现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法

1、 劳动与社会保障法 -现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法第一讲 缘起一、现代劳动法的发端二、雇佣关系与国家干预三、经济学派与劳动立法四、当代劳动法的新特征现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法一、现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法（一） 英国工业革命催生了产业雇佣劳动1.大规模使用机器使得大量获取剩余价值成为可能2.自由市场经济，自由放任对工人剥削劳动力再生产无法为继卓别林摩登时代（二）资本主义经济制度自我修正迫于劳动者的斗争和维持劳动力质量的需要。学徒健康与道德法: 对童工生理保护9岁以下不得雇用，不得从事夜班；缩短工时。（凡卡 、狄更斯）现代劳动法发端

2、于1802年英国的学徒健康与道德法二、雇佣关系与国家干预（一）对雇主和雇员之间契约性质的认识1. 任意性，债权债务之一种（1） 1804年法国民法典：雇佣关系 劳动力租赁，与物的租赁并列，自由契约。（2）美国：At-will employment, “the employer is free to discharge individuals ”for good cause, or bad cause, or no cause at all,“ and the employee is equally free to quit, strike, or otherwise cease work.”部

3、分法官修改：e.g.: wrongful discharge in violation of public policy;(公共政策、雇主不得不诚信、恶意和报复解雇雇员 ) 现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法2. 强行法劳动公法1922苏俄劳动法典，以法典的形式使劳动法彻底脱离了民法的范畴。随着前苏联、东欧社会主义解体，苏联及受其影响国家的劳动立法失去存在的社会基础。现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法四、当代劳动法的新特征1.劳资关系调整重心开始偏移（强弱对比缓和）2.社会安全法超越单纯劳动法的范畴3.全球经济一体化带来国际劳动关系国内法调整问题（CSR公司社会责任

4、、转移责任、公平与效率观点的较量、时机）4.新型产业带来劳动方式的变革，劳动关系需要做出相应调整现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法五、劳动法的地位劳动法与民法的关系1、契约关系领域：劳动合同脱胎于雇佣契约，平等、自愿与公平对价的原则。在工会协商中也依此原则。但劳动合同确立的是一种职业依附关系，表现为订约附合化、履约忠实与保护义务。所以劳动合同较一般民事契约更具有浓厚的伦理色彩。契约即法律自由与强制兼有（绝对强行法、相对强行法）交易不完全等价（e.g.工资续付, 最低工资）2、侵权行为法领域：工伤损害赔偿原来用民法的过错责任原则，随着劳动法实质正义理念和倾斜保护理念的引入，转变为无

5、过错责任原则。发端于工伤赔偿领域的无过错责任原则逐渐向侵权行为法的整个领域渗透，比如民法在公益损害赔偿方面的无过错责任原则也是遵循实质正义理念。3、在劳雇关系更多转向合作关系的今天，自由决策、平等协商受推崇。4、基于不平等而促进平等是劳动法不同于民法的根本部门法理念 。现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法第二讲 概念一、劳动法的概念二、劳动、劳动者与劳动关系三、与劳动关系密切联系的其他社会关系四、劳动法的基本原则现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法（三）我国学界通说教材p26：调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律规范的总和。许明月：劳动法是国家从保护劳

6、动者利益出发而制定的、调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律规范的总和。（明确侧重保护对象）问题：是否明确侧重保护？现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法二、劳动、劳动者与劳动关系 （一）劳动台湾学者史尚宽：“广义的劳动谓之有意识的且具有一定目的之肉体的或精神的操作。然在劳动法上之劳动，须具备下列条件：（1）为法律的义务之履行（契约之债）（2）为基于契约关系（口头？书面？事实？）都是，无书面一年，视为无定期劳动合同（3）为有偿的（实物？货币？等价？）（4）为职业的（谋生手段；主要生活主来源；相对固定岗位）（5）为在于从属的关系（进入组织工具、生产资料、其他劳动者，内部

7、规则约束，雇主意志支配）自雇劳动、家庭成员劳动现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法（二）劳动者1、元照英美法词典employee：雇员；雇工；受雇者。 指根据任何雇佣合同，为雇主工作并领取工资或报酬的人。在公司法中，雇员包括高级职员，但不包括董事，除非后者承担了一定的义务。2、台湾地区对劳动者概念的认识台湾劳动基本法第一条对劳动者（劳工）所下的定义是：“谓受雇主雇用从事工作获致工资者”。现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法2、成为我国劳动法规定的劳动者的条件（1）年龄（小于16周岁文体特种工艺，1618周岁禁过重有毒有害危险工作）（2）劳动行为能力 （健康、智力）劳动既

