司法ADR与我国法院非诉讼纠纷解决机制的构建

1、PAGE PAGE 12司法ADR与我国法院非诉讼纠纷解决机制的构建顾权 刘亚玲司法ADR是二十世纪五、六十年代滥觞于美国，进而又在世界范围内广泛兴起的在司法程序内解决纠纷的一种新的有效方法和手段。司法ADR是案件进入法院之后各种非诉讼纠纷解决方式的总称，它是美国“诉讼爆炸”和“诉讼膨胀”时代的产物。司法ADR在消除诉讼迟延，提高诉讼效率，降低当事人的诉讼成本，节约国家有限的司法资源等方面发挥了重要的作用。目前，我国的纠纷解决机制中尚未建立司法ADR制度。随着国际一体化的发展，经济贸易复杂性的加深，我国的民商事纠纷也日益繁多和复杂，我国的法院同样也面临着诉讼案件过多的压力。在这样一种形势下，建

2、立我国的司法ADR制度愈显重要。本文着重从司法ADR的一般理论出发，对构建我国的司法ADR制度作一些初步的探讨，望能于与之相关的立法和实践有所裨益。一、司法ADR的一般理论（一）ADR和司法ADR之语义分析司法ADR是衍生于ADR的一个重要组成部分。在我国的学术界，有些学者将司法ADR和ADR作同一解释，因此在对司法ADR进行研究之前，有必要对ADR作一些基本的了解。ADR是英文Alternative Dispute Resolution的简写，在我国通常翻译为替代性纠纷解决方式或可选择性纠纷解决方式。ADR概念最初指的是上世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式的总称，与法院进行的诉讼并没有

3、关系。但是自20世纪70年代，在英美法系国家特别是在美国一些州的法院内附设了仲裁和调解等第三人解决纠纷的制度，将ADR作为诉讼程序的一环引入，形成了司法ADR制度，有学者又称之为法院附设ADR（Court annexed ADR），由此司法ADR作为替代诉讼的一种纠纷解决方式开始在法院内部发挥重要的作用。目前对于ADR概念的认识尚未形成统一的认识，就其本身而言，ADR是一个概括性、综合性的概念，它所涵盖的是一个广阔的领域，包涵了一切可以用来替代诉讼的非诉讼纠纷解决方式，这些纠纷解决方式相互之间并没有很多的共同之处，唯一的就在于它们都是相对于诉讼而言的，是诉讼外可以选择用以解决纠纷的方式。目前各

4、国为了满足解决纠纷的需要，赋予了ADR以不同的具体内容，因此ADR也是一个开放的、不断发展的概念，它随着各国纠纷解决实践的发展在不断的发展。ADR根据其纠纷解决主体的不同，可以分为三类： 乔新,王克楠司法ADR与我国纠纷解决机制之完善J法制日报，20010610.(1)民间机构的ADR，如各国仲裁机构的仲裁、我国的人民调解、日本的交通事故纷争处理中心、美国的邻里司法中心等；（2）行政机构批准的ADR，如消费者协会下的ADR、劳动争议仲裁等；（3）司法ADR，又称法院附设ADR，即附设于法院之内的非审判方式的纠纷解决方式。如美国法院附设的调解、仲裁、英国的可选择程序、日本的家事调解等。由ADR的

5、概念及其分类可以看出，ADR和司法ADR是两个即有区别又有联系的概念。两者都是相对于诉讼而言的替代诉讼的纠纷解决方式。但司法ADR强调的是案件进入法院之后，在法院的司法程序之内除审判之外可供选择的各种纠纷解决方式，它具有一定的准司法性质。而ADR除了司法程序之内可替代诉讼的纠纷解决方式之外，还包括司法程序之外的，如行政性的或民间性的替代性纠纷解决方式，因此不能将两者混同为一。（二）司法ADR的性质司法ADR相对于法院的审判程序而言，具有一定的合意性，当事人可以选择地方习惯、行业惯例或其它社会规范作为解决纠纷的依据，而不必象审判程序那样，必须遵从一定的实体法和程序法规定，在纠纷解决的程序上也具有

6、一定的灵活性和简便快捷性。相对于法院之外的ADR而言，司法ADR又具有一定的司法性，首先司法ADR程序一般由法院进行管理、监督或者主持。根据美国1998年ADR法，每个联邦法院应当指派在ADR程序方面富有经验的雇员或一位司法官员来执行、管理、监督和评价法院的ADR程序，负责招收、考察和培训在司法ADR程序中充当中立人和仲裁人的律师。 28 U.S.C.&651 (d)，转引自司法ADR之研究J法学评论，2003，（3）在日本、韩国和我国台湾地区，司法ADR程序则由法官主持。其次，司法ADR程序和法院诉讼程序有一定制度上的联系。在某些国家，法律规定将司法ADR程序作为诉讼程序的前置阶段，并由法院

