浅析劳动合同的立法完善

1、.：.；内容摘要 劳动 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml 合同是调整劳动关系的根本 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律方式，也是确立劳动者与用人单位劳动关系的根本前提，其在劳动法中占据中心的位置。规定劳动合同应以书面方式订立，但在现实的劳动关系中又因缺乏书面合同而构成的现实劳动关系大量存在，现实劳动关系的构成反映了我国劳动合同立法中存在的缺陷，因此，我们必需在立法中规定与劳动者签署合同是用人单位的根本义务，并实行劳动合同申报与登记制度，受劳动 HYPERLINK lunwe

2、ntianxia/class_free/81_1.shtml 行政部门的监视，维护劳动者的合法权益。无固定期限劳动合同是我国一种法定的重要的劳动合同，能否签署无固定期限的劳动合同取决于劳动者能否符合一定条件。但在实际中有些问题我们无法逃避，建议在今后的劳动合同立法中，对从事高温、辐射、腐蚀等对身体有较大影响的特殊行业或40岁以上的劳动者规定必需订立无固定期限合同，以维护劳动者的合法权益。劳动合同的解除包括三种情况，本文重点引见劳动者一方面解除劳动合同的情形，以为应在立法上对劳动者一方解除合同提早通知用人单位的时间问题，应根据劳动者的任务性质及任务时间长短等情况区别对待，从而维护劳动者和用人单位

3、双方的利益。关键词 劳动合同 现实劳动关系 无固定期限 劳动合同解除 劳动合同是用人单位包括企业、个体 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/3_1.shtml 经济组织、国家机关、事业单位和 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/15_1.shtml 社会团体同劳动者之间确立劳动关系，明确相互权益义务的协议。随着社会的不断提高，经济 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/153_1.shtml 环境的不断变化，劳动关系日趋复杂多样，劳动合同制度出现一些新情况。怎样完善劳动合同制度，建立顺应经济开展

4、的劳动合同制度是当前政府和劳动保证部门该当重点研讨、处理的问题。劳动合同订立的方式如何，如何处理现实劳动关系与劳动 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml 合同法律适用问题；订立无固定期限劳动合同有何情形，如何对待实际中的特殊情况；劳动合同解除，特别是劳动者一方解除劳动合同有何情形，如何处理。本文试图就这些问题作一讨论。 一、现实劳动关系的维护 1、现实劳动关系存在的缘由 我国第16条和第19条规定：“建立劳动关系该当订立劳动合同。 ，“劳动合同该当以书面方式订立。从上述规定可以看出，书面方式才是劳动者和用人单位建立劳动合同关系的独一合法方

5、式。但是，在现实的劳动就业 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/79_1.shtml 市场中，并非一切的劳动关系都能按照法律规定建立，因此导致现实劳动关系的大量存在。目前我国劳动法尚未对现实劳动关系作明确规定， HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法学界普遍以为：用人单位与劳动者虽然没有订立书面方式的劳动合同，但双方实践履行了劳动法所规定的劳动权益义务，也就构成了现实劳动关系。现实劳动关系的提出与劳动合同关系的特点有关，劳动者的劳动劳务一旦付出，就不能收回，即使劳动合同无效，也不能够像普通合同无效那样以双

6、方返还、恢复到合同订立前的形状来处置，否那么对于劳动者来说是不公平的。因此，只能适用现实劳动关系的实际来处置当前大量存在的现实劳动关系的问题。目前我国实际界对何谓现实劳动关系亦有不同看法，有以为是劳动合同期满后双方末继续签署劳动合同的情形；有以为是用人单位与劳动者之间既无劳动合同又存在着劳动关系的一种形状；还有以为是一种方式要件不合法而本质要件均合法的劳动关系。我们以为一定要准确界定现实劳动关系的概念，真实从立法角度给劳动合同双方提供可依的法律保证。 2、现实劳动关系的构成的几种情况： 无书面方式的劳动合同而构成的现实劳动关系。它又分为两种情况：一是自始未订立书面劳动合同，二是原劳动合同期满，

