著名合同模板大律师承揽合同模板的定金、违约金及损失赔偿问题

1、 HYPERLINK 知识产权顾问 HYPERLINK C5TV闻名合同大律师关于承揽合同的定金、违约金及损失赔偿问题关于承揽合同的定金、违约金及损失赔偿问题【案情概况】 2006年5月5日。机械厂与利丹公司签订了一份加工承揽合同，约定;宇宙为利丹定做晶体机100台，没台25万元，总金额2500万元，保设备运转正常六个月内付清，交货日期为付定金后90天发货。6月30日，双方就该设备的技术问题达成补充协议。7月14日利丹支付了定金。此后，宇宙将合同转给了上海明宝公司并和利丹签订了转让协议。2007年7月、12月利丹又给付给宇宙500万元。2008年10月10日明宝、宇宙、丹利三方达成协议，约定：

2、（1）原合同三方同意接着履行，由明宝直接提供设备，余下货款直接给付明宝，给付条件不变；（2）有关设备质量问题由明宝与宇宙共同承担；（3）以上合同、协议内容与此协议相抵触的，以此为准。（4）本协议三方签字章后生效，利丹以传真为准，协议签订后，利丹以法人张强签字，明宝以副总赵俊签字，宇宙在发回的传真中签了名，但对第二条由其承担质量责任提出异议，后没有达成共识。协议生效后，明宝供货了60台后，其余要求付清全部货款为由拒绝供货。因明宝未能将余下40台设备送达。造成设备不能安装，为此，利丹损失利息170余万元，并赔偿下家额30万元损失。【律师代理思路】1、宇宙、利丹、明宝三方签订的加工承揽合同及转让加工

3、承揽合同协议，其各方当事人真实意思表示，定金没有超过法律规定，合同内容没有违背法律规定，合法有效。2、三方签订协议对设备质量作出约定并由宇宙承担连带责任。明宝只交付了60台作物，另40台要求对方支付全部货款为由拒绝交付，其已构成违约。3、利丹公司系依照下家客户之需向小额贷款公司借款了400万元扩建厂房、购置设备，其履行了付款义务，而明宝公司的违约行为导致预期目的的未能实现，且要因此承担赔偿下价客户的30万元损失，理应由违约方明宝公司承担。4、鉴于利丹公司与其客户所签订的合同差不多满期且解除，故利丹公司与明宝公司之间的合同履行已无实际意义和必要故解除合同的条件差不多成熟。5、假如同时主张定金规则

4、和违约金，会使天平倾斜，两者可择其一有利者主张，势必得到法院的支持。6、小额信贷的利息能够作为损失作为间接损失一并主张。【闻名律师点评】1、本案的要紧问题是违约情况下如何赔偿。 由于明宝的违约，使得利丹不能如期投产，从而造成利丹下家客户与之解除合同并赔偿损失。一方面使预期的合同利润化为泡影，另一方面还要承担对第三方的赔偿责任。违约责任应该包括这两者。2、关于合同的解除问题。由因此严峻违约以及违约引起的新违约解除了后道合同，故前合同履行差不多没有意义，因此买方的利丹请求解除合同，会得到法院的支持。合同解除后，当事人应当进行返还。3、关于违约的赔偿。合同解除后，除了返还财产外，有过错的一方还应当赔

5、偿给对方造成的损失。本案中，既有双倍返还定金能够主张，又有赔偿能够主张。那么是否两者能够同时主张呢？立法的本意是选择主张其一，也确实是讲，在同一合同环境下，定金、违约金和损失赔偿三者只能择其一，而不能同时采纳。一般的做法是，择一最高者而从之。4、转让合同中明确约定宇宙公司对交货质量承担连带责任，尽又表示不愿同意此条，遭到利丹公司反对后，没有回音，从这一过程来看是等于同意了这一条的约定。即使如此，三方的约定不能仅凭两方的意思更改。 2013.10.6东方能源（香港）有限公司（简称“东方公司”）与福州保税区建诚贸易有限公司（简称“建诚公司”）订立柴油进口合同，约定东方公司出口5,000吨柴油给建诚

6、公司，每吨181美元，CFR福州马尾。合同同意卖方装船时多装或少装5，装货港韩国安山（ONSAN），买方以信用证方式付款，信用证得在提单签发之日起90天以美元按发票金额支付。信用证下跟单文件为商业发票、正本提单、数量证明书、质量证明书等。东海公司依照其与建诚公司、福州吉福石化公司连江东升保税油库（简称“吉福油库”）的长期代理进口协议书，作为建诚公司的开证代理人，在建诚公司向其支付800,000元开证保证金后，于1998年1月16日在中国建设银行福建省分行开立了FJLC9801014信用证。信用证载明开证申请人为东海公司，受益人为东方公司，总金额875,000美元，提单签发日起90天按发票金额付

7、款，装船港韩国安山，目的港中国福州，物资为轻柴油，数量5,000吨（5%），单价CFR175美元。1998年1月20日，双龙公司签发了NO.1提单，提单载明托运人为东方公司，收货人凭指示，通知人为东海公司，船名“光勇”轮，装港韩国安山，卸货港福州马尾，装轻柴油5,234.71吨。提单由船长PARK KIL NAM签发。1998年1月27日，托运人东方公司传真给双龙公司，要求双龙公司在未收到正本提单的情况下将“光勇”轮所载轻柴油中的3,034.71吨交付给福州明达电力开发公司（简称“明达公司”），其余2,200吨交付给吉福油库，并保证由此产生的一切责任与损失由东方公司负责。同日，双龙公司向其福州