8、是权利又是义务？（3）劳动意愿现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法劳动权利的理解1）平等就业和选择职业的权利（选择不劳动的权利） 2）取得劳动报酬的权利 3）获得劳动卫生安全保护的权利 4）休息、休假的权利 5）接受职业技能培训的权利 6）享受社会保险和福利的权利 7）提请劳动争议处理的权利， 8）以及法律规定的其他权利 （e.g.团结权和职工民主管理权）现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法排除适用劳动法：a公务员和比照实行公务员制度管理的事业单位和社会团体的工作人员；b农村劳动者（农民工除外）c现役军人d家庭保姆（劳务派遣？）e. 高级管理者（职业经理人，委托关系而非

9、劳动关系），一定条件下的行政主主管、专业从业人员（学术讨论中）要求经济补偿金、加班费的案例现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法问题1：未满16周岁的未成年人与用人单位签订雇佣合同或依法律规定满18周岁才能从事的工种雇佣了未满18周岁的人，是否受到劳动法的保护？教材p3536问题2：退休返聘（60/55）的人是否受到劳动法保护？教材p34现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法问题3：招工说明上能否明确列明只招男性或只招女性？在不同工种工作效率上是否存在性别优势？对工作的性别要求是否是一种合理的基于劳动能力差异的要求？问题4：劳动行为能力指的是“能够胜任”还是达到从事该工作的

10、最低能力要求？在劳动关系确定后，劳动过程中劳动行为能力变化怎么办？（试用期是对能力的测试）现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法（三）劳动关系1、概念史尚宽：劳动关系谓以劳动给付为目的之受雇人与雇用人间之关系。王全兴：指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位 ）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法2、劳动法所要调整的劳动关系特征：（1）从主体上看，劳动关系的主体一方是劳动者，另一方是用人单位。用人单位包括企业、个体经济组织、民办非企业单位（具有物质、技术和组织等条件，足以按法定要

11、求为职工提供一定的劳动条件，从而能够容纳一定职工并保障职工合法权益）。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者个体指个体工商户，一般雇工在7人以下，是劳动法调整范围。家庭劳动（家庭成员的帮工，合伙）原则上不属于社会劳动，不纳入调整范围，但家族企业，如家族控股的有限责任公司或股份有限公司，家庭成员在其中工作，与一般劳动者安排并无二致时，应可适用劳动法。现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法民办非企业单位：工商上已经取得合法用工资格，原来劳动法未将其纳入调整对象。各国劳动法对调整对象加以甄别，常常将一些小企业划出劳动法的适用范围。有的国家以雇佣规模为衡量标准：韩国劳工标准法

12、雇有5名以上工人；印度劳动合同法20人以上；有的国家以经济规模：美国劳资关系法每年流出或流入的收入总额至少为5万美元非零售企业，或总营业额50万美元以上的零售企业。有的明确适用行业：日本劳动基准法台湾劳动基准法例外：德国，最初只调整员工与大企业之间的关系，后来所有雇佣关系归入劳动法现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法非以获得工资为目的者的排除学徒：以学习为目的而非以获得工资为目的的工作者。香港雇佣条例规定该条例不适用于根据学徒制度条例注册的学徒训练合约。现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法（2）从内容上看，劳动关系双方一方提供劳动力，另一方提供生产资料和劳动条件，劳动过

13、程将劳动力与生产资料相结合。如果一方既提供劳动力，又提供主要的生产资料或其他劳动条件，那么，这种关系不是一种劳动关系，而可能是承揽关系。（3）从结果上看，劳动关系强调的是劳动过程的实现，对劳动成果本身则在所不问。即劳动法所要调整的劳动关系一经成立，就纳入劳动法调整范围，劳动者提供的劳动成果如何在多数情况下不予评价，这一点与民法关系不同。现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法（4）从性质上看，劳动关系兼具人身关系属性和财产关系属性。劳动者向用人单位提供劳动力时，也将其人身在一定限度内交给了用人单位。因此，劳动关系具有人身属性。劳动契约关系的人身性是使其区别于其他契约关系的主要原因，也是

14、劳动法得以存在的独立价值之所在。劳动力是一种特殊的商品。实践中：不得强制劳动；用人单位不得使用任何方法强迫劳动者不离开本单位；劳动者有休息权；劳动者未经用人单位同意不得让他人替代自己从事劳动；劳动者可以随时解除与用人单位的劳动合同等。现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法（5）从结构上看，劳动关系兼具横向平等关系和纵向从属关系。横向平等关系体现在：在劳动关系的缔结阶段，双方当事人谈判地位平等纵向从属关系主要体现在：（1）在劳动关系缔结后，劳动者的劳动便处于用工方的直接控制之下，劳动者必须遵守相关劳动纪律和内部规章（2）在劳动关系的范围内，劳动者的一切活动均是以用人单位的成员身份或以用