7、用人单位和劳动者未以书面方式续订劳动合同，但劳动者仍在原单位任务。无效力动合同而构成的现实劳动关系。我国第18条规定了两种情形：一是违反法律、 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/113_1.shtml 行政法规的劳动合同，二是采取欺诈、要挟等手段订立的劳动合同。双重劳动合同而构成的现实劳动关系。如下岗或停薪留职到另一单位任务，或同时从事几个兼职任务，调开任务、改换工种等，引起劳动合同实践上的变卦或终止，但合同双方当事人却未依法及时办理变卦或终止手续，从而呵斥现实劳动关系的构成。 3、处理现实劳动关系的建议 现实劳动关系的构成反映了我国劳动合同立法中存在的缺陷

8、，对此，必需在立法过程中作相应的完善。在未来的修订或劳动合同的立法中，应明确以下几点：规定与劳动者签署劳动合同是用人单位的根本义务。劳动者进入用人单位任务后，用人单位应在什么时间和劳动者签署合同，现有法律对此没有明确规定，用人单位因此亦无与劳动者签署劳动合同的紧迫感，这是呵斥用人单位在实际中经过不与劳动者签署劳动合同来进犯劳动者合法权益的主要缘由。对此问题，有明确规定，即“劳动合同最迟在受雇后两天内交给受薪雇员。我国在立法过程中可参照其他国家劳动立法的相关规定，对用人单位应在什么时间内与劳动者签署书面劳动合同，作出明确规定。应思索补充可撤销劳动合同的规定，对于采取欺诈、要挟等手段订立的劳动合同

9、，假设只涉及到当事人的利益，不该当视为当然无效来处置，而是该当规定为可撤销的劳动合同，经过除斥期间的适用，将撤销权赋予受欺诈、要挟的一方，这样，既维护了受欺诈、要挟一方当事人，又较好地维护了合同的效能，减少现实劳动关系的发生。对于双重劳动关系，只需法律没有制止，或劳动合同当事人之间没有特别商定，该当成认双重劳动关系的存在，从而促进灵敏多样的就业方式的开展，提高劳动者的收入，带动整个社会的开展，给劳动者提供更完备的法律维护。明确用人单位的劳动合同登记和申报制度。用人单位应在单位内设立雇工情况登记簿，列明雇员的个人情况、进入用人单位任务时间、分开用人单位的时间及缘由等情况，在劳动合同订立后一段时间

10、内应将劳动合同报送劳动行政部门备案，以便于劳动行政部门对用人单位的雇工情况加以监视。法律应在确立劳动合同的登记和申报制度的同时，将劳动合同在一定期限内的登记和申报明确为用人单位根本义务，以防止现实劳动关系的产生，维护劳动者的合法权益。 二、无固定期限劳动合同的完善 1、无固定期限劳动合同的意义 我国第20条规定：“劳动合同期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的任务为期限，“劳动者在同一用人单位延续任务满十年以上，当事人双方赞同续延劳动合同的，假设劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，该当订立无固定期限的劳动合同。1996年劳动部公布了，其第2条在第20条规定的根底上，对用人单位该当与劳动者

11、订立无固定期限劳动合同的情形又作了补充规定，即：任务年限较长且距法定退休年龄十年以内的，复员、转业军人初次就业的，以及法律、法规规定的其他情形下，假设劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，用人单位该当与其订立无固定期限的劳动合同。 2、无固定期限合同在实际中缺乏 从上述规定中可以看出，无固定期限劳动合同是我国一种法定的重要的劳动合同，能否签署无固定期限的劳动合同取决于劳动者能否符合一定条件：一是要有延续十年的定期劳动合同；二是要双方赞同续订合同，即使满了十年的期限，企业不情愿再雇了，职工也还是没有保证。显然，这一不尽合理的规定，实践上为企业进犯职工权益提供了合法根据。据此，原来签署三年期合同的职

12、工假设想继续留在该企业任务并得到正常职工无固定期限的合同职工的待遇，必需再延续七次与企业签署为期一年的合同，这期间其工资等各项待遇都不同于那些签了无固定期限合同的职工，而且，根据一些往往不尽合理的企业内部规章，他们再干也没有提升的时机。最为严重的是，这期间的每一次续签，企业都有能够因各种缘由对职工说“拜拜。假设职工不存在年龄优势，又有较高的职业资历，再就业还容易处理：而对于另一些职工，既无年龄优势，又无职业资历，他们把大好年华奉献给了企业，在岗位上任务熟练了，企业一旦不再续签 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml 合同，他们就面临着再就业

