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1、Good is good, but better carries it.精益求精，善益求善。AHVZW贴吧GVZW经验对等级教程建立中国特色判百度百度百度-对建立中国特色判例制度若干问题的思考一、关于我国是否实行判例制度的争论近年来，针对我国法律存在的相对滞后性和过于原则性的缺陷，法学理论界和司法实务界产生了呼吁我国实行判例法制度或有限判例法制度的呼声。但也有观点认为，我国目前还不具备实行判例制度的条件。理由是：因我国历史传统和政治体制与英美法系国家的差异，我国不具有实行判例法制度的基础，法官审理案件的思维方式、法律适用技术、判决的结构和内容以及判决的效力和功能与英美法系国家的完全不同，这都决

2、定了我国法院的判决不可能成为以后审理案件的依据，法官在审理案件时也不会从先例判决中寻找依据。3还有观点认为，我国实行判例制度应该缓行。理由是：实行判例制度的适用有其严格的社会条件，即必须拥有一支高素质的法官群体，法院判决在整个社会拥有至高无上的权威。而目前我国法官职业化道路依旧漫长、法官队伍素质有待提高的情形下，要使任何一个判决都达到对下级法院和本院今后判决都形成约束力，尚存在很大难度。4虽然理论界与实务界对我国是否应当引进判例制度发生激烈的争论，但随着我国法治建设的发展，实行判例制度，加强判例指导作用的学术主张成为主流，现在理论界已达成共识，并广泛地进行了有益的探讨。5笔者认为，目前在我国不

3、是讨论能不能，要不要实行判决制度的问题，而是应当讨论实行什么样的判例制度，如何实行判例制度的问题。二、我国判例制度的历史发展1、我国古代、近代判例制度概述我国是成文法国家，成文法是主要的法律渊源，但这并不代表我国不存在判例制度。事实上，中国有着悠久而丰富的判例法传统，古代较早地就开始援引判例作为判处新案的根据。西周时期就盛行判例法，如“议事以制”，是以选择合适的先例来断案。那时判例是审判的结果，又是一种局部立法，它是司法和立法的合一。6秦代的“廷行事”是中央司法机关廷尉所确认的办案成例。汉代的“决事比”、“春秋决狱”，判例成为汉代断案的重要法律依据。在唐朝，判例凌驾于法典之上，出现了“以例破法

4、”的状况。宋朝的“断例”和“指挥”，宋史刑志概述宋朝“法所不载，然后用例”。明代和清代律例并行，实行“有例则不用律”，清代的“例”，都是以成例作为判案依据。北洋政府把判例作为重要的法律渊源，使之成为审判案件的重要依据。南京国民政府大量适用司法院、最高法院的判例。由此可见，判例在我国古代，以及近代的司法体制中都占有重要越位。2、新中国判例制度的发展新中国建立初期，在法律不完备的情况下，司法审判主要依据党和政府的有关政策进行。1956年召开的全国司法审判工作会议强调：要注重编纂典型判例，经审定后发给各级法院比照援用。1962年中央召开7000人大会后，同年12月最高法院认真总结了当时审判工作的经验

5、和教训，在此基础上制定了人民法院工作若干问题的规定(简称法院工作10条)，该规定对案例的选择等问题作了具体的规定。70年代末“文革”结束后，根据中央提出的“拨乱反正”要求，人民法院大规模开展了平反冤假错案的工作。当时缺乏法律上或者政策上的具体标准。为了解决这个问题，最高法院总结和下发了“刘殿臣案”等7个典型案例。这7个案例公布后，对平反冤假错案起到了很好的指导与推动作用。当时全国法院大规模的平反冤假错案工作，就是以这7个典型案例为具体标准开展起来的。由于有了这7个案例作标准，使平反冤假错案工作在很短的时间内就取得了巨大的成果。1979年我国第一部刑法实施后，对军婚的保护出现了变化。以往的政策中

6、不仅保护军人的婚姻，还保护军人的婚约关系甚至包办婚姻关系。然而在新刑法中，婚约和包办婚姻都不保护了，很多部队官兵对此反映强烈。经全国人大常委会法工委选定，最高法院发出了4个案例，每个案例后还附加按语，在一定程度上反映了最高法院当时对保护军婚的态度。71985年最高人民法院公报(以下简称公报)创刊，其开辟专栏刊登各种典型案例，截至2004年底公报已颁布499个案例，范围涵盖刑事、民事、行政诉讼、执行和国家赔偿等各个方面。8这些案例虽然大多数不是最高法院直接审理的，但一般都是最高法院从各级法院生效判决中精选出来的具有典型意义的案例。最高法院从1991年开始组织编辑出版的中国审判案例要览和人民法院案