15、人单位的名义进行的。在内部的生产活动中，劳动者作为用人单位的职工而进行生产活动，其所生产的产品直接归属于用人单位；在对外关系中，劳动者以用人单位的名义对外进行活动，其自身的人格在用人单位的业务范围内被用人单位的人格所吸收。现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法问题：下列关系是否是劳动关系？1、同学们雇棒棒搬寝室。2、我通过家政公司(“员工型”/ “中介型”)找人打扫家里卫生。3、张三盖房，找李四帮忙，约定了每天的工钱。4、张三开面馆，让儿子来做跑堂。现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法（四）劳动关系与劳务关系1、相同点：劳务关系是民事法律关系的一种，属于民法调整的对象。劳

16、务关系包括加工承揽关系、保管关系、建设工程承包关系、委托关系、居间关系等等。与劳动关系容易混淆的主要有加工承揽关系、建设工程承包关系和委托关系。劳动关系与劳务关系都是由当事人一方提供劳动力给他方使用，由他方支付劳动报酬。现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法2、不同点：（1）双方当事人关系不同。a双方当事人是否具有从属性关系。b双方关系保持时间的长短。（2）劳动过程中的关注点与要求不同。劳务关系关注劳动成果；劳动关系强调的是劳动过程和劳动条件。虽然对劳动成果的关注是用工方的终极目标。但是劳动关系中的劳动者因其从属于用工方，由用工方控制时间比较长，特别看中劳动过程。劳动者因要在用工方所

17、提供的劳动场所内工作，也更加关注劳动条件。劳务关系通常由劳动者自己准备生产资料和生产工具。现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法（3）劳动风险责任承担的主体不同。在劳动关系中，风险责任由用工方承担。而劳务关系中，风险由劳务提供方承担。（4）报酬支付方式不同。在劳动关系中，工资经常是一种持续的、定期支付方式。劳务关系中，提供劳务关系人的报酬通常是一次性（当然也有分次的，如按照工程进度支付承包费用）。（5）当事人之间关系稳定性不同。劳动关系中，劳动者一旦成为用工人的职工，就受到劳动纪律的约束，通常不允许也无法在其他从事相同产品生产的单位做兼职。这种稳定性决定了劳动者与用工者之间的关系一般

18、来说是长期的，日常主要收入来自其所在的劳动单位。在劳务关系中，提供劳务者，一般会尽量与多个劳务需求者建立密切联系，其收入就有多个来源渠道。现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法根据关于贯彻执行中华人民共和国若干问题的意见（劳部发 1995309号）的规定，以企业名义对外经营的，企业职工的劳动关系不因承包、租赁而改变 。根据劳动部办公厅关于对于企业在租赁过程中发生伤亡事故如何划分事故单位的请示（劳办法199762号）的规定，在租赁经营的情况下，如果租赁生产经营活动完全脱离了出租方或发包方而自主生产经营，发生伤亡事故应认定承租方或者承包方为事故单位，否则应认定出租方或发包方为事故单位。建

19、筑工人包工头承包方-发包方 现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法借用关系：三方关系，类似劳务派遣（用人单位的开支项目有：派遣员工工资、各项社会保险费、员工加班费、员工福利费、工会会费、劳务派遣业务服务费和相关税金），又有不同。双重劳动关系？如果借用单位仅按劳付酬，不承担保险、福利等费用，如何认定？台湾观点：劳动关系仅存在原当事人之间，工资请求权及契约终止权仅得对原雇主请求，但他雇主有安全注意及福利供应之义务。现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法（五）劳动关系与人事关系人事关系：在我国各级人事部门管辖的人群中，人与人、人与事、人与组织之间的相互关系 。人事关系主体：国家和

20、地方各级行政机关的一般国家公务员；国家和地方各级行政事业单位的工作人员。人事争议，先仲裁后诉讼。事业单位人事争议与劳动争议混同 ：如：高校教师准备申请评定讲师职称，但学校要求必须先签订承诺书，承诺服从学校评聘分离的安排，并至少为学校服务五年，否则未满服务年限需赔偿每年10000元。现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法法院的书记员，目前有三种： 一是人民法院在国家核定编制内正式录用的书记员；二是聘任制书记员；三是法院自己组织招聘的书记员。2003年10月20日中共中央组织部、国家人事部、最高人民法院发布了人民法院书记员管理办法(试行)，规定该办法下发后人民法院新招收的书记员，实行聘任

21、制和合同管理。办法第6条规定： 除法律、法规和聘任合同另有规定外，人民法院书记员的权利义务及教育培训、考核奖惩、辞职辞退、申诉控告、职务升降等，参照执行国家公务员的有关规定。人民法院聘任制书记员的工资、保险和福利制度由国家另行规定。现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法三、与劳动关系密切联系的其他社会关系（一）指在劳动关系运行过程中及其前后为实现劳动关系而发生的社会关系，是劳动关系的。“附属关系”。1、为劳动关系之必要前提。例如职业介绍所与劳动者之间的关系，招聘过程中的纠纷。2、为劳动关系发展、变化所产生的直接后果。如劳动保险、失业保险，社会保险纠纷。另，退休后与尚未参加社会保险统筹