8、港船舶代理人即福州外代下指令，要求福州外代将“光勇”轮物资放给明达公司、吉福油库。福州外代在收到船东电话指令后，于当日开出两张小提单，准予明达公司、吉福油库提取上述物资，物资已凭小提单提走。1998年2月9日，东海公司依照信用证的约定，向开征行承兑赎得包括上述NO.1号提单在内的全套单证。1998年2月12日，东海公司持正本提单到福州外代处提货时，得知福州外代已无单放货。此后，东海公司多次向放货人、提货人追讨。2月19日、3月28日建诚公司给东海公司出具承诺书，表示物资已由其于1月28日提货报关，除其已付800,000元保证金外，其将向东海公司支付开证费111,69元，承兑费11,505元，改

9、证费200元，东海公司开证手续费76,263元及货款，但建诚公司未履行承诺。1998年4月10日，东海公司在福州市中级人民法院申请诉前保全，福州市中级人民法院的（1998）榕经保字第10号、第11号裁定书裁定冻结建诚公司银行存款6,902,553元或查封、扣押相应价值的财产，裁定止付受益人东方公司的FJLC9801014号信用证项下875,000美元，上述措施均未能保全到有关财产。1998年4月22日，东海公司与东方公司签订了一份协议书，将本案信用证的付款期延长至1998年7月15日。1998年4月25日，东海公司与东方公司、建诚公司签订了补充协议书，再次明确信用证的付款期为同年7月15日，并

10、约定：建诚公司将其储存在吉福油库的大约6,000吨柴油的所有权转让给东海公司，东海公司同意在1998年6月15日前，只拥有这批柴油的所有权，不实质处分这批柴油，6月15日前建诚公司须付清相当于916,074.25美元的人民币以赎回这批油，否则东海公司可将油出卖以收回上述款项。1998年4月27日，东海公司以其与东方公司就有关问题达成协议为由，向福州市中级人民法院提出撤销止付信用证的裁定，解除财产保全。1998年5月18日、7月13日，东海公司通过其律师两次向双龙公司发索赔函，要求双龙公司因无正本提单放货赔偿原告货款和利息损失。东海公司上述追偿行为未取得任何效果。1998年7月20日，开证行中国

11、建设银行福建省分行对外支付本案信用证项下“光勇”轮所载柴油的货款。1998年7月27日，中国建设银行福建省分行向东海公司发出通知函称：“我行已于1998年7月22日付款，其中你公司用自有资金买汇付款597,184.96美元，我行垫付资金318,884.51美元，垫款利息按合同规定以每日万分之五收取。”东海公司无进口柴油许可证。二、 双方争议的要紧焦点（一）原告的诉讼请求 原告认为：其从东方公司进口柴油，在其承兑赎单后，凭正本提单于1998年2月12日向被告双龙公司的船舶代理人被告福州外代提货时，发觉福州外代已依双龙公司指令，在没有正本提单的情况下，仅凭副本提单及保函将物资交付他人，而原告已就该

12、批物资对外付款，为此，原告向厦门海事法院提起诉讼，要求法院：（1）判令两被告连带赔偿货款损失6,803,416.2元；（2）判令两被告连带赔偿原告开证费11,169元、改证费200元、合同代理费76,263元、诉前保全费35,043元、37,718元；（3）上述货款、费用自1998年7月25日起日万分之五的利息。（二）被告的答辩意见 被告双龙公司认为：近洋运输中，信用证付款的情况下只能凭保函无单放货。原告只是进口商的开证代理人，其无进口许可证，不可能提取提单项下物资，原告明知双龙公司凭保函放货，同时认可放货，对外承兑付款，原告已依债权关系追索贸易合同的买家，并已部分受偿，故不应转而向船东主张提

13、单项下的物权。被告福州外代认为：其作为双龙公司代理，依双龙公司指令放货，责任应由双龙公司承担；原告在发觉货被提走后，并未依提单关系向船东和福州外代主张提单权利，而是以贸易合同开证人的身份，与贸易合同的卖家东方公司及实际收货人建诚公司交涉，并达成一份补充协议，对原贸易合同作了补充，因此，提单物权凭证效力归于灭失。原告7月份对外付款前，虽占有提单但非善意持有人，无诉权。国际油轮运输中，尤其近洋航运中，正本提单流转时刻长，代理公司凭船方指令放货，符合国际惯例。【律师代理词】 一、原告律师的代理词 原告托付代理人，厦门群贤律师事务所赵德铭和陈志铭律师认为：本案为共同侵权之诉，两被告应承担连带赔偿责任。

14、依照中华人民共和国海商法和我国的司法实践，提单作为物资的物权凭证，谁拥有提单，谁就拥有提取并操纵物资权利。除此之外，其他人在没有法律依据的情况下，擅自提取物资，侵害了提单合法持有人的物权。依照中华人民共和国海商法第七十一条，提单是承运人据以交付物资的保证。可见，把物资交给提单合法持有人是承运人及代理人的法定义务，同时，提取并操纵物资是提单合法持有人的法定权利。本案两被告的无单放货行为，客观上差不多构成对原告物权的侵害。原告之因此对外开证承担付款义务，是因为有提单作保障，在被告建诚公司等不履行付款赎单义务的情况下，原告能够留置并处分物资。被告福州外代作为专业性船务代理公司，明知无单放货侵犯了提单

15、持有人的权利，是一种违法行为，而仍将物资放给了非正本提单持有人，依照中华人民共和国民法通则第六十七条的规定，两被告应承担连带责任。原告有权行使追偿选择权，就所遭受的损失向负有连带责任的任何一方或几方被告主张赔偿，在这种索偿得到完全满足往常，本案中的其他连带责任方（包括两被告）不能免除其赔偿责任。被告把原告的追偿行为当成认可无单放货、免除承运人及代理人责任的表示，这种认识与法律规定相悖。原告依法拥有对共同侵权人索赔的选择权，原告向其中一个或者一个以上共同侵权人的索赔，属于依法行使索赔权利，依法行使权利并可不能解除其他侵权人的侵权责任。在缺乏充分证据证明提单持有人明确同意无单放货的情况下，提单合法