7、对其进行司法审查。从上述几个角度而言，司法ADR构成了司法系统的一部分，是案件进入法院后的非审判纠纷解决途径，它与审判相辅相成，共同承担着解决纠纷的司法职能。 杨严炎美国的司法ADRJ政治与法律2002(6)，转引自法学评论，2003，（3）.因此司法ADR是一种有一定公共权力参与的纠纷解决方式，但这种公共权力的参与程度相较于审判而言又是不完全的，所以从本质上讲司法ADR是一种具有准司法性质的程序。（三）设立司法ADR的必要性司法ADR的产生和广泛应用是法治社会自身发展的需要和必然产物。近现代法治曾经以司法尽可能取代其他纠纷解决方式作为最终的目标，但实践证明这种想法是不切合实际的。20世纪以来

8、的司法ADR之所以能够在短时间内获得如此迅速的发展，其直接原因恰恰在于诉讼和司法制度本身。正如诉讼的存在及其功能是不可取代的一样，诉讼的固有弊端也是无法回避的。诉讼程序的复杂性与费用高昂、迟延共为诉讼固有的弊端和宿疾。程序的复杂性导致诉讼成本的增加，案件的积压，使得诉讼的迟延在所难免，无形中降低了正义的价值。 范愉著非诉讼程序教程M北京：中国人民大学出版社，2002，p.27.这使得诉讼制度面临这样一个不能回避而又无法解决的两难问题：如何使诉讼在低廉、快捷和方便的同时，又不导致滥讼的后果，这是目前所有的诉讼制度所面临的一个共同问题。诉讼所面临的困境促使了人们重新对多元化纠纷解决机制的寻求，而不

9、再试图以司法尽可能的取代其他纠纷解决方式。司法ADR正是基于这样一种社会需要而产生。它通过自身的特点和优势，对诉讼审判制度补偏救弊、分担压力和补充替代，减少纠纷解决的成本和代价，有效的节约了司法资源，其功能不断提出并得到确认。司法ADR的特点和优势主要体现在以下几个方面：1、对当事人而言。司法ADR制度在司法领域确认并尊重当事人的意志自由，在一定程度上赋予纠纷当事人自由选择解决其纠纷的权利，而不再一味的强调国家的司法管辖权，不再将进入法院的案件一律通过审判强制性的解决，而是给了双方当事人可供选择的纠纷解决空间，从某种意义上讲，司法ADR是双方当事人自主交涉的延伸。具体而言：（1）对于一些案件，

10、审判并非是解决纠纷的唯一和最佳途径，当事人也并不愿意对簿公堂。司法ADR为当事人提供了即便是进入法院仍然可以选择的诉讼之外的纠纷解决方式，满足了当事人寻求多种方式解决纠纷的需要。（2）司法ADR程序较诉讼程序具有较大的灵活性和弹性，更能体现当事人的意思自治和反映当事人的利益和需要。比如司法ADR程序减少当事人之间的对抗性，满足当事人寻求和解与维持原有关系的需要；司法ADR程序的不公开性，满足了当事人保密的需要；当事人通过ADR程序能获得较胜负判决（win-lose verdict）更好的结果，获得双赢的解决方法（win-win solution） Jacqueline M. Nolan-Hal

11、ey, Alternative Dispute Resolution in Nutshell, West Pub. Co.1992, pp123等等。（3）司法ADR程序的方便、快捷，提高了纠纷解决的效率，降低了当事人的成本。2、对于法院而言。效率是现代社会主体基本价值追求，因此现代社会的纠纷解决机制也不能忽视纠纷主体对效率的追求。传统的纠纷解决方式以严谨的程序设计来确保程序正义和实体正义的实现，是在牺牲效率基础上追求所谓的正义。但“迟来的正义非正义”，冗长的程序造成了诉讼成本的增加，案件的堆积，从而降低了司法效率，减损了司法的公信力。司法ADR制度通过提供可供当事人选择的，且程序上具有一定灵

12、活性的非诉讼纠纷解决方式，实现了对进入法院案件的分流，使法官节省出更多的时间和精力，集中去办理那些有必要通过诉讼来解决的纠纷，从而提高了司法效率。具体体现在：（1）司法ADR分流了进入法院的案件，从而确保那些需要开庭审理的案件有足够的审理时间，充分发挥诉讼的功效。（2）司法ADR分担了司法的压力，减少积案，减轻法院的诉讼压力。（3）降低诉讼迟延，提高了司法效率，维护了法院在公众心中的信任度和公信力。3、对整个社会而言。（1）司法ADR以相对平和的方式解决纠纷，有利于减轻社会矛盾的激化，维护良好的社会秩序。（2）司法ADR最大限度的节约了社会和当事人纠纷解决的成本，有效的促进了司法资源和效益的最