22、的原用人单位，因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇等产生的纠纷3、为劳动法或与劳动相关规范所规定的劳动关系产生、变更、消灭而附带的关系。例如，工会维护劳动者合法权益、劳动监察、劳动争议调解等。现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法劳动关系和劳动法律关系联系：（1）劳动关系是劳动法律关系产生的基础（劳动法律关系是劳动关系在法律上的表现形式）；（2）劳动法律关系不仅反映劳动关系，而且当其形成后便给劳动关系以积极的影响（即现实的劳动关系惟有取得劳动法律关系的形式，其运行过程才有法律保障）。 现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法区别：（1）劳动关系（是生产关系的组成部分，）属于经济

23、基础范畴；劳动法律关系则（是思想意志关系的组成部分，）属于上层建筑范畴；（2）劳动关系的形成以劳动为前提，（发生在现实社会劳动过程之中）；劳动法律关系的形成则是以劳动法律规范的存在为前提，（发生在劳动法律规范调整劳动关系的范围之内）；（3）劳动关系的内容是劳动，（如果没有相应的法律规范调整，就不会形成法律上的权利义务关系）；劳动法律关系的内容则是法定的权利义务，（双方当事人必须依法享有权利并承担义务）。现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法四、劳动法的基本原则一、劳动基准严格遵行原则二、适当倾斜保护劳动者原则三、公平与效率兼顾原则现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法第三讲

24、 个别法律关系的法律调整一、劳动合同法的一般理论二、劳动合同的订立三、劳动合同的履行四、劳动合同的解除与终止五、特殊劳动合同现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法内容个别劳动关系（劳动合同：订立、履行、变更、解除）集体劳动关系集体合同工会（各部分有关工会的条款）为了保证顺利实施劳动行政部门的监督检查与权利救济劳动监察劳动仲裁新旧法律的衔接（有关过渡性条款）法律责任现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法（二）劳动合同的性质（教材p125-126）一般特征：附合、双务、有偿特殊性：从属（人格从属服从组织中的工作规则、服从指示命令、接受检查、接受制裁；经济从属生产组织体系由雇主构

25、建、生产工具由雇主所有、原料由雇主供应）、有限自由、最大诚信、继续性、不完全合同现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法1、与劳动合同相近的几个合同（教材p126-128）劳动合同雇佣合同承揽合同委托合同承包合同民法、合同法等劳动法、劳动合同法等从民法独立出来现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法（1）劳动合同与雇佣合同a.从属性 b. 组织性和受雇方人数 （个体经济组织？）c.期限性（继续性和安定性）（2）劳动合同与承揽合同a. 人格上的从属性 b. 亲自履行，不得使用代理 人 c. 纳入雇主生产组织体系，并且与同事之间居于分工合作状态 d. 经济上从属。计件报酬仍纳入月工

26、资测评体系。一定期限之持续给付。e. 种类劳务而非特定劳务。f. 用人单位承担危险责任。实践中，一些加工型企业将集中生产方式转换为零散性加工。（3）劳动合同与委托合同（e.g.职业经理人，自由裁量权大）（4）劳动合同与工程承包合同现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法某灯箱广告公司系两个自然人投资设立，业务范围为灯箱广告的涉及、制作和安装。平时，投资人负责拉订单和设计灯箱，灯箱的制作委托一些从事铝合金加工的小作坊完成，安装悬挂灯箱由公司一位投资人的表弟王某完成。每次有安装任务时，投资人给王某打个电话，王某就去铝合金作坊拿上定做的灯箱前往指定地点；安装工具由灯箱广告公司提供；计件付酬，

27、每月结算一次。王某无其他职业，其妻子也无业，在安装难度较大时，其妻子也随王某同去，帮忙扶梯子、递工具灯。这样持续了一年之久，王某在广告公司安装所得基本能维持全家生活。一日，王某在安装过程中，不慎从梯子上摔下，造成重伤。对于是否工伤的问题产生争议。问题：王某与公司之间的关系该如何认定？劳动关系的本质是什么？劳动关系与劳务关系的区别是什么？现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法劳动关系与代理关系相比较而言，有两个本质性差别：一是在劳务给付的地位上，在代理关系中，事务处理为代理协议的目的，而劳务给付为事务处理之手段，而在劳动关系中，劳务给付为劳动合同的目的。二是在事务的处理方式上，代理人在