16、持有人与无单提货人单纯的协商以及订立没有履行或者没有完全履行的赔偿协议，并不能认定提单持有人存在该项同意。有关追索与赔偿协议完全是提单持有人不同意无单放货而进行索赔的有力证据。二、被告律师的代理词 被告双龙公司托付代理人，上海段和段律师事务所高俊和徐捷律师认为： 近洋运输，提单流转滞后，信用证付款情况下，只能凭保函放货。这种做法，有利于贸易和运输的进展，有其客观必定性。建诚公司是贸易合同的买家，原告只是信用证开证代理，没有进口许可证，无法成为适格的合法收货人，不可能合法占有本案涉讼物资，双龙公司全然无法凭正本提单将物资交付给原告。双龙公司是凭保函将物资交付给了合法的货主。原告明知双龙公司凭保函

17、放货，同时认可、承兑付款。凭保函放货，与原告主张的损失，无必定的因果关系。相反，正是由于原告同意存在重大不符点的议付单据，才造成货款对外支付。原告一直主张债权，只是无法完全实现债权，才转而主张物权，目的是把商业风险转嫁给船东。原告主张了债权，同时部分受偿，已丧失了提单项下的物权。据上，被告双龙公司恳请法院驳回原告的起诉。被告福州外代托付代理人，该公司职员陈晖、祝光明认为：福州公司完全依船东的指令行事，并未超越代理权限范围，依照中华人民共和国民法通则第六十三条第二款的规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。据此，福州公司在本案中不承担

18、任何民事责任。依照最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第83条的规定，只有对已实施的民事行为负连带责任的，在民事诉讼中才能够列为共同诉讼人。因此，本案原告对福州公司没有诉权。原告在2月12日发觉货已被实际收货人提走后，并未通过提单关系向船东和福州公司主张提单权利，而是以贸易合同开证人身份，与国际贸易合同卖方和实际收货人交涉货款支付及物资处理问题，并在4月25日签订一份补充协议，该补充协议是对原贸易合同的补充，讲明原告情愿改变条件，变通方法，接着履行原贸易合同，从而在事实上认可了实际提货人的提货行为，即原告差不多对提单项下的债权进行了处分。这标志着原告不能再对同一提单项下的物资向福州公

19、司主张物权，标志着本提单的物权凭证效力由于原告的上述行为而归于灭失。证据证明原告实际对外支付货款是在7月份，由于原告未付货款就取得提单，是未付对价的占有，因而原告不是提单的善意持有人，不能对承运人主张基于物权的诉权。目前在国际油轮运输中，收货人通常凭保函及提单副本提货，而承运人代理凭船东指令放货，这差不多成为国际惯例。福州公司在船东指令下凭收货人保函放货，完全符合国际惯例。原告企图将贸易风险转嫁给承运人及其代理人，其起诉福州公司的事实和理由不成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。【一审法院判词】 审理本案的原审法院认为：本案纠纷因双龙公司和代理公司无正本提单放货而引起。无单放货的侵权行为在中国，故

20、处理本案纠纷应适用中华人民共和国的法律。原告尽管不是本案诉争物资的合同进口人，但却是支付进口物资款项的开证申请人。依照信用证法律关系，香港东方公司在按信用证要求向银行提交提单等规定单据后，原告有义务承兑赎单，并由此成为提单合法持有人。原告是否持有进口柴油许可证以及是否为柴油进口人，不阻碍原告享有提单项下的各项权利，即原告有权凭正本提单向承运人及其代理人主张物权。依照中华人民共和国海商法第七十一条规定，凭正本提单支付物资是承运人及其代理人的法定义务，该项义务并不因近洋运输合信用证付款而改变。双龙公司作为承运人在未收到正本提单的情况下凭托运人的保函即通知其代理人放货，即违反了我国法律，又有悖于国际

21、航运惯例，系对原告的侵权，故应就其过错向原告承担相应的民事责任。代理公司作为承运人的代理人，应在法律规定的范围内行使代理权，其明知无单放货不符合我国法律规定仍按双龙公司指令行事，也构成对原告的侵权，因此代理公司应就其过错与双龙公司向原告承担连带赔偿责任。原告在得知物资被无单交付后，曾向提货人、放货人贸易合同的卖方主张权利，并与提货人、贸易合同的卖方订立补充协议书，但这些作为均是原告在其合法权益受到侵害时而采取的挽回损失或幸免损失扩大的积极措施。因原告并未向承运人及其代理人明确表示放弃追索，也未能通过履行上述补充协议书挽回损失，因此不能据此认定原告已同意或认可了被告的无单放货行为，也不能由此认为

22、原告所持的提单已丧失物权功能。被告关于本案纠纷中原告通过贸易关系向卖方等主张了债权，便不能再依据运输关系向承运人主张提单物权的辩称缺乏法律依据，因此，不予采纳。被告还辩称原告得到了实际提货人的部分赔偿，在原告否认的的情况下，被告不能进一步举证，故不予认定，因此，原告因被告无单放货造成的损失应包括信用证下的货款，原告的进口开证代理费，又因建城公司已付原告80,0000元开证保证金，故此款应从信用证下款项中扣除。原告诉请的开证费，改证费等系原告的业务成本支出、与被告无单放货无关，不予支持。原告诉请的其在福州市中级人民法院申请诉前财产保全的费用与被告无单放货亦无必定联系，不予支持。依照中华人民共和国