7、例选，很多学者都把这些案例视为中国的判例法，认为这些案例具有法律上的影响力，实际上具有判例的性质。1999年最高法院各审判业务庭开始出版业务研究和指导性刊物，如刑事审判参考、民商审判指导与参考等。这些出版物中的案例部分是从全国各级法院审判的各类案件中，选择在认定事实、证据和适用法律、司法解释定罪处刑等问题上具有研究价值，对司法审判工作有指导意义的典型、疑难案例，并重点对裁判理由予以权威的阐释。9以上事例都是中国古代、近代乃至现代实行判例法的例证，说明我国存在判例制度由来已久。特别是当前司法裁判中存在相同或者相似的案件得出不同的裁判结果，从而加剧了社会公众对于司法机关的信仰危机;司法机关为了减轻

8、社会公众的信仰危机，而主动地通过制定一些判例对审判实务进行指导，从而减少因裁判结果不统一而造成的压力。10进入本世纪后，随着司法改革的深入，最高法院越来越重视案例制度的建设。最高法院在五年改革纲要第14条中明确规定：“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考”。各地方法院在司法实践中，采取不争论的做法，从是否有利于我国的法治建设，是否有利于审判工作的角度出发，对判例制度作了有益的尝试。如2002年郑州中原区法院率先推出了“判决先例”制度，并大胆付诸实践。112003年6月江苏高院出台“参阅案例”制度，12后四川高院和天津高院

9、也相继推行“案例指导制度”和“案例指导”制度等。但是，目前我国的案例并不具有强制的拘束力，而是因为法官担心自己的裁判被上级法院所推翻，从而自觉仿效上级法院裁判的结果。13三、对建立我国判例制度的构想所谓判例指导制度，就是选择典型的案例判决作为判例，为法官审理案件提供借鉴和指导，今后凡有类似事实的案件，在适用法律以及裁量幅度上都可参照相关判例进行判决，以达到同样的案情有同样的处理结果，从而提升法院司法的统一性，确保审判的公正与效率。14我国建立的判例制度不是“拿来主义”，全盘照搬英美法系国家的判例法制度，而是要取我所需，弃我所不需，吸收其合理“内核”，做到“洋为中用”;也不能沿袭旧制，而是要“取

10、其精华，扬其糟粕”，做到“古为今用”;更不能向现在这样让判例没有合法的“身份”，让其“放任自流”，而是要建立有中国特色的判例制度。最高法院在2005年10月26日颁布的二五改革纲要(以下简称纲要)中明确指出：“规范和完善案例指导制度，建立指导案例的选编标准、编选程序、发布方式、指导规则”。纲要为我国案例制度的发展提出了新的设想。笔者认为，我国目前应当完成从案例制度研究到判例制度研究的转变，在继承传统法文化先进成分的基础上，大胆借鉴吸收普通法系的判例法方法，构建我国成文法为主，判例法为辅的混合立法之路。15当然，此目标的实现，非一蹴而就之事，需要认真的加以研究，选择适当的路径。1、案例创制的主体

11、16案例创制主体是指案例应当由谁来创制，即指哪一级法院有权制作和发布案例。主流观点认为创制案例的主体应仅限于最高法院。“从权力配置来看，判例作为法律渊源，具有普遍拘束力，因而创制判例是一种准立法行为，不可能由各地方法院行使这一权力。17“如果允许各级法院都享有这一职能，设定主体不单一，很容易导致判例被滥发、滥用，造成适用法律错误、混乱甚至伤及法制的统一。”18最高法院根据全国各级法院上报的经典案例，经过严格的筛选程序制成判例，以供法官在“法无明文规定”时，作为裁判的依据。19最高法院在1962年12月制定的人民法院工作若干问题的规定中明确规定：只有最高人民法院和高级人民法院有权以发布案例的方式

12、指导审判工作。笔者认为，解决这一问题的首要前提是要解决判例的法律地位，要通过立法确认判例具有法律效力，明确判例为正式的法律渊源，可以为法院审判类似案件所引用。如果明确了判例为正式的法律渊源，“在理想情况下，作为判案权威的先例当然应该由国家的最高法院确定”。20根据实践，在我国可以采取三级案例创制主体的构架，即由最高法院、高级法院和中级法院作为创制案例的主体，而基层法院则不宜作为创制案例的主体。21最高法院有权创制判例，作为“准法律”，同司法解释一样具有普遍拘束力。判例一经作出，就具有普遍的法律约束力，各地、各级法院均应遵循，作为判决的依据。22最高法院制作判例，不能仅限于最高法院自身审理的案例