13、大化。（3）司法ADR探索了新的司法模式，促进了法治社会多元化纠纷解决机制的建立，推动法治目标的实现。二、我国诉讼外纠纷解决机制之完善司法ADR在我国的构建在我国，ADR方式解决纠纷的思想古已有之,最早可以追溯到古代春秋战国时期儒家的礼治思想，以及进入近现代的人民调解委员会的调解、仲裁委员会的仲裁、消费者协会的调解等等。这些非诉讼纠纷解决方式在法院的司法体制之外发挥着一定的作用。但由于受我国目前各种因素的影响，通过这些途径解决的纠纷数量毕竟有限。许多纠纷最终还是进入了法院，通过法院的审判来解决。在我国目前尚未建立起用以分流案件、减轻法院审判负担的前置性纠纷解决方式，即司法ADR制度的情况下，审

14、判所面临的压力越来越大。因此我国目前也试图在法院内部积极的探索非诉讼纠纷解决方式。司法ADR制度作为法治现代化新发展的标志之一，随着我国加入WTO与国际先进法律理念和制度的不断接轨，以及我国法治现代化进程的不断加快，必将成为我国探索法院内部非诉讼纠纷解决方式的落脚点，最终在我国建立和发展，为解决纷繁复杂的纠纷、分担法院的审判压力、提高司法的效率发挥作用。至于如何引入司法ADR制度，引入哪一种司法ADR形式，则必须放在中国特殊的环境中进行考察。仅仅注重西方法律的移植，而忽略对异质的社会文化条件的改造和调试，忽略对中国传统文化精髓的吸收的制度移植往往是不成功的。其它国家的司法ADR经验有些对我们是

15、行之有效的，有些则不然。结合我国已有的经验和现有的司法资源，目前可以主要考虑建立法院附设调解作为我国司法ADR的主要形式，即借鉴美国和日本在此方面的做法，在我国建立调审适度分离的机制，将调解作为法院内部解决部分民商事纠纷的前置程序，让其独立发挥其应有的价值。在实践当中，我院已经开始了在这方面的初步尝试。去年，我院与区司法局在总结多年经验基础上，联合制定了人民调解工作办法，对“法官主导下适度社会化的诉讼调解模式”进行了探索，这实际上是在向司法ADR制度迈进。（一）法院附设调解与我国目前调解制度的区别建议设立法院附设调解作为我国目前最重要的司法ADR形式，主要是因为调解这种传统的纠纷解决方式在我国

16、有着深厚的基础，在调解方面我国积累了丰富的经验并不乏调解人员，且调解对于法院而言也并不陌生。但是我们所提议建立的法院附设调解与我国目前民事诉讼法中规定的法院调解制度存在很大的差异。首先，在性质上，我国目前的法院调解制度不是严格意义上的司法ADR,它是同判决一样属于国家干预的诉讼活动和结案方式之一，带有浓厚的审判色彩。并且在审判实践中常常会发生调解功能定位偏差的现象，出现“调解型的审判”，以调解来替代审判。而作为司法ADR主要方式之一的法院附设调解则主要是基于当事人自愿选择的个人行为，且在程序上具有较大的灵活性。其次，我国目前法院调解以查明事实、分清是非、合法为基本原则，仍然象审判那样以事实为焦

17、点，确认责任和过错，带有浓厚的职权主义色彩，并过于绝对。而法院附设调解则着眼于未来，以当事人之间的关系为焦点，寻求重建相互之间的关系，并且调解可以遵循惯例，而不必严格按照法律。再者，我国目前的法院调解制度是调审合一，调解法官和主审法官重合。由于调解人员具有双重身份及地位上的优势，以合意为基础的调解常常变为法官主持引导下的强制性调解，调解人(主审员)具有以判压调能力。而目前其它国家的法院附设调解大多是调审严格分离比如美国法院附设调解，调审遵循不同的程序，并且调审主体是分开的，调者不审，审者不调，有利于防止调审两种功能和程序的紊乱，防止调解人将其意志在审判阶段强加于当事人，充分发挥调解的功能。最后