23、民法通则规定，厦门海事法院判决如下：一、双龙公司应于判决生效之日起十日内赔偿东海公司货款6,803,416.2元及相应利息，并赔偿开证费76,263。（其中货款利息自1998年7月25日起，计算至实际付款日）；二、代理公司与双龙公司承担连带责任；三、驳回原告其他诉讼请求。本案诉讼费45,000元，原告负担4,500元，两被告连带负担40,500元。【专家评析】 本案是一个比较典型的无单放货纠纷案件，案情复杂，涉及国际贸易合同法律关系、代开信用证合同关系、信用证法律关系、代理法律关系和海上物资运输合同关系等。然而，归纳起来，案件争议的要紧法律问题是三个：一是无单放货案件的性质，二是承运人的代理人

24、按照承运人指示无单放货是否要承担责任；三是本案提单项下权利是否丧失。无单放货案件的性质法官审理案件必须确立两个裁判基础：一个是对事实定性，确定案件当事人之间的关系的性质；另一个则是依照该关系的性质，找出调整该关系的现行法律规范。因此，审理无单放货案件，首先应明确提单持有人与无单放货行为人之间的关系性质。无单放货案件定性问题首先是一个国际私法的识不问题，其识不的依照，应以法院地法为原则。无单放货案件均具有涉外因素，是典型的涉外案件。因此，对案件有关事实情况的性质作出定性，首先涉及的是国际私法中的识不问题。国际私法中的识不，是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实情况的性质作出“定性”或“分类

25、”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。我国现行立法没有关于识不的规定，但中国国际私法示范法第9条提出了如下建议：对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但假如依法院地法不能适当解决的，能够参照可能适用的法律来解决。可见，在理论界以法院地法为依据解决识不问题是通讲。在各国司法实践中，也多采纳法院地法进行识不。我国司法实践中亦是依我国的法律观念进行识不。据此，我国法院对无单放货案件所涉事实情况的定性，识不的依照顾以法院地法即我国法为原则。无单放货案件的概念 依照中华人民共和国海商法第七十一条的规定，提单是承运人保证据以交付物资的单证。因此，凭正本提单交付物资的义务主体

26、只能是签发提单的承运人。据此，严格意义上的无单放货案件应是指提单持有人依据正本提单诉请签发提单的承运人返还提单项下物资或赔偿相应物资损失的案件。（三）司法实践中对无单放货案件定性的状况1993年7月1日中华人民共和国海商法实施往常，我国法院对无单放货案件性质的认识是，国际物资买卖是单证买卖，认单不认人，提单是物权凭证，无单放货案件当事人之间是物权关系，只要无单放货便构成侵权；中华人民共和国海商法实施后，是合同之诉和侵权之诉并存；1997年第1期中华人民共和国最高人民法院公报公布的“粤海公司与仓码公司、特发公司等海上物资运输无单放货、提货、代理放货纠纷再审案”，是个分水岭，自此，最高人民法院确认

27、无单放货案件应按违约定性，并在以后的案件审理与批复中坚持这一观点，但至于为何定性为合同之诉，却没有具体讲明。由此可见，我国法院对无单放货案件性质的认识，有一个从侵权之诉转向合同之诉的演进过程。专门明显，前后对无单放货案件定性并不一致。这种情况的出现，与理论上对提单性质的认识有专门大关系。 （四）提单的性质提单表彰的是物资返还请求权，本身并不是物权凭证，仅凭提单提起侵权之诉没有法律依照。|中华人民共和国海商法第七十一条规定：“提单，是指用以证明海上物资运输合同和物资差不多由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付物资的单证。提单中载明的向记名人交付物资，或者按照指示人的指示交付物资，或者向提单

28、持有人交付物资的条款，构成承运人据以交付物资的保证。”这一条的含意，现在通行的看法是明确了提单的三项功能，即提单是海上物资运输合同的证明；是一张物资收据；是一张物权凭证。对前两个功能，理论界没有异议，要紧的争论是第三项，即提单是否具有物权凭证性质？从法律的文义解释角度推敲该条规定，能够看出，该条有前后两句话，前一句，是从功能的角度，对提单进行定义，讲明提单是什么。按照文意解释，要构成我国海商法所称的“提单”，必须同时具备三个功能要素，第一、用以证明海上物资运输合同；第二、用以证明物资差不多由承运人接收或者装船；第三、承运人保证据以交付物资。缺少任何一个要素的单证，都不是我国海商法所称的“提单”

29、。显而易见，海商法在那个地点设定了一个法律事实：提单一旦签发，就构成“承运人保证凭提单（据以）交付物资”这一法定的提单条款。该条的后一句话是对上述定义中“保证”的具体补充讲明，即具体向谁交付、如何交付物资。实际上是海商法在进一步确立另一个法律事实：提单中载明的向记名人交付物资，或者按照指示人的指示交付物资，或者向提单持有人交付物资的条款，构成承运人据以交付物资的保证。即承运人必须保证将物资交给记名提单上记名的收货人；指示提单上的被背书人；空白提单的提单持有人。据此，我国海商法在第七十一条中对承运人签发的提单，实际上是规定了两个法律事实，构成承运人的两项保证条款，即首先承运人保证凭提单交付物资；

30、其次承运人还保证按提单中载明的交付方式将物资交给特定的提单持有人。综上所述，从我国海商法第七十一条本身导出的结论是：提单除了是海上物资运输合同的证明和物资收据外，依旧确定物资交付方式的单证，但从该条款本身并不能得出提单是物权凭证的结论。长期以来人们一直受提单是物权凭证这一观念的阻碍，认为持有提单就对物资拥有物权，以致大量的无单放货案件以侵权为由诉到法院，而法院也同意当事人选择诉由，产生现在无单放货案件违约与侵权诉讼并存状况。对提单是物权凭证这一看法，理论界反思的声音越来越多。有的学者甚至提出认为提单具有物权凭证功能是历史的误会。 目前主张提单是物权凭证的要紧学讲如下几种：（1）所有权讲：认为提

