浅谈合同漏洞的填补方法

1、.：.；浅谈合同破绽的填补方法方俊海内容提要 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml 合同破绽是指各合同关于某项应有订定而没有订定，即合同的客观规范内容没有包括某种应处置的事项。合同破绽产生的主要缘由有三个方面：一是当事人对非必要内容没有表示；二是当事人对非必要内容有表示，但没有达成一致，赞同留在合同成立后继续商议；三是合同的某些条款或内容违法或违反 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/15_1.shtml 社会 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/10_1.shtml 公

2、共利益、公共 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/133_1.shtml 品德而无效。本文主要根据的第60条、61条、62条从五个方面展开论述：一是老实信誉原那么：第60条规定，“当事人该当按照商定全面履行本人的义务。当事人该当遵照老实信誉原那么，根据合同的性质、目的和买卖习惯履行通知、协助、严密等义务。同时，在第125条规定了老实信誉原那么作为解释合同条款，确定合同条款真实意思的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/25_1.shtml 指点规那么之一；二是当事人达成补充协议，当事人协商补充，这是意思自治原那么的要求和表达，

3、是对原合同的补充；三是按合同有关条款或买卖习惯来确定买卖习惯是指在当时、当地或者某一行业、某一类买卖关系中，为人们所普遍采用的、且不违反公序良俗的习惯做法，有普通的买卖习惯、特定区域的买卖习惯、特殊行业的买卖习惯、当事人之间长期从事某种买卖所构成的习惯；四是依第62条的规那么，分为六项，明确规定了各种填补合同破绽的规那么，但当事人可以经过商定来排斥这些规定的适用；五是合同解释原那么，有文义解释方法、目的解释方法、整体解释方法、习惯解释、老实信誉原那么。在填补破绽时，该当按照规定的上述步骤，逐渐地、循序渐进的填补合同破绽，而不应打乱上述步骤和程序。关键词：合同破绽 原那么 恣意性规那么 合同解释

4、合同破绽是指合同关于某项应有订定而没有订定，即合同的客观规范内容没有包括某种应处置的事项。详细来说，一是合同的内容存在脱漏，即对一些合同的条款，在合同中并没有作出规定。二是合同中的商定不明确，或者商定前后矛盾，例如合同中对履行地点、方式商定不明确。普通来说，合同破绽是当事人在订立合同时所不知道的，且在合同中也没有写出填补破绽的方法，假设在缔约时曾经知道而故意不予规定，尤其是曾经在合同中规定了填补破绽的方法，就不能以为合同破绽。例如，当事人在买卖合同订立时，由于思索到 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/79_1.shtml 市场价钱在交货时会急剧动摇，因此在合

5、同中并没有规定明确的价钱，而只是规定价钱随行就市，这就是我们通常所说的“活价条款。活价条款虽未设定详细的价钱，但实践上当事人在缔约时曾经认识到这种情况，且商定了确定价钱的方法，此种情况并不属于合同破绽。严厉地说，合同破绽的存在普通不应影响合同的成立。假设合同的必要条款出现破绽，那么能够由于该条款的欠缺而导致合同不能成立。例如，在买卖合同中短少标的条款。在合同根本不成立的情况下，也就不存在所谓的合同破绽问题，更没有必要对破绽进展填补了。只需在当事人对合同的非必要条款未作出规定或商定不明确的情况下，那么可以认定合同曾经成立，可以根据合同的性质、买卖习惯以及 HYPERLINK lunwentian

6、xia/class_free/11_1.shtml 法律的恣意性规范作出解释，从而填补合同的破绽。合同是当事人经过合意对于其未来事务所作的安排，然而，由于当事人在订立合同时，不能对未来发生的各种情况都作出充分的完全的预见，当事人即使具有丰富的买卖阅历和雄厚的法律，也不能够在合同中将其未来的各种事务安排得非常周全，所以在合同中出现某些破绽，甚至某些条款的规定不明确是在所难免的。还要看到订约当事人需求经过一定的用语表达合同的内容。但由于各方面的缘由，缔约当事人对某个条款和用语也能够会产生不同的了解和认识，从而发生争议。合同破绽产生的主要缘由有以下三个方面：一是当事人对非必要内容没有表示；二是当事人

7、对非必要内容有表示，但没有达成一致，赞同留在合同成立后继续商议；三是合同的某些条款或内容违法或违反社会公共利益、公共品德而无效。长期以来，对于合同条款本身的争议，大多经过一种简单的方法，即宣告该合同无效的方法来处理，这种方式虽然简单，但根本不符合市场 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/3_1.shtml 经济所要求的合同法应具有的鼓励买卖的原那么。在合同存在破绽的情况下，该当经过何种方法来填补破绽?根据第60条规定，“当事人该当按照商定全面履行本人的义务。当事人该当遵照老实信誉原那么，根据合同的性质、目的和买卖习惯履行通知、协助、严密等义务。 第61条规定：