13、，而应当除最高法院审理的案例外，还包括全国各级法院上报的典型案例。高级法院和中级法院在最高法院(上级法院)对有关领域缺位的情况下，可以选择遵循自己的先例。高级法院和中级法院创制的案例，不具有拘束力，只是在本区域内具有指导作用。此处的“指导作用”应理解为具有说服力。如果高级法院和中级法院创制的案例被最高法院采用，则上升为具有普遍拘束力的案例。2、选编标准目前，公报选编的案例主要有三个特性，即典型性、指导性和宣传性。典型性，是指案例在适用法律上有特色;指导性，是指它在同类案件中有代表性，对审判同类案件有指导意义;宣传性，是指公开宣传后社会效果好。同时具备这三个特性，就可能成为公报上的案例。23还有

14、学者提出，案例一般要求按照下列条件选择：(1)有代表性，即各种类型案件中各种情况的典型案件，如性质容易混淆的案件，刑期难以掌握的案件，政策界限容易模糊的案件，在某种新情况下发生的特殊案件等;(2)判决正确的案件，个别有教育意义的错案也可以选用;(3)判决书事实阐述清楚，理由阐明充分，论点确切，有示范作用的。24笔者认为，上述案例的例选编标准都未能揭示案例的科学内涵和本质特征，不能作为案例选编标准。作为最高法院公布具有普遍拘束力的案例，应当从法律原则、法律适用、法律解释、指导意义等方面进行选定，不能作为把宣传性和裁判错误的案例作为案件的选编标准，而应当根据判例的效力和功能进行分类，进而制定科学的

15、选编标准：(1)造法功能的判例，即由判例确定的审判原则、规则，将作为以后判案的依据，地位相当于制定法。该类案例的法理依据是“法院不得以法无规定而拒绝裁判”。当社会生活发生某个事实，而根据当时的法律无明文规定，又不能依类推适用进行裁判的情况下，25可创制法律原则，目的是补充制定法的空缺。如2003年第5期公报公布的山东高院根据最高法院批复审结的“齐玉芩诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案”，确立了宪法条文可以作为裁判规范的原则。又如，1989年第1期公报公布的“张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案”，确立了雇主与雇工在劳动合同中约定“工伤概不负责”条款无效的规则，

16、填补了我国制定法上的一个空白。26(2)司法解释功能的判例，指判例对法律适用的理解具有司法解释的功能，补充立法之不足，地位相当于最高法院司法解释。这类案例是对现行制定法条文的明确与具体化，目的是解释制定法，使制定法的规定更加明确具体。如1997年第2期公报公布的“贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司、龙口市厨房配套设备用具厂、北京市海淀区春海餐厅人身损害赔偿案”，即是对民法通则的扩大解释，首次以判例的形式确立了精神赔偿的地位，尽管我国法律当时并没有关于精神赔偿的明文规定。(3)司法指导的判例，即判例对法律的适用可以作为对下级法院审判的指导，对司法工作具有指导意义，地位相当于上级法院关于法律适用对下级

17、法院的指导意见。这类案例主要是一般的法律适用，注重法律适用的法理分析和逻辑论证，对下级法院裁判同类案件就有指导意义，而不具有拘束力。如1985年公报第2期公布的“孙明亮故意伤害案”，对如何分清故意杀人罪和故意伤害罪、正当防卫和防卫过当，如何掌握量刑幅度提供了具体的标准。273、编选程序因案例的定位不明确，缺乏规范的编选标准和编选程序，诸多媒体所载案例良莠不齐，对法律的解读不一，导致读者对司法公正产生质疑。28如最高法院就有数种刊登案例的载体。目前，实践中主要是各级法院的业务庭负责撰写案例，然后报送到所在法院的研究室，由研究室集中后逐级上报至最高法院。上报的案例中有的是经过所在法院的审判委员会审

18、核、讨论通过，有的则没有经过审判委员会审核、讨论通过，具有较大的随意性。同时，也影响了报送案件的质量，白白浪费了许多司法资源。为改变这种状况，有学者提出，由最高法院和各省高级法院分别成立判例编篆委员会。由编篆委员会对辖区内的案例进行初步筛选，将具有重大指导意义的案例，提交审判委员会，按照司法解释的制定程序进行审核。29人民法院组织法第11条规定，“各级人民法院设立审判委员会，审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题”。据此，审委会讨论重大、疑难案例，总结审判实践经验本身就属于审判工作，属于审判委员会的工作职责，审判委员会在所辖区域内为某些案件作出指导性的