31、单是所有权凭证或是物资所有权的支配文件。要紧理由是按照商业惯例，占有提单即等于占有物资，转让提单就等于转让物资；假如出让人的意思是转移物资的所有权，则提单受让人就取得物资所有权；提单能够作为买卖的标的和押汇的工具。（2）占有权讲：认为提单持有人凭提单要求承运人交付物资的权利，是基于提单持有人对物资的占有权。提单代表物资，因而谁持有提单谁就取得了占有物资的权利。（3）综合讲：认为提单代表提单项下物资的物权，而物权包括自物权（所有权）和他物权（抵押权、质权、留置权等），提单持有人对提单项下的物资可能具有不同的物权。|（4）拟制占有讲：认为提单即代表物资，转让提单即转让对物资的占有权，占有提单即等于

32、占有物资。提单持有人对物资的占有权，是提货债权的基础。从以上各种学讲中能够看出，差不多上基于“提单代表物资本身”、“提单交付等于物资本身的交付”这些假定。然而，没有哪一个国家是以明确的法律条文来规定提单是物权凭证。有关的规定差不多上从维护商业适应角度，以法律规定确认交付提单具有交付物资的同样效果，解决的是国际贸易中买卖合同项下的物资交付问题。因此，学界有反对提单有物权凭证性质的学讲，即否定讲。（5）否定讲：认为提单全然不代表物权，提单表彰的是“运送物之交还请求权”，属于债权性质。提单的交付与物品交付有同一效力，提单项下物资的处理必须以提单为据等提单表现出的与物本身有关的各种特点差不多上基于提单

33、的这种债权性。上述否定讲有一定道理，提单的物权凭证性质，不能用英美法的思维，以商业实践中的适应做法为基础简单假设，而应立足于我国现有法律框架进行实在法意义上的客观分析。权利的来源要有先后的次序。如前述及，提单首先是确定物资交付方式的单证，物资没有交付，运输合同便没有完结，现在，提单持有人相关于承运人而言，首先具有的是基于运输合同或提单的物资返还请求权。英美法中只有契约、侵权、动产、不动产等概念，并无物权、债权概念，“物权是大陆法系民法上的概念，在罗马法中已有出现，一直沿用至今。”“document of title”翻译成“物权凭证”的确值得推敲。提单是物权凭证的讲法来源于英国的判例，这一点是

34、公认的事实。在1794年的Lickbarrow V. Mason一案中，英国法院首次确认document of title，“买方将提单背书给一个善意被背书人后破产，卖方欲行使停运权并向已支付对价的善意被背书人主张权利。在二审中特不陪审团作出判决，认定提单通过如此背书、交付转移后，物资所有权就转移了，被告胜诉。”从那个案例中看，法官实质上确信的也是提单在物资买卖中的交付功能。提单在物资交付方式上发挥了作用。在现代物权变动理论中，“交付作为公示方法，是着眼于动态的物权变动。处于静态的动产物权，则以占有作为公示的方法。交付与占有分不从静态和动态两个方面来表现动产物权关系，二者相辅相成，占有是交付的

35、结果。”提单项下的物资，占有显而易见是承运人占有。托运人把物资交给承运人，立即物资的占有转移给了承运人，承运人收回提单将物资交给合法提单持有人，对提单项下物资的占有才转移。因此提单持有人对承运人而言，具有的首先是物资返还请求权，全然不是占有权。现代社会的进步巨大，传统民法面临着现代化的冲击，其本身也在现代化。传统的交付方式仅仅限于现实交付一种，即指对动产的事实管领力的移转，使受让人取得标的物的直接占有。由于商品经济的发达，物流速度大大加快，促进交易便捷便有了客观的需求，这种现实交付方式开始跟不上进展的需要，因此传统交付制度有了进展，在一些国家和地区的交易实践中逐步出现了新型的交付方式，包括简易

36、交付、占有改定和指示交付。民法理论差不多放弃了死守现实交付的思路，但上述提单是物权凭证的学讲却在死守现实交付理论，纷纷将不在占有之下的物资拟制为占有，来适用现实交付理论以解释国际物资买卖中的交付，显然难以自圆其讲。指示交付，又称返还请求权让与，是指在交易标的物被第三人占有的场合，出让人与受让人约定，出让人将其对占有人的返还请求权移转给受让人，由受让人向第三人行使，以代替现实交付。学理上也称之为返还请求权代位。德国民法典第931条规定：“物由第三人占有时，所有人得以关于第三人的返还请求权让与给受让人，以代替交付。”由此可见，返还请求权让与，差不多进展成为独立的一种国际物资买卖交付方式，债权的让与

37、并不依靠于对物资的占有。国际贸易的进展不仅进展了民法的物资交付方式，还进展了民法中的质押理论，出现了权利质押。我国担保法在质押一章专设权利质押一节，将提单、仓单等提货债权单证作为能够质押的权利凭证。动产质押与权利质押的全然区不在于：权利质押存于权利之上，而非存于动产之上。在押汇协议的约定下，提单交付给银行，即是将提单项下物资的返还请求权转让给了银行。权利质押与指示交付理论一样，差不多上国际贸易实践进展的产物。提单只是被国际贸易使用的一种工具，提单本身表彰的是物资返还请求权，贸易中将其作为取得权利的权利，是运输环节以外的买卖、结算环节中相关法律的规定，是提单所证明的返还请求权证明了提单持有人在买