13、的为难局面。企业采取一年一年地与职工订立劳动合同的方式，不但一段时间内运用了他的年龄优势，逃避了许多应负的责任，而且也损伤了职工的感情，损害了职工的合法权益，不利于劳动关系的稳定，对于企业的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/80_1.shtml HYPERLINK lunwentianxia/class_free/80_1.shtml 人力资源开展以致企业的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/22_1.shtml 文化建立也是极为有害的。实际中，有两个方面的问题却是我们无法逃避的。第一，按我国现有 HYPERLINK l

14、unwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律规定，可提出签署无固定期限劳动合同要求的仅限于极少数符合一定条件的劳动者，一些长期从事给身体安康带来不利影响的工种的职工，如从事高温、辐射、腐蚀等特殊行业，以及已过“黄金年龄的四十岁以上的职工，他们非常盼望订立无固定期限劳动合同，而现实上他们的愿望很难实现。第二，一些劳动者即使有权提出签署无固定期限的劳动合同，但由于其在劳动法律关系中处于相对弱势位置，因此往往不敢主张法律赋予的权益，或者在其主张遭到回绝后也不敢声张。 3、立法完善的建议 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/79_1.sh

15、tml 市场 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/3_1.shtml 经济兴隆国家和地域都很注重稳定劳动关系，以实现人力资源的优化配置。例如，规定，劳动合同按照期限的不同分为定期劳动合同和不定期劳动合同两类，法律严厉限制签署有固定期限的劳动合同，鼓励签署无固定期限的劳动合同，要求订立定期劳动合同必需以书面方式，并应准确表达订立合同的缘由，非如此订立的合同视为订立了不定期劳动合同。 有鉴于此，对于劳动者依法提出订立无固定期限的劳动合同而用人单位不赞同订立，或者用人单位只赞同订立有固定期限的劳动合同，建议在今后的立法过程中参照其他国家和地域已有的相关立法作出明确规

16、定，如劳动合同普通不确定期限，即雇主与雇员普通均应订立无固定期限的劳动合同；有固定期限的劳动合同是例外情形，只能在法律明确规定的情形下才干订立。劳动法律规范在无特别指明的情形下，均是适用于无固定期限的劳动合同的。或根据我国的实践情况，法律应限制定期劳动合同的总期限，即最初的定期合同期限和续签的期限之和，以不得超越三年为宜。该期限届满，如双方有意续签，应签署无固定期限的劳动合同。把无固定期限的劳动合同作为主要的用工方式，法律应对无固定期限的劳动合同进展更加详细地规范。以利于依法清查用人单位的法律责任，最终到达维护劳动者的合法权益，稳定劳动关系的目的。 三、劳动合同解除的立法完善 1、劳动法对劳动

17、合同解除的规定 劳动合同为劳动制度改革、稳定劳动关系、使劳动关系走向法制化起到了重要作用。实际中，劳动合同解除是劳动合同法律制度中的一个重要环节，也是劳动法上的一个艰苦问题，直接涉及劳动合同的效能、合同当事人的利益得失和权益的维护，容易引起纷争。特别是劳动合同的一方解除是合同一方当事人行使解除权的意志行为，并不以对方的意志为转移，一方解除不当，就会损害对方利益，破坏合同的效能和尊严。劳动合同的解除包括三种：即劳动合同当事人双方协商一致解除劳动合同；用人单位一方解除劳动合同；劳动者一方解除劳动合同。在此笔者只对劳动者一方解除劳动合同这一情形加以讨论。我国第24-32条是对劳动合同解除的相关规定，

18、其中只需第31、32条规定了劳动者一方解除劳动合同的情形。“劳动者解除劳动合同，该当提早三十日以书面方式通知用人单位。“有以下情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同： 一在试用期内的；二用人单位以暴力、要挟或者非法限制人身自在的手段强迫劳动的；三用人单位未按照劳动合同商定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。从上述的规定来看，应该说充分思索了劳动者的弱者位置，对于劳动者可以一方解除劳动合同情形要求比较宽松。 2、劳动合同的解除违约责任的情况 根据我国现行劳动合同立法规定以及 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法学界对违约责任的通说