19、规定具有法律上的依据。笔者认为，各级法院都应当成立案例编篆委员会，按照上述选编标准选取本辖区内的典型案例，经本院审判委员会审核、讨论通过后逐级报送。最终由最高法院负责案例选编的专门机构对案例进行筛选与编辑，选取一定数量的案例报最高法院审判委员会通过以后，确定这些案例为判例，对各级法院均具有拘束力。高级法院以下的各级法院对本院或下级法院报送的案例，可以按照一定的标准，将案例编辑成册，作为本院或下级法院的指导案例。这些案例虽不具有拘束力，但下级法院的法官担心自己的裁判被上级法院所推翻，从而自觉仿效上级法院裁判的结果，使这些案例具有“隐性的”的拘束力。最高法院的判例一经确立就具有相当的权威性，不得任

20、意推翻，但它又不是一成不变的。在判例法中有“破”先例和“立”先例的司法机制，在不变的表面下逐渐发生变化的，没有不变的先例，先例的稳定性和拘束力是相对而非绝对的。30判例应当适应社会的发展和法律的变化，做到“与时俱进”。如造法功能和解释功能的判例，在新的法律对原先存在的法律漏洞有了明确的规定，立法解释或司法解释对法律条文的含义进行了明确的解释，或原先的解释功能的判例所解释的法律条文被新的法律所修改，就要对这些判例进行适时的修订，进行清理和废止的工作，以结束目前判例一经制定就“一成不变的状态”。如最高法院1996年第2期公报公布的“武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气装配线技术转让合同、煤气表散件购

21、销合同纠纷案”，31确立的“情势变更”的法律适用解释，是对当时的经济合同法第27条第1款第4项规定的解释。1999年10月1日施行的新合同法不再适用“情势变更原则”，而最高法院对该案例并未予以废止，给人们带来认识上的误区，给司法实践带来了一定的危害。又如，最高法院分别于2001年、2002年在公报上公布了两起当事人不服公安机关交通事故责任认定决定案。32以我院为例，2002年受理了两起当事人不服公安机关交通事故责任认定决定案，都是以行政诉讼案件受理的，并进行了处理。2004年7月，我院受理的“原告董建超诉被告响水县公安局交警大队不服交通事故责任认定决定案”，33我院判决维持被告对交通事故责任认

22、定，原告上诉后被二审法院以事实不清发回重审，34重审时我院裁定驳回原告起诉，35不作为行政诉讼案件受理，原告上诉后二审法院裁定维持一审裁定。36出现了严重的“同案异判”现象，司法权威受到很大损害。为此，有人提出，为防止出现判例创制和适用上的偏差，应规定最高人民检察院为判例创制和适用的监督机关。理由是：三大诉讼法均规定检察机关有权就法院作出的生效判决进行抗诉，人民法院应当再审。笔者认为，此观点不足取。因为判例都是经法院判决的案件提升为判例的，而由最高法院公布的案例是具有普遍拘束力的“准立法”，如果允许检察机关提出抗诉，则必将影响判例的权威性和稳定性。对此应对三大诉讼法进行必要的修改，作出特别规定

23、：经最高法院公布的判例，检察机关不得提出抗诉。最高法院应设置专门机构对其公布的案例定期进行审查，法规适用性判例随着成文法的修改或废止而须相应地变更或废止。随着调整新的社会关系的成文法颁布，应对规则创制型判例进行审查，如判例与成文法精神一致，则上升为法规适用性判例;如相违背，则予以废止。审查后提前交最高法院审判委员会讨论决定，及时予以公布，以便于各级法院及时掌握、执行，避免出现适用失效判例的现象发生。37如果最高法院未履行该职责的，则由全国人大常委会予以撤销。4、发布方式既然案例具有“准法律”的性质，具有普通的拘束力，不但对各级法院裁判案件时适用，对公众也同样适用。判例一经形成，就应当及时公布。最高法院通过的案例应当在的公报上和各主要报纸上向全社会公布。最高法院还应定期将现行有效的判例按部门汇编成册后公布发行。最高法院审核通过公布的判例对以后同级及下级法院审理的案件发生拘束力，适用“遵循先例原则”。最高法院以外的其他各级法院审判委员会通过的案例虽不具有拘束力，但作为某个区域法院裁判同类案件的范例，具有“潜规则“的作用，亦向全社会予以公布。判例是各级法院长年累月审判的结晶，它会像珊瑚