接受的权利， 而不具备经常性的监督、 指挥权。 而在行政合同中， 基 于确保公共利益的需要， 行政主体不仅对合同履行的结果进行受领， 而且有权对整个合同的 履行过程进行监督、

20、 指挥。 这种监督和指挥权主要表现为： 第一， 哪一种履行方式最符合公 共利益应由行政主体来决定；第二，行政主体对相对方不当履行有权给予禁止。（b）单方面变更合同标的权。由于国家和公共利益或政策在合同履行过程中可能发生变化，行政主体可以根据这一变化单方面调整合同的内容。必须注意的是， 单方面变更权应受 到严格限制，表现在：第一，变更的目的只能是为维护国家、公共利益的需要；第二，变更 后给相对方造成损失的行政机关应进行补偿，但因相对方过错造成的除外。(c )单方面解除合同权。 合同的解除是指在行政合同尚未履行或尚未全部履行时，当事人提前结束约定的权利义务关系。单方面解除合同在民事合同中是双方当事

21、人均享有的权 利，而在行政合同中则是行政主体所享有的权力， 相对方不享有这一权利。 这又是行政合同 与民事合同的区别。但相对方在行政主体解除合同时有权得到补偿。(d)制裁权。相对方因不履行、不完全履行合同以及毁约等行为，行政主体具有制裁 的权力。 与民事合同的制裁不同， 行政主体行使这一权力的目的， 不仅是处罚违反合同的当 事人，更主要的是保证公务的实施。 因此，制裁权是行政主体保障行政合同履行的一种特权。行政主体的制裁手段，主要有四种：金钱制裁。强制继续履行。代执行。 解除合同。B.相对方的权利(a) 获得报酬权。报酬通常是指行政主体对相对方所提供的服务和财产支付的酬金。 相对方的报酬通常在

22、合同中约定， 也可以依照法律、 法规的直接规定。 在行政合同中， 报酬 条款和其他关于业务的组织和执行的条款不一样，不能由行政主体单方面变更。(b) 损害赔偿请求权。相对方因行政主体过错而受到损害时，可以请求法院判决行政 主体承担违约责任，并予以赔偿。(c) 必要的和有益的额外费用偿还请求权。相对方在合同以外自动地提供额外的给付时，如果这种给付是履行合同所绝对必要的或对行政主体非常有益的，可以请求行政主体偿还这些费用。(d) 不能预见的物质困难的补偿权。行政合同在执行过程中，有时可能遇到巨大的不 能预见的物质困难，加重了相对方的负担，相对方可以请求相应的变更，以获得补偿。此外，在行政合同的履行

23、中，行政相对方还享有以下两种特有的权利。(a)特权行为的补偿权。相对方由于行政主体的特权行为而增加的负担，不论具体的行政 合同中有无规定， 都可以请求行政主体予以补偿， 相对方请求补偿权的范围只能以实际损失 为限，不能要求可以期待的利益。(b)如果发生因经济变动、战争、自然灾害等当事人不可预见的情况，致使合同履行极端困难时，相对方则享有不可预见情况的补偿权。第十四章 行政指导本章的教学目的与要求是： 明确行政指导的概念和特征； 了解行政指导的发展与相关概 念的关系， 行政指导的意义与作用， 行政指导中的行政救济； 掌握行政指导的分类。 本章的 教学内容有：1、行政指导概述。2、行政指导的种类。

24、3、行政指导的地位、意义和作用。4、行政指导中的行政救济。同学们学习本章时需要把握的学习重点： 1、行政指导的概念和特征。行政指导，就是行政机关在其所管辖的事务范围内，根据国家的政策规定，或者法律原则，针对特定的公民、 法人或其他组织， 用非强制性的方法或手段， 取得该行政相对方的同意或协助， 有效地实现一定的行政目的的主动的管理行为。根据以上的定义， 行政指导有以下特征：（ 1）行政指导是非权力行政活动 根据行政活动是否决定行政相对方的意志，可以把行政活动分成权力活动和非权力活动 两类。前者，是指行政相对方必须接受，并切实履行。后者，是指行政相对方可以接受，也 可以不接受，不存在履行义务问题

25、。（2）行政指导是一种事实行为根据行政活动是否产生法律后果， 可以分为法律行为和事实行为。 前者意味着行政相对 方不服从该行为必然受到一定的制裁后果。 而后者则不具有法律的强制性， 行政相对方违反 事实行为不发生法律后果问题。 行政指导不要求相对方做什么或不做什么， 在方式上采用非 强制性的方法和手段。 行政相对方对行政指导可以服从或协助， 也可以不服从、 不协助。 行 政机关与行政相对方之间不产生任何法律意义上的权利（力） 义务关系， 没有法律效力。 相对方如不服从行政指导，通常不适用行政处罚或行政强制执行等处理手段。（ 3）行政指导是行政机关单方面的意思表示，属于单方行为 行政机关实施行政

26、指导的目的在于取得行政相对方的同意与协助， 建立其所期望的行政 目标。 行政指导活动虽无强制力， 但有主动性、 创造性的特点。 由于行政机关的权威性的地 位和职能， 决定了在资讯、 知识、 物力等方面大大优越于行政相对方， 并对行政相对方诱导 完成行政目标发挥积极能动的作用。（4）行政指导是一种适用较大幅度的弹性的管理领域 行政指导一般适用于灵活性大、 协调性强的经济管理部门、 科技管理部门和某些社会管 理部门等领域， 容易取得效果。 在这样的领域通过非强制手段实现一定的行政管理目标， 摒 弃行政命令式的行政管理，发挥特殊的指挥活动。（5）行政指导适用法律优先的原则行政指导必须尊重法律， 在法律范围内活动， 不能超越行政机关的权限。 职权范围， 不 能作出法律已明文禁止的行为。 它可以作为执行行政政策与行政法律的中间产物的形态， 成 为行政机关法定权限、职权范围内的自由灵活的非强制性的行为。（ 6）行政指导是一种外部行为 行政指导是行政机关对行政相对方，包括自然人、法人或其他社会组织所 为的行为。 行政机关内部虽也存在行政指导关系， 如上下级业务部门的业务指导关系。 但行政指导不同 于行政组织系统内部上下级行政机关之间基于行政隶属关系、 监督关系而产生的指导、 监督 等内部行