19、，劳动合同当事人因过错而违反劳动合同的商定，不履行或不完全履行劳动合同的义务应承当的法律责任，称为劳动合同的违约责任。它具有下述特点：1当事人客观上须有过错。2当事人实施了不履行劳动合同或不适当履行劳动合同的行为。即当事人一方或双方未按照合同商定的条款去履行合同。3责任承当的偏重性。4违约责任方式的多样化和综合性。在劳动合同中承当违约责任的方式主要有：1赔偿损失。我国劳动法对劳动合同的违约者承当的赔偿责任的情形作了规定，详细为：劳动者和用人单位违反劳动法规定和劳动合同的商定解除劳动合同，给对方呵斥经济损失的，该当依法承当赔偿责任；劳动者违反劳动合同商定的严密事项，对用人单位呵斥经济损失的，应依

20、法承当赔偿责任；用人单位不按合同商定或者法律的规定向劳动者支付工资的，应承当相应的赔偿责任；用人单位违反法律或者劳动合同商定的劳动维护义务，给劳动者的人身呵斥损害的，应承当工伤赔偿责任等。2违约金。我国未对违约金这一违约责任方式作出规定，但在劳动合同的实际中，违约金作为承当违约责任的方式却被普遍运用。大陆法国家普通既成认赔偿性违约金也成认惩罚性违约金；而英美法那么不成认惩罚性违约金条款；学界普通以为，我国合同法规定的违约金以补偿性违约金为主，惩罚性违约金为辅。 3、对劳动合同解除的立法完善 “提早三十日以书面方式通知用人单位，劳动法赋予劳动者一方解除劳动合同的权益，并进而维护劳动者的劳动权益。

21、但用人单位对此持有较大异议，由于实际中劳动者这一权益的行使能够给用人单位带来不利的影响，甚至劳动者在某种情况下对这一权益的恶意行使还有能够给用人单位呵斥一定的损失，这样对用人单位来说无疑是不公平的。劳动法在赋予劳动者辞职权的同时，也要求劳动者提早30日通知，该规定的目的是为了让用人单位能在30日找到人来顶替该辞职的劳动者的原任务岗位，运用人单位的消费、生活不致影响。可实际中的一个难题又出现了：由于每个劳动者的素质和才干不同，其可替代的程度也不同。在实际中经常发现，一个重要的技术人才、 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/79_1.shtml 营销人才的离失往往

22、会给用人单位一致命的打击，这种人才决不能够在一个月内能找到；一个物业公司的保安，能够几天就可以找到替代者。法律对一切的劳动者一致赋予30天的预告期，显然不合理，立法应针对不同的人才和岗位规定不同的预告期，对于高级人才，如 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/6_1.shtml 管理人员、重要技术人员、销售人员等辞职的预告期应延伸至3个月或半年，对于普通的劳动者的预告期可缩短至15天甚至10天，应赋予劳动合同的双方在一定的法定的范围内有这种商定权。除了预告期外，对于劳动者一方解除劳动合同的赔偿问题，在立法过程中也应适当思索。一些企业的业务骨干，凭仗本人的业务、技

23、术优势，带走原单位的技术，也成为原单位的竞争对手，给原单位呵斥很大的经济损失。为了有效制止此景象，建议在今后的劳动合同立法中不再将严密条款作为商定条款，而应将其规定为合同的法定条款，这样才干更好的地维护用人单位的利益。当然，也有人以为，第31条的规定更多的是维护了劳动者的利益，使劳动者拥有了流动的自动权，假设对此条款加以限制，必将进犯劳动者的权益。笔者以为，维护用人单位利益和维护劳动者权益之间并不矛盾，应经过立法建立一种良好的解除劳动合同的法律制度，以使人力资源经过劳动力 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/79_1.shtml 市场的作用真正实现优化配置。

24、劳动者解除劳动 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml 合同之后，要求劳动者履行保守商业的商定，实践上是限制了劳动者的就业权、择业权、按照权益和义务相对等的原那么，用人单位应支付劳动者相应的对价补偿，用人单位在支付了相应代价之后，劳动者才负有履行保守商业、竞业制止的义务，仅一方要求劳动者履行保守商业的义务的商定条款因有违公平原那么是无效的条款。目前的劳动 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律、法规并未规定这方面的内容。当然，劳动关系的双方可以经过劳动合同来商定保守商业的代价条款，但由于劳动者在就业市场处于明显的优势，加之劳动者掌握的信息不对称，大部分劳动者并不知悉合同解除之后，保守商业还可以根据公平原那么来要求用人单位支付相应代价。笔者建议在立法中，规定用人单位支付代价应是劳动者履行保守商业的义务的前提，至于补偿的代价是多少，应由劳动关系的双方当事人在合同中商定，法律应规定一个最低的下限。