8、“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有商定或者商定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者买卖习惯确定。第62条也规定了填补合同破绽的6项规范，称为“补充合同的普通原那么。这个条文构成了合同解释的重要内容，应该说它们是合同解释的最根本规那么。同时由于这些规那么主要是用来填补合同破绽，也可以称为破绽填补的规那么。本文主要根据的第60条、61条、62条从以下五个方面展开论述：一、老实信誉原那么第60条主要是针对当事人在存在合同破绽的情况下如何履行合同义务而确定的规那么，这就是说，在出现合同破绽的情况下，当事人难以直接根据合同的规定来履行义务，但由于合同

9、对当事入义务的设定不明确或存在缺陷，此时当事人就该当根据老实信誉原那么，根据合同的性质、目的和买卖习惯履行通知、协助、严密等义务。例如，原告因建造两栋大楼急需黄沙，遂于1995年9月10日与被告签定了一份合同，合同商定原告购买被告黄沙30车，每吨价300元，合同订立一个月后，黄沙价钱开场上涨。1个月后，市场价己从：300元吨涨到350元吨。被告经理李某见价钱上涨，不愿如数供货，遂于1995年10月12日给原告的经办人张某去，提出因货源紧张，要求变卦货物数量，少供货，遭到原告回绝。李某遂于次日安排两辆130货车，装载两车黄沙(每车装载2吨)，送到原告处，并要求以130车为规范计算交货数量。原告要

10、求以东风牌大卡车作为计算规范。双方为此发生争议。在本案中，被告显然不是按照一个老实、守信的商人的规范来履行合同的。一方面，被告在订约之后，鉴于黄沙价钱曾经上涨，曾要求原告减少供货量，当此要求被回绝以后，被告便以合同没有规定明确的计算规范为由，以130型小货车送货，实践上，被告的目的在于减少供货数量。另一方面，原告明知按照当地的买卖习惯，当以车为计量单位时通常是指东风牌大卡车，而被告给他人送货时也主要以东风牌大卡车送货，显然被告以130车送货既可以到达少交货的目的，又不至于被原告抓到违约凭据。然而，被告的行为确实是与老实信誉原那么相背叛的。因此，在本案中虽然当事人对交货数量的计量规范规定不明确，

11、但当事人完全可以按照合同法第60条的规定，根据老实信誉原那么思索过去当事入双方交货的习惯来履行义务。因此，老实信誉原那么是中的最高规那么，也叫帝王规那么。假设当事人不能根据第60条的规定，按照老实信誉原那么履行义务，那么当事人可以提起诉讼，由法院来思索如何填补破绽。 二、当事人达成补充协议第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有商定或者商定不明确的，可以协议补充；，按照合同自在原那么，合同的内容该当由当事人自在商定，在当事人就合同的条款规定不明确的情况下，由当事人继续经过协商达成的补充协议，来填补合同的破绽，这就充分表达了合同自在原那么。同时，经过当事人达成议

12、来处理当事人之间的争议，也是最有效地填补破绽的方式。由当事人达成补充协议，需求思索合同能否曾经成立。合同成立的根本标志在于当事人意思表示一致，即达成合意。这就是说，当事人作出了订约的意思表示，同时经过要约和承诺而达成了合意。当然，合意的内容并不意味着对 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml 合同的每一项条款都必需达成一致意见。假设当事人就合同的主要条款达成合意，合同即可成立，其他的内容可以经过合同解释的方法子以补充。什么是合同的主要条款呢?各种合同因性质不同，所应具备的主要条款也是不一样的。例如价款是买卖合同的必要条款，但对无偿合同来说并

13、不需求此类条款。由于所谓主要条款是指根据特定合同性质所应具备的条款，假设短少这些条款合同是不能成立的。为了准确认定合同的主要条款，需根据特定合同的性质而详细认定哪些条款属于合同的主要条款，而不能将第12条所规定的8个条款都作为每个合同所必需具备的主要条款，否那么将会导致大量的合同不能成立并生效。假设合同由于欠缺主要条款而根本没有成立，可以不用要求当事人再达成补充协议，而直接宣告合同不成立。因此，在填补破绽时，必需求正确判别合同能否成立，能否对当事人曾经产生了约束力，而判别合同的成立实践上就是要判别当事人双方能否就合同的主要条款达成了合意，也就是说对主要条款双方曾经经过了要约和承诺过程而达成了合