28、劳务给付中具有自由裁量事务处理的方式的权利，而劳动者则无。现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法2008年1月20日,某电脑公司进行办公楼装修,找来江某等5人负责装修工程,约定由5人自带工具自行安排工作,两个月完成工程,电脑公司验收合格后按每人每月2000元的标准支付报酬.2008年3月19日,5人如期完成装修工程,但电脑公司认为装修效果存在明显质量问题,拒绝支付报酬.5人以拖欠工资为由向当地劳动保障部门投诉电脑公司,并认为电脑公司没有在1个月内与他们签订劳动合同,要求按照劳动合同法第八十二条的规定责令电脑公司在第2个月支付双倍工资.现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法两

29、种合同主要从以下几个方面进行甄别：一是从合同的目的来甄别。着眼于劳动者的劳动行为的是劳动合同，仅要求取得工作成果的是承揽合同。二是从合同主体本身来甄别。合同主体为“用人单位”，另一方为“劳动者”的，可能是劳动合同，也可能是承揽合同；但合同主体双方均为自然人或均为组织者的，必然不是劳动合同。三是从合同主体之间的关系来甄别。一方主体在对方的支配下，以对方的名义从事劳动的，属劳动合同；双方主体地位平等，一方主体无需听从对方的安排而自行劳动的，属承揽合同。民事责任：承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任 现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法2004年5月1日起施行的最高人民法院关于审

30、理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释第11条第2款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”2005年5月25日，国家劳动和社会保障部发布的关于确定劳动关系有关事项的通知（劳社发200512号）第4条明确规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，承担用工主体责任。现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法2、劳动合同与企业工作规则用人单位的规章制度是用人单位制定的组织劳动过程和进行劳动管理的

31、规则和制度的总和。也称为内部劳动规则，是企业内部的“法律”（1）对于工作规则的法学性质，有契约说、法规说、集体合意说、事实说、自治说等。（2）工作规则内容一般包括具体工作的问题（如上下班签到及签退、工作态度），工资待遇，请假与休假，奖惩，年度考核，其他待遇等（3）用人单位不能通过工作规则而刻意变更个别劳动合同之权利义务。现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法劳动合同法第四条用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案

32、和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。第八十条用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。问题：未经讨论程序或不接受修改意见，即使规章制度本身不违反法律、法规规定，是否没有约束力？由此导致的解雇是否违法？现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法示意图规章制度作成修改、变更、决定1、职工代表大会、全体职工讨论，提出

33、方案和意见，2、与工会或者职工代表平等协商确定劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益。提示：1、法定义务（没有必须制定之义务）2、可以理解为不可缺少的法定内容；3、不得低于法定标准和集体合同约定；4、程序合法5、不涉及切身利益，不强制上述程序对规章制度不违法、但不合理等规定，工会与职工,有权提出并通过协商予以修改。将涉及职工切身利益规章制度和重大事项决定公示或告知劳动者告示员工手册、附件等形式制定程序异议程序告知程序依据本法74条规定：受行政权力监督现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法工会法第三十八条：“企业、事

34、业单位研究经营管理和发展的重大问题应当听取工会的意见；召开讨论有关工资、福利、劳动安全卫生、社会保险等涉及职工切身利益的会议，必须有工会代表参加。”公司法第十八条第三款规定：“公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。”现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法一种意见认为制定规章制度和决定重大事项是企业的经营管理自主权，是用人单位的“单决权”。另一种意见认为，用人单位制度规章制度应当有劳动者参与，从国外的情况看，涉及职工切身利益的事项，很多都是是用人单位和职工双方共同决定的内容，属于“共决权

35、”。现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法二、劳动合同的法律特征1. 劳动合同的目的在于劳动过程的实现2. 劳动合同的从属性3. 劳动合同有较强的排他性4. 劳动合同优先保护基本人权现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法三、劳动合同的订立劳动合同的订立是指求职者和招工单位经过相互选择，确定劳动合同当事人，并就劳动合同的条款经过协商，达成一致，从而明确双方权利、义务和责任的法律行为。应当遵循公平、平等自愿、协商一致、诚实信用原则。现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法告知义务（尽先合同义务）工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要

36、求了解的其他情况 。六十条：劳务派遣单位应当将劳务派遣协议内容告知被派遣劳动者用人单位与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明 劳动者提示：1、双方要尽诚实信用原则，如实告知；2、遵守告知时间，签订合同之前；3、不能选择性告知；4、用人单位的知情权（调查权）。违反告知义务的法律后果：1，劳动合同无效和部分无效（26条）；2、有欺诈，劳动合同无效，劳动者可根据38条随时解除合同；用人单位可根据39条随时解除合同告知义务与调查权（八条）现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法用人单位有主动告知的义务，劳动者无主动告知的义务。劳动者只有在用人单位行使知情权利时，才负有如实告知义务。与