18、，在调解的效力方面。我国目前的法院调解制度下由法院制作的调解书，在双方当事人签收后发生与判决书相同的效力。而目前绝大多数国家的法院附设调解，则将当事人达成的和解协议视为一个新的契约，用以替代原有的法律关系。这些区别在我们构建司法ADR制度时必须给予充分的重视，将两者截然分开，以免法院附设调解制度再次陷入目前法院调解制度的误区。（二）建立我国的法院附设调解制度及构建我国司法ADR的具体设想在前文中，笔者从比较法考察的角度，选取并介绍了几个具有代表性的国家在司法ADR方面的制度和做法。这些制度对于构建我国的司法ADR制度具有重要的参考价值。借鉴这些国家的做法，结合我国的国情，笔者认为建立我国的法院

19、附设调解制度，构建我国的司法ADR可以主要从以下几个方面着手：1、完善立法，构建司法ADR的法律基础。任何一个制度的建立首先需要在立法上构建起一套尽可能与本国国情相适应的体制，而且要求法律的现实性、可操作性与社会已有的传统文化、价值取向、道德标准和诉讼观念相配合、相协调。目前对于司法ADR制度，有的国家规定在民事诉讼规则中，比如英国、德国；有的国家则单独立法，比如美国的ADR法，日本的民事调解法。我国目前有关司法ADR的实践尚处于探索摸索阶段，在司法ADR制度的立法模式上应该持谨慎态度。为了保持法律的稳定性和统一性，不宜采用修改民事诉讼法将其纳入其中的模式，可以先出台暂行性规定，待时机成熟后再

20、考虑是否将其纳入民事诉讼法之中。在具体的制度设计上既要讲求立法的技术性，又要注意立法的可操作性，为司法ADR制度构建一个完善的法律基础。2、建立配套制度，构筑推行司法ADR的制度保障。（1）建立案件管理制度。通过法院对案件的分配管理，促使当事人采取ADR。在案件进入法院之后，可要求当事人填写案件分配调查表，并说明案件可供选择的纠纷解决方式，以及不同方式的利弊、风险，最后根据案件的性质，由法院依职权、法院建议或由当事人主动提出三种方式来启动法院附设调解程序。（2）建立诉讼费用的补偿、惩罚机制，促使当事人采取ADR，防止当事人滥用诉权。具体而言，如果当事人不接受调解方案，在案件进入诉讼程序审理结束

21、，法官在裁定诉讼费用时，可以根据当事人在调解过程中的不同行为给予诉讼费用补偿或惩罚。具体操作模式可以参照英国新民事诉讼规则中的有关规定。比如，若原告承诺接受被告提出的和解要约或付款的，有权获得最高至承诺通知书送达之日止的有关诉讼费用。若被告承诺接受原告提出的和解要约或付款的，其有权获得最高至被告送达承诺通知书之日止的有关诉讼费用。若原告不接受对方的和解要约或付款，并且在其后的诉讼中没有取得比该要约或付款更好的结果，原告应该补偿对方的任何诉讼费用以及附加利息。（3）建立调解程序的司法控制制度。调解不能无限度的自由进行，为了防止调解的滥用，亦应对调解予以监督和控制。可以赋予法院在认为案件不适合调解

22、或当事人选择法院附设调解有不正当的企图时，终止调解的权力，以便有效的对调解进行司法控制，积极的促进纠纷及时合理的解决。（4）制定具体的罚则，确保司法ADR程序的顺利进行。具体可以借鉴日本的做法。在当事人接受调解程序后，无正当理由不按时参加，可以给予罚款的制裁。在调解之前可以命令当事人履行一定的事项，不服从该命令也可以处以罚款。（5）扩大法律援助的适用范围。我国目前法律规定的法律援助只适用于诉讼当事人，这对于某些需要法律援助而又可以通过ADR程序解决纠纷的当事人而言，显然不利，并且也不利于司法ADR的推行，因此应当扩大法律援助的适用范围，将其适用于司法ADR程序。3、合理设置调解程序，使法院附设

23、调解具有可操作性。（1）确定调解适用的范围。确定法院附设调解适用的范围，主要考虑案件性质、案件金额、系争事项的复杂程度以及各方当事人的经济状况等因素，主要包括以下几类：婚姻家庭纠纷；相邻关系纠纷；共有财产权属纠纷；增加或减少不动产租金纠纷；改变或解除抚养关系纠纷；道路交通事故或医疗纠纷；其它纠纷之金额在一定数额之下的民商事案件（具体数额可根据各个省市的经济水平决定）。除此之外，对于一些涉及多方当事人、利益关系比较复杂的案件，比如环境纠纷案件，不宜用判决方式解决的，也可以适用法院附设调解制度。（2）法院附设调解人员的选任、地位、费用。目前我国法院附设调解人员选任的来源还是比较丰富的，主要可以考虑以下几种：民间调解机构的调解人员，他们具有丰富的调解经验且人员很多；具有仲裁资格的人，因为仲裁实践中当事人选择或仲裁委