论身份的占有-在事实和法律之间

1、.：.；论身份的占有在现实和法律之间摘要：在现代亲属法体系中，人伦次序上的现实关系，未被全部纳入其 调整范围，于 是产生了现实和HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml法律相背反的景象。为处理该景象导致的法律调整和现实需求的脱节，以系 统地分析各类现实身份关系，本文借用了法国法系中身份占有的概念。首先，文章对身份占 有的内涵及认定问题进展分析，在此根底上论证了其性质为一种现实形状，它与当事人能否 具有占有的意思无关。其次，文章区分夫妻身份占有和亲子身份的占有，分别就其应被赋于 的法律效果作出了比较法上的研讨。在现代HYPERLINK lunwe

2、ntianxia/class_free/106_1.shtml民法上，身份关系乃作为平等的共同生活主体的夫妻、父母子女及其他亲 属之关 系的总称。可以说，亲属之身份的共同生活关系次序，本来就是现实性质的人伦次序，这种 现实的发生和消灭，就是亲属身份之得丧效果的发生根据。但是，在现代各国的民法规范中 ，人伦次序上的现实关系，并未被全部纳入其调整范围。换言之，现实上成立的亲属身份关 系，假设要在法律上发生亲属身份关系的效果，尚须具备法律规定的本质和方式要件。于是， 法律与现实相背反的景象也就出现。例如，由于现代各国立法普通采方式婚主义，所以欠缺 登记或仪式等方式的婚姻虽在现实上导致“夫妻关系的发生

3、，但“夫妻双方在法律上却 被视为路人参见陈棋炎：，HYPERLINK lunwentianxia/class_free/127_1.shtml台湾三民书局1980年版，第-页。这种不仅经常出现于婚姻关系同时也出如今亲子关系及其他亲属身份关系中的法律和事 实背反景象，往往导致法律调整和现实需求的脱节。和市民法中的财富法不同，身份法不能 仅仅顾及法律所成认的生活关系，而忽视现实关系固有的存在意义。诚如日本学者所言，身 份关系，不论是夫妻关系还是亲子关系，都很难完全从笼统的、概念的权益体系中分解出来 .易言之，身份关系详细地表达在日常生活中，是不宜于笼统化和概念化的一种关系。因此 ，和其他法律领域相

4、比，身份关系相当尊重详细现实。B12、B13、B15 、B16、B17、B19参见日我妻荣、有泉亨：，HYPERLINK lunwentianxia/class_free/8_1.shtml工商1996年版，第6页，第85页， 第87页，第87-88页，第88页，第87页，第88页。许多国家对现实婚的态度阅历了一个从立法上不思索其法律效果开展到在判例法上成认其一定法律效果的过程，即为适例。我国关于亲属身份关系的立法，相对于民法其他领域的立法而言更显粗陋，由此呵斥大量的现实与法律相背反景象。以现实婚为例，随着HYPERLINK lunwentianxia/class_free/15_1.shtm

5、l社会条件的变化和HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml婚姻法制的强化，我国 在这方面实现了由有条件地成认到完全不成认的转变。这种转变固然有其积极性的一面，但由于法律对包括现实婚在内的所谓非法同居关系采取全盘否认的态度，以致于不被法律成认 的现实上的人伦次序虽然产生其固有的社会效果，却在法律上得不到应有救援。这种不尊重人伦次序之现实性格而使现实夫妻关系逸出法律调整范围的做法，漠视现实身份关系因其持 续而构成的社会效果，在一定程度上是反社会现实和反人伦性的。因此，如何建立一套在合法婚姻之外成认现实身份关系的一定法律效果的制度，不仅是构建安康人

6、伦次序的应然内容，同时也是防止亲属法脱离其社会现实根底的固有要求。纵观各国关于现实身份关系的立法，可以发现对此问题各有不同表述。法国法系的亲属法中有所谓“身份的占有之说，而从功能比较的角度看，这种关于身份占有的立法和实际，实与德国法系的所谓身份权的时效获得、“内缘婚姻日本亲属法上的概念、非婚同居、现实婚等实际有着共通的制度价值。依笔者愚见，身份占有的概念更为科学、更为系统 地概括了各类现实身份关系景象。因此，笔者拟采身份占有的实际，就社会生活中出现的各 种现实身份关系以及应对其赋予的法律效果作一粗浅分析，以期为我国相关立法和学理提供 另一种思绪。一、身份占有的内涵和界定在亲属法中，身份的占有是

7、指某人不依托相应的身份证书而在家庭领域占据某一确定的位置，并享用该位置所生的利益和承当这一身份所固有的义务。和物的占有所发生的情况一样，占有身份之人普通也拥有身份证书。但这种正常情况在现实生活中并不用然如此，现实往往是身份证书和身份的占有相分别。例如未进展结婚登记而以夫妻身份同居，或者父亲未正式认领其非婚生子女，但又为其提供生活费和HYPERLINK lunwentianxia/class_free/17_1.shtml教育，从而 待如子女。这种情况就是所谓的“现实上的表见身份或曰“无证书title的身份占有 ，我们在本文中专指此种情况。 此外，也存在另一种并不根据相应证书的身份占 有：法律上

8、的表见身份。在这种情况中，虽然占有身份之人拥有证书，但证书能够是伪造的 或有瑕疵的，因此，产生于该身份的权益和义务是在排除该身份之前被行使或被接受的，例 如可撤销的婚姻、有无效之瑕疵的收养或由并非生父之人所为的认领。本文中不对此类身份占有进展讨论。显而易见，身份的占有并不要求具备身份证书，其本质在于现实上履行和承当与某一家庭身份相对应的权益和义务。有学者以为，身份的占有和物之占有一样，即应该是明确的、继续的、公开的和蔼意的， B14、B20Vease Lidia Beatriz Hemandez，Posesion de Estado，en Enci clopedia de Derecho de