37、劳动合同直接相关的基本情况，劳动者是否有义务主动说明？E.g.受聘为幼儿园开校车，本人之前曾犯有交通肇事罪现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法1.用人单位在签订合同过程中的义务(1)招聘广告与要约邀请，不得有不当歧视内容录用标准：年龄/性别/疾病/信仰/种族(血型? 星座?地域? )(2)向申请者提供未来工作岗位和工作条件的真实情况 (3)谨慎处理申请者申请材料保密，不得用以牟利 劳动合同法：合同签订阶段不得向求职者收取任何费用现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。 诚实信用原则被引入劳动合同法，

38、要求劳动合同双方不欺诈、恪守信用，是这一原则最基本的要求。劳动合同无效的认定和处理都遵从这一原则。 现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法用人单位签约中的作为与不作为作为：签订书面合同。建立职工名册备查。其他招工登记（上海、浙江、宁夏）；劳动合同鉴证劳动行政部门审查合同真实性（自愿）不作为：不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。（原来只禁止定金、保证金、抵押金，现在扩大到各类担保） 现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法如何提高书面合同签订率是立法的核心，涉及的主要条款第7、10、11条1、书面形式的法律意义示意图；2、

39、继续坚持采取书面形式的理由；3、劳动关系建立的标志；（二）劳动合同的形式和订立时间现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法劳动关系建立自用工之日起（第7条）应当签订书面合同（十条一款）本法八十二条一款：超一个月未满一年，每月支付二倍工资；本法十四条三款：满一年，视为已订立无固定期限合同。（为了提高劳动合同签订率）自用工之日一个月以内（十条二款）签订时间不签书面合同用工开始之前，签订合同，劳动关系自用工之日起（本法十条第三款）用工开始即签合同所涉及主法条：七、十、十一、十四、八十二未签合同约定不明（本法第十一条）集体合同、同工同酬建立劳动关系的标准及时间示意图现代劳动法发端于1802年英

40、国的学徒健康与道德法第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立问题：劳动者不愿意与用人单位签订书面合同怎么办？现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法劳动合同的种类（1）按合同期限：固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同（2）按劳动关系存在形式：a. 事实劳动关系（无劳动合同、劳动合同无效、劳动合同失效后继续履行）b. 间接劳动关系（如酒吧乐团贝司）c. 双重劳动关系（同时从事两个以上时间并不冲突的工作，不得恶性竞争，不得超过法定最高工作时间太多）d. 借调劳动关系（受雇人须同意，劳动关

41、系仍在原单位和受雇人之间，借调方有安全注意及福利供应义务）e. 试用劳动关系 f. 临时劳动关系（临时性、短期性、季节性、特定性）现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法1、劳动合同的种类及定义按期限份种类（本法第十二条）固定期限合同（简称为定期劳动合同）：约定合同终止时间的劳动合同，（本法十三条）协商一致可订立固定期限合同。无固定期限劳动合同（简称为无期劳动合同）：约定无终止时间的劳动合同（本法十四条）。以完成一定工作任务为期限的劳动合同：约定以某项工作完成为合同期限的劳动合同（本法第十五条）所涉及主法条：十三、十四、十五、八十二第二款现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法

42、签无固定期限劳动合同示意图无固定期限合同双方协商订立（本法十四条第一款）任意性规范法定情形出现劳动者单方面要求订立（本法第十四条第二款三项）强制性规范逾期不签书面劳动合同的法律责任（本法14条第三款）法律责任：本法第82条第二款自应当订立无固定期合同之日起向劳动者每月支付两倍的工资。1、劳动者已在该单位连续工作满十年；2、用人单位初次实行劳动合同制度或国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；3、连续订立两次固定期限合同且劳动者没有第39条和第40条第一、二项规定的情形续订劳动合同现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法立法比较1995

43、年劳动法应当订立无固定期限劳动合同的三个要点：1、工龄条件 2、自愿续订 （第20条当事人双方同意延续劳动合同的 ）3、由劳动者提出2008年劳动合同法1、扩大了签约范围，变工龄、次数两种情形 2、改变续订程序，变自愿续签为强制续签 3、变劳动者明确要求为模糊要求，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，都应当订立无固定合同2008年9月劳动合同法实施条例1、劳动者提出订立无固定合同，用人单位应当订立。合同内容平等自愿、协商一致，协商不一致的，适用集体合同，或同工同酬，或国家有关规定。（依然是强制缔约，与合同法原理违背）现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法第三十四条用人单位发生合并或者

44、分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。劳合法实施条例第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法问题：1、合同一方不想继续履行如何处理？2、合同一方想变更合同但不能达成一致如何处理？3、重新签订合同时没有对前一个劳动合同关系进行经济补偿，是否意味着前一个合同关系尚未结束？（同一时间，同一地点为