38、卖合同项下的权利。而不是提单本身在直接证明国际物资买卖合同项下的权利。中华人民共和国合同法第一百三十五条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”据此，我国现有法律规定确认的是提单能够作为交付的方式，提单是提取标的物（运送的物资）的单证。出卖人能够向买受人交付提取物资的提单，以取代物资的现实交付，这是在立法上对指示交付即返还请求权让与的确认。我国海商法第七十一条设定的承运人保证据提单交付物资的法律事实，与我国合同法的这一规定正好相呼应。由此可见，提单是物权凭证，在我国立法上找不到法律依据，而提单转让表彰返还请求权让与，却有相关的明确法律依照。

39、综上所述，不是提单的性质改变了，而是物权变动理论中的交付制度发生了变化。提单不是占有权的凭证，其本身并没有直接表彰物权，表彰的是物资返还请求权。提单的转让只是代表一种交付方式，让与的是物资的返还请求权，这一请求权的实现，才有占有的结果出现。国际贸易的交付方式是提货请求权的转让，跟占有不占有物资无关。依据提单并不能证明提单持有人对物资拥有物权，提单持有人对物资拥有物权的依照是国际贸易中买卖合同或押汇协议等法律关系。因此，称提单为“物权凭证”，在我国现有法律框架下，没有依照。明确这一点的意义在于，提单持有人仅仅凭提单并不能主张物权，凭提单提起侵权之诉，缺乏法律依照。（五）无单放货案件的性质提单持有

40、人与承运人之间是海上物资运输合同法律关系，无单放货案件的性质是合同之诉。应托运人要求，承运人缮制签发提单后，承运人与提单持有人之间就产生了提单债权债务关系，这是我国海商法第七十八条第一款的法律设定。但该款的文字是“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。”“提单的规定”的性质如何？学术界有不同看法：1、涉他合同讲：又称为第三人合同，认为提单的规定是运输合同性质，托运人是为收货人利益订立运输合同，收货人作为受益的第三人，能够取得以自己名义直接请求承运人履行运输合同项下义务的权利。这一学讲的特点是：收货人作为受益第三人，其权利义务完全取决于托运人与承运人的约定，其债权有

41、可能被承运人对托运人的一切抗辩所对抗。此讲显然无法解释我国海商法第七十七条所规定的提单最终证据制度，因为在国际贸易中，出于交易安全考虑，绝不同意收货人的权利处于不确定状态。2、合同让与讲：认为提单的规定是运输合同性质。提单的转让，使提单所包含或证明的海上物资运输合同中规定的部分托运人的权利和义务发生转移，提单持有人因之成为运输合同的当事人。 合同让与讲不能解释合同义务如何能在不通知债权人时就让与，而且收货人得到的权利义务又可能与托运人的权利义务不完全相同。合同转让后，作为出让人的托运人并不能完全脱离该被转让的运输合同，依照我国海商法第八十八条的规定，承运人申请拍卖所留置的无人收受的物资，拍卖款

42、在清偿其债权后，剩余的金额，仍应“退还托运人”。可见，提单的出让，并不能在托运人与承运人之间消灭被转让出去的为提单规定的合同关系。3、证券讲：认为提单是表明承运人承认已接收物资，并负有在目的港将物资交给提单持有人这一债务的有价证券。提单表彰运输合同上的债权，将运送物的交付请求权从运输合同中相对截离出来，作为证券上的权利行使。这一讲本身承认提单的证券关系与票据关系有专门大的差不。票据在民法理论中一般认为是单方法律行为，而提单并不是。票据制度中，后手的债权人对前手有追索权，而提单制度中没有。我国海商法第七十八条没有规定提单持有人与提单其他背书人的关系也按提单的规定确定，即是不承认后手对前手有追索权

43、。4、新合同讲：认为提单在收货人与承运人之间形成了一个单独的运输合同。英国的默示合同理论与此讲有相似之处。这一讲法要紧是在形式上是否具备合同订立的意思表示方面受到质疑。5、法律规定讲：认为收货人取得的权利是基于法律的规定。既不是托运人的权利，又不是出于合同的约定。托运人因运输合同取得的权利与收货人因法律规定取得的权利，并非两个权利，而是一个权利，只是收货人取得权利时，托运人关于承运人依运输合同所得行使与之有关的权利，处于休止状态，不能再予行使而已。此观点的问题是认为收货人因法律规定取得的权利与运输合同项下的权利是一个权利。综合以上学讲，能够看出，尽管分不在一定程度上讲明了提单持有人与承运人之间

44、法律关系的性质，但总有不能圆满解释海运、贸易实际状况的地点。究其缘故，我认为，之因此用法律规定形式确定提单持有人（非托运人）与承运人之间的权利义务，确实是因为依靠涉他合同、合同转让、证券、新合同等学讲所涉及的已有民法理论，适用相关民事法律规范，无法达到提单制度所追求的转让目的。关于提单持有人与承运人之间的法律关系的性质，应从以下五个方面来理解：1、海商法第七十八条第一款规定，是法律为保障提单的可转让性，预先设立的权利义务关系事实。该款规定是一项制度设定，是法定提单制度的一部分。其制度价值是为了配合国际物资买卖合同中风险转移理论，弥补涉他合同理论的不足，为减少诉累，提高商事效率，通过立法给予收货

45、人、提单持有人海上物资运输合同当事人的法律地位。2、提单代表的是一种法定的商法制度，本身可不能自行发生作用。发生作用是选择提单作为贸易工具的结果。承运人、收货人、提单持有人对提单所载海上物资运输合同条款并非没有一致的意思表示。提单在国际贸易中发挥作用靠的是其在商法意义上的整体制度价值，国际贸易的参与者选择提单作为工具，不是选择提单本身，而是选择提单制度，提单制度差不多法定，有国际统一基础，特不是对承运人不可免除的最低责任的规定，使提单制度稳定而明确，这正是国际贸易参与者信赖提单制度的基础。收货人、提单持有人作为国际物资买卖合同的买方，在与卖方（托运人）签订买卖合同时，一旦约定采纳CIF/FOB