14、意，为此，在填补破绽时，该当做到以下几点：第一，必需求判别当事人能否曾经完成了要约和承诺过程，还是依然处于缔约阶段。例如，甲 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/149_1.shtml 建筑公司向乙、丙、丁水泥厂各发出一份求购某种型号的水泥，说“如有货，派人订货。乙在收到该后即向甲发送该型号的水泥，甲回绝收货，双方为此发生了争议，要处理此种纠纷，首先需求解释的内容和性质，确定该是构成要约还是要约约请，这就是合同解释需求处理的问题；第二，当事人能否就主要条款达成了合意，假设仅仅就次要条款达成了合意，并不能认定合同成立；第三，当事人虽然没有对主要条款达成口头或书面

15、的协议，但当事人曾经作出了实践的履行，那么能否从当事人的实践履行行为确定当事人曾经完成了合意，那么需求作出解释；第四，当事人虽然没有就主要条款达成合意，但当事人自愿接受合同的拘谨，那么需求从当事人的意思表示、买卖的习惯等方面思索解释当事人所该当达成的主要条款，从而填补合同的破绽。在确定合同确已成立、且又存在合问破绽的情况下，可以要求当事人经过达成补充协议填补破绽。由当事人达成的补充协议，可以是书面的，也可以是口头的，但补充协议必需针对合同的破绽而达成，否那么，依然不能处理合同条款的争议。三、按合同有关条款或买卖习惯来确定第6l条规定：“不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者买卖习惯确定。按照

16、有关合同的条款来履行，是指根据合同的性质以及现有合同的条款来确定合同终究需求哪些条款，并在此根底上填补合同的破绽。由于按合同的有关条款来确定合同内容，在实际中运用不多，本文对买卖习惯着重论述。所谓习惯，是指当事人所知悉或实际的生活和买卖习惯。所谓买卖习惯是指在当时、当地或者某一行业、某一类买卖关系中，为人们所普遍采用的、且不违反公序良俗的习惯做法。第61条作了规定，同时第125条规定，解释合同该当根据买卖习惯进展解释，这就确立了习惯解释的原那么。我国合同法不仅在总那么中将买卖习惯确定为填补合同破绽的规范，而且在分那么中大量的条文都涉及到根据买卖习惯填补合同破绽的问题。仅以买卖合同(第9章)为例

17、，第、141、154、156、159、160、161条当事人对标的物的交付期限、交付地点、质量、包装方式、价款的数额、支付价款的地点、支付价款的时间没有商定或商定不明确的，可以根据买卖习惯加以确定。由此阐明我国极为强调以买卖习惯来填补合同破绽，这可以说是我国合同法的一大特点。买卖习惯可以分为：第一，普通的买卖习惯，即通行于全国的习惯；第二，特定区域的买卖习惯即所谓地域习惯；第三，特殊行业的买卖习惯；第四，当事人之间长期从事某种买卖所构成的习惯。此处所讲的买卖习惯，主要是指国内的买卖习惯，它与国际惯例不能完全等同，普通来说，买卖习惯具有如下特点：首先，买卖习惯具有时间性，也就是只能以合同发生纠纷

18、时存在的习惯为根据，而不能以过去的或者是曾经过时的习惯为根据。其次，买卖习惯具有地域性。由于我国地域宽广，不同地方的习惯是各不一样的，不能将某一地方的习惯套用到另一个地方去。再次，买卖习惯具有行业性和特定买卖的特殊性。不同的行业也能够具有不同的习惯，甚至在特定的买卖中当事人所从事的买卖也具有特殊性。例如从事买卖电器的买卖习惯与从事买卖大米的买卖习惯是不一样的，当然，买卖习惯也具有合法性。只需那些遵守 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律和 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/81_1.shtml 行政

19、法规以及公序良俗的习惯才可以用于合同的解释。 各种买卖习惯的存在以及内容该当由当事人双方举证证明，在当事人未举证证明买卖习惯的情况下，可以根据本人对买卖习惯的了解选择某种习惯来填补合同的破绽。在买卖习惯彼此之间发生冲突的情况下，根据买卖习惯填补破绽该当留意以下几点：第一，按照当事人双方在订约时了解的习惯来填补破绽。当事人在订约时假设对于合同条款的某一用语，都是按照某种习惯来了解的，即使事后对此发生了争议，也该当思索双方共同了解的习惯来填补破绽。假设一方在订约的时候曾经明确告知对方本人是根据某种习惯而行为的，而对方并未对此明确表示反对，那么该当按照双方明知的习惯来填补破绽。 第二，假设地域习惯和