45、不同的雇主服务）解除合同，付经济补偿金现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。 完全履行、不完全履行、不履行、单方不履行全面履行：如果合同双方在履行过程中变更合同并且未以书面形式确定下来，是否是全面履行？（实际履行与坚持书面合同原则是否相悖？）现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法（四）劳动合同的订立1、要约和承诺要约邀请（招工启事、招聘广告）、要约、承诺要约生效时间（到达主义）、要约存续时间（合理时间）、承诺与要约内容一致（实质性变更和非实质性变更）缔约过失责任（德）信赖利益损失（美）（合同订立过程中）第

46、十条第三款 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。（缔约过失/违约） 现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法2、意思表示方式明示（书面、行为）3、 合同解释现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法（五）劳动合同的主要条款 1、劳动合同内容示意图； 2、试用期； 3、服务期； 4、竞业限制； 5、保证金； 6、违约金和赔偿金 现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法第十七条劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作

47、内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法合同约定条款与法定补充条款“应当具备”与“一般应具备”特殊条款：1.试用期条款 2.保密条款和竞业限制条款/第二职业条款 3.保证金条款 4.违约金和赔偿金条款 5.限制工资权条款 ：限制劳动者对部分工资的支配权 （如约定劳动者将其工资储蓄或委托雇主管理该储蓄）6.歧视条款 ：在

48、劳动者资历、能力相同，雇佣环境相同的条件下，不得约定劳动者因某些因素（明示或暗示）而放弃某些权利 （如以工人是否参加工会作为雇佣与否的条件）现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法劳动者用人单位提供劳动的义务支付报酬的义务1、竟业禁止义务2、保守秘密义务3、遵守劳动纪律与企业内规章制度义务4、提高职业技能义务1、订立书面合同的义务；2、提供生产、工作条件的义务；3、支付各种社会保险和福利的义务；4、建立健全各项规章制度的义务5、对劳动者进行培训的义务6、保障职工参加民主管理的义务1、劳动权（就业、择业自由等）2、劳动报酬权（谈判、请求、支配）3、休息权；4、劳动保护权；5、社会保险福利

49、券6、提起劳动争议处理权7、参与企业民主管理权1、要求提供劳动的权利2、管理指挥权；3、组织劳动的权利4、处分职工的权利5、知情权（调查权）6、采用自由权现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法劳动合同当事人的权利与义务（notes）（1）用人单位的权利a.指示命令权劳动合同b.指示只有参考意义，原则上受任人应独立为委任人利益“思考地服从”委任合同c. 指示是责任区分的关键承揽合同现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法（2）用人单位的义务a. 报酬给付义务（约定与法定，最低工资）b.保护照顾义务（涉及人格权、财产权、知识产权等各方面） c. 附随义务（如经济补偿义务、发放离职

50、证明义务、培训义务）现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法（3）劳动者的权利（4）劳动者的义务a. 劳动义务人格信赖关系：一般不得代理方式与范围：有约定从约定，无约定听从用工方安排，以合同目的判断不断衍生的附随义务履行地点：有约定从约定，无约定听从用工方安排暂时改变工作内容：紧急情况下的工作、缩短工作义务、劳动者暂时给付不能现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法b. 忠诚义务：基于人身属性，即使没有约定，也应维护用人单位的合法权益注意义务、不作为义务、作为义务、兼职不得损害原单位利益、服从义务c.附随义务(增进义务、保密义务、竞业禁止义务)现代劳动法发端于1802年英国的学

51、徒健康与道德法2、约定试用期（19、20、21）：试用期条款：包括在劳动合同期限内，劳动关系还处于非正式状态，用人单位对劳动者是否合格进行考核，劳动者对用人单位是否适合自己的要求进行了解的期限。试用期满，被试用者成为正式职工。不是必须具备的条款。特点：a. 是合同有效期间内，但有特殊性，比如可以约定低于正式工的待遇b. 虽然规定单方解除权，但用人单位有解雇限制（“条件”是招工时公开的，不是录用后新加的）c.期限现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法1、试用期与劳动合同期限的关系；2、试用期劳动者的待遇；3、试用期内单位与劳动者解除合同的异同；4、违法约定试用期的责任；5、试用期履行中

52、应注意的问题。现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。第二十一条在

53、试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法为什么排除第40条第三项的适用？（连续两次固定变无固定有同样规定）“劳动者有情形”（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。情势变更原则在劳动合同中的体现。这里的“客观情况”是指履行原劳动合同所必要的客观条件，因不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如自然条件、企业迁移、被兼并、企业资产转