46、/CFR等贸易术语，采纳跟单信用证或跟单托收等结算方式，就构成对提单制度的选用，这意味着收货人、提单持有人将要成为法定提单法律关系的一方当事人，受提单的规定约束。因此，作为买方的收货人、提单持有人要维护自己的权益，能够对提单的格式、差不多内容在签订买卖合同时行使选择权，与卖方（托运人）在买卖合同中约定。假如不作出特不约定，只是选择提单作为工具，则卖方只要在运输环节要求承运人签发提单，确实是履行了买卖合同的约定。这就意味着作为买方的收货人、提单持有人同意卖方（托运人）的选择，认同提单的规定内容。据此分析，作为国际物资买卖合同关系中买方的收货人、提单持有人，在订立买卖合同时选择使用提单制度，依照中

47、华人民共和国合同法第十四条的规定，构成要约。而承运人签发提单的行为，如前文述及，构成承诺。双方一致表示同意提单的规定作为彼此之间权利、义务的内容的合同成立。3、提单条款的内容本身确实是托运人与承运人海上物资运输合同的部分或全部内容。4、海商法的立法结构体系、及对提单条款内容的调整显示的立法意图是提单关系按海上物资运输合同关系对待。（1）1993年7月1日施行的现行中华人民共和国海商法总计15章278条。提单问题作为运输单证安排在规范海上物资运输合同的第四章第四节进行规定。在立法结构体系上将提单视为海上物资运输合同问题对待。（2）我国海商法第七十八条、第九十五条规定均确定提单持有人与承运人之间的

48、关系依据提单的规定或适用提单的约定。另外，我国海商法第四十四条还规定：“海上物资运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证中的条款，违反本章规定的，无效。”海商法第四章从第四十一条到第九十一条均是对承运人和托运人权利义务方面的明确规定，依照本条的规定，涉及到这方面内容的条款均属于强制性规定，合同法理论中的意思自治原则在那个地点不适用。在那个地点，立法显然将作为合同凭证的提单与海上物资运输合同同等对待，对提单的权利义务内容，用调整海上物资运输合同的法条进行规范。据上可见，不管是在立法结构体系方面，依旧在具体规范内容方面，在立法上，差不多将提单关系定位为海上物资运输合同关系进行法律调整。5、国际

49、上先进的海运、贸易大国的相关立法趋势是将提单视为或直接规定为运输合同。如英国1992年海上物资运输法第5条（1）规定提单包括或证明的合同属于运输合同；美国参议院1999年9月24日海上物资运输法草案直接规定运输合同提单或类似单证。综上所述，表面上看，承运人同收货人、提单持有人之间的关系是法定的债权债务关系，实质上，依旧是当事人意思自治的选择结果，是合同关系。将上述“提单的规定”视为是海上物资运输合同性质，既有法理依照，又符合当今国际海上物资运输立法的趋势。|（六）提单持有人的择诉问题提单持有人身份具有多重性，基于运输，相关于承运人提单持有人是收货人或托运人；基于国际物资买卖合同，是买方；基于押

50、汇协议，是质押人。可见，多个法律关系可能集于提单持有人一身。据此，提单不是物权凭证不等于讲提单持有人本人没有物权，提单持有人的物权要紧靠买卖合同及押汇协议等法律关系证明并确立。提单持有人仍有依据物上请求权或侵权行为之债请求权起诉承运人的请求权基础。问题是提单持有人与承运人之间存在海上物资运输合同关系，能不能选择诉讼？在我国现有法律框架下，提单持有人只能提起违约之诉。理由是提单持有人选择诉讼的权利受法定限制。中华人民共和国海商法第七十八条第一款规定：“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。”而如前所述，提单持有人与承运人之间的关系是法定的债权债务关系， “提单的规定

51、”应视为是海上物资运输合同性质。据此，提单持有人与承运人之间的权利、义务关系只能依法确定为海上物资运输合同关系。在那个地点，法律规定排除了侵权关系。尽管，中华人民共和国合同法第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”然而，“在民法适用上，以特不法优于一般法为原则。即对该事项有特不法时，应适用特不法，而不适用一般法；只在无特不法时才适用一般法，一般法起补充特不法的作用。”因此，并不是承运人无单放货行为不存在受一般民法中的侵权行为法律规范调整问题，而是由于我国海商法第七十八条这一特不法的规

52、定优先适用于一般的民法规范，才导致不能适用侵权行为规范的结果。因此，提单持有人对承运人只能提起合同之诉，这是民法的适用原则使然。因此，在现有的中国法律框架下，对承运人无单放货行为提起侵权之诉与法律规定不符，缺乏直接法律依照。据此，最高人民法院将无单放货案件定性为违约之诉，按海上物资运输合同纠纷处理，是有法律依照的。本案一审法院将案件性质确定为侵权之诉，没有法律依照。对此，最高人民法院的态度是明确的，2000年8月11日，最高人民法院（2000）交他字第1号关于提单持有人向收货人实际取得物资后能否再向承运人主张提单项下物资物权的复函对福建省高级人民法院有如下答复：“本案提单持有人福建省东海经贸股