20、行业习惯发生冲突，该当确定行业习惯优先。由于当事人双方处于不同地域，而在对某一条款发生争议以后，一方能够是按照普通的或行业的习惯来了解的，另一方是按照仅适用于本地域的买卖习惯来解释的，而对方对该特殊之习惯并不了解，此时该当按照双方都知道或该当知道的普通的或行业的习惯进展解释。 第三，地域和行业习惯与当事人之间的买卖习惯发生冲突，该当以当事人之间的买卖习惯为准。假设对某一条款发生争议之后，一方是按照普通的或特殊的以及行业的习惯来进展解释的，而另一方是按照当事人过去从事系列买卖时所构成的习惯来进展了解的，那么该当按照系列买卖的习惯进展解释。这主要是由于从系列买卖中构成的习惯更接近当事人的意思。由于

21、系列买卖是当事人多次买卖行为的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/186_1.shtml 总结，它虽然没有载入当事人的合同之中，但也可以视为当事人默示的意思。这些都阐明当事人之间的买卖习惯该当具有优先于行业习惯的效能。 四、依合同法第62条的规那么 第62条规定：“当事人就有关合同内容商定不明确，按照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用以下规定：一质量要求不明确的，按照国家规范、行业规范履行；没有国家规范、行业规范的，按照通常规范或者符合合同目的的特定规范履行。(二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的 HYPERLINK lunwentianxi

22、a/class_free/79_1.shtml 市场价钱履行；依法该当执行政府定价或者政府 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/25_1.shtml 指点价的，按照规定履行。(三)履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。(四)履行期限不明确的， HYPERLINK lunwentianxia/class_free/72_1.shtml 债务人可以随时履行，债务人也可以随时要求履行，但该当给对方必要的预备时间。(五)履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。(六)履行费

23、用负担不明确的，由履行义务一方负担。这就实践上处理了合同对履行义务商定不明确的情况下该当如何履行义务的问题。第62条明确了各种填补合同破绽的规那么，该当指出，第62条虽然确定的是填补合同破绽的规那么，但是它们都是恣意性的规定， 也就是说当事人可以经过其商定来排斥这些规定的适用，在当事人具有特别商定的情况下原那么上该当根据当事人的商定，在当事人没有特别商定，又不能根据买卖习惯来确定当事人意图的情况下，那么该当适用恣意性的规定。可见，我国 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律将恣意性的规定置于买卖习惯之后，阐明了买卖习惯的重要性。假设买卖

24、习惯与恣意性的规定发生冲突，那么该当适用买卖习惯，之所以将买卖习惯提高到如此重要的高度，主要是由于买卖习惯经常是当事人在从事买卖过程中的通常做法的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/186_1.shtml 总结，与当事人的意志最为接近，在当事人没有相反的商定的情况下，那么只能以为当事人的意志便是按照过去的通常做法来履行 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml 合同义务。据此，买卖习惯该当优先于法律的恣意性规范而得到适用。五、合同解释原那么 HYPERLINK lunwentianxia/class_fre

25、e/106_1.shtml 合同法第125条规定：“当事人对合同的条款的了解有争议的，该当按照合同所运用的词句、合同的有关条款、合同的目的、买卖习惯以及老实信誉原那么，确定该条款的真实意思。合同的普通解释方法是由第125条明确规定的，详细包括：1、文义解释方法。所谓文义解释方法是指根据合同条款语句的通常含义进展解释。合同条款是由 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_1.shtml 言语文字构成的，要确定言语文字的含义，该当首先确定用语的真实含义。假设当事人双方曾经都明确赞同合同条款所表达的是某一种意思，该当按照当事人双方共同接受的含义来进展解释。假设双方对合

26、同条款的含义了解各不一样，该当按照一个合理的人处于缔约 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/153_1.shtml 环境中对合同用语的了解为准，来探求合同用语的含义。文义解释中注重按照合理人的规范来解释用语的含义。 2、目的解释方法。指在解释合同时，该当首先思索当事人的订约目的。当事人订立合同的目的是为了实现其一定的目的，合同本身也不过是当事人实现其目的的手段。因此，合同的解释也该当思索当事人的订约目的。根据合同的目的来解释，该当留意以下几点：第一，假设某一合同既可以被解释为有效，也可以被解释为不能生效，从原那么上该当尽能够按照有效来解释。由于当事人订立合同，目的上都是为了使买卖成立，使合同有效。当事人不能够为了使合同不生效而订立合同。第二，假设合同条款中所运用的文字的含义与当事人所明确表达的目的相违背，而当事