54、移等，使原劳动合同不能履行或不必要履行的情况 。现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法见习期与试用期对见习期的理解需要注意两点：第一，适用范围。根据国家教育部、人事部、劳动社会保障部的相关规定，（如事业单位工作人员收入分配制度改革实施办法国人部发200659号），见习期仅对事业单位和国家机关，因为他们没有劳动合同，而有劳动合同的企业单位不得再约定见习期，否则没有任何法规依据。第二，时间限制。国家对机关新聘用人员实行见习期时间也有明确规定，明确规定见习期为六个月到一年，一年是它的上限。现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法根据关于贯彻执行若干问题的意见“劳动者与用人单位形成或

55、建立劳动关系后，试用、熟练、见习期间，在法定工作时间内提供了正常劳动，其所在的用人单位应当支付其不低于最低工资标准的工资。” 现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法3、服务期 （1）什么叫服务期？ （2）约定服务期是有条件的； （3）用人单位应当保证劳动者在服务期的合理报酬；现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法服务期可以长于劳动合同期限，只要是双方的真实意思表示并通过合同固定下来，则对双方就具有约束力。 培训有两种：一种是用人单位对劳动者进行必要的职业培训，这是一般层次的职业技能培训，其目的是使员工能适应企业的生产要求比如上岗前必经的培训。另一种是职业发展培训。在员工已经

56、基本满足企业生产要求的前提下，企业为提高员工职业技能而出资进行的专项技术培训。对于第一种培训，因为其是企业自身的法律义务，一般不能以此为理由与员工约定服务期。而第二种专项技术培训是企业为了提高自身的竞争力而进行的一种投资行为，企业可以与员工约定服务期。 现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法4、商业秘密与竞业限制商业秘密的构成要件：1、秘密性不为公众所知悉 2、保密性权利人采取保密措施 3、实用性能为权利人带来经济利益，具有现实的或潜在的经济利益或者竞争优势 劳动法上的商业秘密保护：观点一：约定义务。如深圳经济特区企业技术秘密保护条例，离职后承担该义务还应另行支付对价。观点二：法定附

57、随义务。为履行给付义务或保护当事人人身或财产上利益，于契约发展过程中基于诚信原则而产生的义务。离职后属于后契约义务，依然要保密。违反商业秘密行为也是一种侵权行为。现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法竞业限制(李开复案) 什么叫竞业限制？雇主通过劳动合同和保密协议禁止雇员在本雇主企业任职期间同兼职于业务竞争企业，或禁止他们离职后从业于与原雇主有业务竞争的单位，包括创建竞争企业。在职竞业禁止：来源于公司法卡董事/经理竞业禁止，劳动合同法39条2项，与劳动合同其他条款同时生效、失效离职竞业禁止：延迟生效条款 现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法竞业限制要件：1、用人单位应当存

58、在商业秘密 2、合同义务而非附随义务 （劳动合同与竞业限制合同的关系？主从？）3、必须支付经济补偿（英美：根据是否有合理加薪判断，不涉及补偿；美国一些州法院以雇主未为员工支付训练或广告费用为由，认定竞业限制没有约因，无效 德/意/台湾/日本/我国：补偿金是协议有效的要件）经济补偿金的标准：劳合法只规定按月支付，各地标准有约定/法定最低标准现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法第二职业条款德国：如雇主无反对之意思表示，受雇人得为，但“附劳动”不属于雇佣人之营业范围，并不损害其对雇佣人之劳动给付为限台湾：劳动者于劳动契约期满前，未经雇主同意，不得与第三人订立劳动合同，但无损于原契约之履行

59、者不在此限我国：凡从事第二职业者，应当事先取得用人单位同意或者在劳动合同中已作许可性约定。实践：原则上如无特约时，劳动者得兼职，但以不致于减损其劳动力者为限。如有竞业情形，即违法。现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法保密协议和竞业限制协议区别：（1）保密义务一般是法律的直接规定或劳动合同的随附义务，不管用人单位与劳动者是否签订保密协议，劳动者均有义务保守商业秘密。而竞业限制是基于用人单位与劳动者的约定产生，没有约定的，无须承担竞业限制义务。（2）保密义务要求保密者不得泄露商业秘密，侧重的不能“说”，竞业限制义务要求劳动者不能到竞争单位任职或自营竞争业务，侧重的是不能“做”。（3）保

60、密义务劳动者承担的义务仅限于保密，并不限制劳动者的就业权，而竞业限制义务不仅仅限制劳动者泄密，还限制劳动者的就业，劳动者的负担重很多。（4）保密义务一般期限较长，只要商业秘密存在，劳动者的保密义务就存在，而竞业限制期限较短，最长不超过二年。 现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法我国法律规定：引进技术秘密的合同中不能将保密义务期限规定得比合同有效期限长。但是按照TRIPS协议第39条的规定：在任何情况下商业秘密的权利人均有权防止他人未经许可而以违背诚实商业行为的方式去披露、获取或使用其商业秘密。 现代劳动法发端于1802年英国的学徒健康与道德法5、保证金条款不得扣押劳动者的居民身份证