53、份有限公司与承运人韩国双龙船务公司形成了提单运输法律关系，应按海上物资运输合同纠纷处理。”二审法院据此认为“原审以侵权纠纷确定案由不妥。”二、承运人的代理人按照承运人指示无单放货是否要承担责任（一）承运人应凭正本提单放货的法律依照|理论界有许多人认为在我国现有法律体系中，对承运人签发提单后如何交付承运的物资，没有明确的规定。这种看法并不符合实际，那个地点面存在对法条的理解问题。的确，调整海上运输关系的中华人民共和国海商法第四章海上物资运输合同的第二节承运人的责任以及第五节物资交付，通篇没有一处直接规定承运人有凭正本提单交付物资的义务。然而，这并不等于没有那个义务。义务的产生并不仅仅来源于直接的

54、法定，有效的合同约定同样依法产生义务。如前所述，海商法第七十一条对提单设定的两个法律事实，即承运人保证凭提单交付物资和承运人保证按提单中载明的交付方式将物资交给特定的提单持有人。经由托运人、收货人、提单持有人、承运人等选择提单制度作为贸易工具的行为，通过承运人按照海商法第七十二条第一款、七十三条第二款要求缮制签发提单，上述两个法律事实就成为提单项下的法定条款，进而依照海商法第七十八条第一款的规定，成为承运人同收货人、提单持有人海上物资运输合同项下的义务内容。该两个合同义务，通过合同法律规范的调整，即产生法律约束力。因此，承运人应凭正本提单放货是有法律依照的，即是中华人民共和国海商法的第七十一条

55、及相关合同法律规范。必须指出的是，承运人凭正本提单放货的义务是海上物资运输合同项下的合同义务，其效力来源是合同约定，并不是普遍适用的法律强制性规定的直接法定义务。本案一审法院认为代理公司作为承运人的代理人，明知无单放货不符合我国法律规定仍按双龙公司指令行事，构成对原告的侵权，应就其过错与双龙公司向原告承担连带赔偿责任，实际上是将中华人民共和国海商法第七十一条规定简单理解为法律的强制性规定，值得商榷。本案二审判决对此没有表态。（二）承运人的代理人按照承运人指示无单放货无需承担责任。依照中华人民共和国民法通则的有关规定，代理人可能对其行为承担责任的情形有三个。一、按照第六十五条第三款规定，托付书授

56、权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任；二、按照第六十六条规定，未经被代理人追认的，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为；三、按照第六十七条的规定，代理人明白被托付代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人明白代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。本案中，不存在前两种情况，被告福州外代得到的授权专门明确。第三种情况适用的前提是“代理人明白被托付代理的事项违法”，那么，无提单交付物资是否属于违法是关键。前文差不多论及，凭提单交付物资仅仅是提单海上物资运输合同项下的交货义务，并不是普遍适用的强制性法律规定义务。承运人完全能够与合同的另一方

57、当事人约定变更交货方式，如在提单灭失等情况下必须变更。假如将无单放货认定为违法行为，依照我国担保法的规定，对该违法行为而进行的担保应为无效，然而关于此类善意保函在司法实践中却得到普遍认可。国务院港口口岸工作领导小组、交通部、对外经贸部于1983年4月以通知形式下发（83）国港06号文件，在确信凭正本提单交货的前提下，同意以副本提单加保函的形式提货。由此可见，承运人托付代理人不凭提单交付物资，完全是正常商务范围内的情况，对代理人而言，不是违法行为。故此，代理人同意承运人无提单交货业务，不适用第六十七条的规定，不可能产生承运人与代理人负连带责任的结果。依照我国民法通则第六十三条的规定，在承运人指示

58、代理人不凭提单交付物资的情况下，代理人严格按照承运人的指示行事是其必须履行的代理合同义务，其按照承运人的指示交付物资或者不交付物资均是在其代理业务范围之内，行为符合代理法律规范，代理人本身无须承担责任。对无提单交货承担责任的应是承运人。因此，本案一审法院判令被告福州外代就无单放货行为与被告双龙公司向原告承担连带赔偿责任，缺乏法律依据。三、本案提单项下权利是否丧失提单一旦签发，提单持有人与承运人之间的提单海上物资运输合同关系确立，提单海上物资运输合同关系与国际物资买卖合同关系、结算合同关系是各自独立，完全不同的法律关系。然而由于提单持有人的身份多重性，上述法律关系有可能以提单持有人为连接点产生交

59、叉。是否相互阻碍，理论与实务界均有不同看法。本案一审判决后，被告双龙公司不服，向福建省高级人民法院提起上诉。在前述最高人民法院给该二审法院的批复中，最高人民法院认为：“承运人韩国双龙船务公司负有凭正本提单交付物资的义务。其同意托运人的保函并将物资交付给非提单持有人（贸易合同的买方），侵犯了提单持有人的担保物权，违反我国法律规定和国际航运惯例，本应承担无单放货违约赔偿责任。然而，提单担保物权人福建省东海经贸股份有限公司通过与提货人、托运人签订补充协议重新取得了提单项下物资的占有权，并从中收取了部分款项，致使提单失去了担保物权凭证的效力。故福建省东海经贸股份有限公司丧失了因无单放货向承运人索赔提单

60、项下货款的权利。”这一批复意见与公布于中华人民共和国最高人民法院公报1994年第4期的 “香港华润纺织原料有限公司诉广东湛江船务代理公司、湛江纺织企业（集团）公司和深圳经济特区进出口贸易（集团）公司无正本提单放货、提货纠纷案”“科达玛珠”（KOTA MAJU）轮案处理意见差不多一致。该案中，广州海事法院认为：“在物资运抵湛江时，原告持有合法提单，是提单项下的物资所有权人。原告作为提单持有人，在明白深圳公司未付货款而提取物资后，并未通过提单关系，向湛江船代、湛纺公司和深圳公司主张提单权利，只是以国际贸易合同卖方的身份，与国际贸易合同买方深圳公司交涉支付货款。经原告与深圳公司协商，货款支付方式由跟