9、 Familia，Tomo III， Editrorial Universidad，BuenosAires， 1994 ，p.273，p.277， pp.280-281.但这种实际并未被古典的和现代的学理采用。注释 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml法学家和教会法 学家将身份的占有和子女的身份联络起来，以为身份占有的构成须满足三个要件：姓氏no men、待遇tractatus和名声fama。其中姓氏是指子女采用父的姓氏，待遇意为某 人被以子女的名分相待，名声那么指公开性，亦即上述待遇为社会所知晓。 Vease Eduardo A. Zan

10、noni，Derecho de Familia，Tomo I，2a ed. Actualizada，Editor ial Astrea，Buenos Aires，1989，P.57.然而，现代各国的立法和判例并不要 求三要素的同时存在。但意大利民法典第237条却遵照传统实际。参见，中国政法大学1997年版，第7273页。根据某些判例，假设现实足以使法官确信客观上存在亲子关系，那么即使这些现实不是公开的和显然的，或当事人并未采用父的姓氏，也成立身份占有。在待遇这一要素上，现代学理以为，假设存在父亲进展照顾和抚养的现实，而该现实足以使人将其理 解为他是作为父亲而采取行动，那么即使占有子女身份之人并

11、未被以子女的名分相待，也可认 为成立身份的占有。可见，现代学理已对古典的三要素实际作出重新解释。其观念可综合如下：1三要 素并非构成要素，而是证明身份占有的证据要素；2三要素同时成立当然能更准确地证 明身份的占有，但全部要素的存在并非必要；3待遇为身份占有的根本证据要素，但其 含义已大于古典的含义后者强调以子女或夫妻的名分相待，前者仅以待如子女或配偶的事 实为已足；4名声为其重要证据要素，在通常情况下，它是证明身份占有的不可或缺 的现实；5姓氏要素只具有相对意义，即它只是证明身份占有的辅助HYPERLINK lunwentianxia/class_free/150_1.shtml资料。总之，身

12、份 的占有应视详细情况而定，法官有广泛权限对上述证据要素进展判别。对此，修订后的法国 民法典第311-1条和第311-2条有集中反映。 参见，罗结珍译，中国法制1999年版，第98-99页。智利民法典第310条、311条和第313条也有同样的规定 已由徐涤宇译出，即将出版。二、身份占有的现实性格身份的占有单纯地产生于现实，它与当事人的意思无关。 Vease Guillemo A. Borda，Tratado de Derecho Civil Argentina，Familia II，4a ed.，Editorial PERR OT，Buenos Aires，1969，p.88，pp.8889.

13、一个精神病人不具有意思才干，因此 欠缺民事行为才干，但在他作为父亲、儿子或丈夫而生活时，此项才干的欠缺并不导致他未 占有该身份。因此，身份的占有在性质上是一种现实形状。一种观念以为，身份的占有是该占有所隐含的一种默示成认。这种实际的HYPERLINK lunwentianxia/class_free/163_1.shtml逻辑结果是身 份的占有仅仅产生于成认者的意思表示。于是，一个精神病人被待如子女的现实不能够构成 身份的占有，由于他不具有作出成认之意思表示的才干。ZWVease Guillemo A. Borda ，Tratado de Derecho Civil Argentina，Fam

14、ilia II，4a ed.，Editorial PERROT，Buen os Aires，1969，p.88，pp.8889.ZW这种观念显然是错误的。身份的 占有不过是当事人相互待如子女或夫妻的现实，它是对专属于该身份的权益和义务的现实上 的行使和承当。和物的占有一样，HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml法律之所以要赋予这种形状以一定的法律效果，是由于这 些现实身份关系在现实性的人伦次序上已产生一定的HYPERLINK lunwentianxia/class_free/15_1.shtml社会效果：从规范的意义上说，法律完 全可以置之不

15、理；而从已产生的人伦次序的客观效果来看，法律虽然不宜去刺激这种现实状 态的继续发生，但又不能摧毁曾经发生的一切，它必需尊重这种社会效果而消极地赋予其一 定的效果。身份的占有既为一种现实，自应以证据加以证明。法律对可采为证据的现实普通不加限 制，相反，法官对各种要素的思索是广泛的。在前文中，我们已对三个重要的证据要素有所 交代，这里须强调的是，身份的占有只需是在某段时间存在过即为足已，而不论它嗣后能否 停顿。因此，身份的占有必需是继续的法国HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml民法典第3111条第2款、智利民法典第312条 ，这种继续性普通没

16、有时间上的规范，它主要根据其他的要素加以判别。三、身份占有的法律效果身份的占有普通不能单独地产生相应身份证书之获得的效果，但各国经过判例法乃至立法的开展，已赋予其颇具现实意义的其他法律效果。基于体系化的思索，本文区分夫妻身份 的占有和亲子身份的占有而分别对其效果加以论述。一夫妻身份的占有无证书的夫妻身份占有，又称现实婚或姘合concubinato，这种现实形状普通发生在采 取登记婚主义或仪式婚主义的国家。各国对此态度不一：1有些国家在这种未履行程式 的现实婚形状继续相当期间如5年或10年后，只需当事人双方符合有效婚姻的其它生效 要件，即将其视为有效婚姻，如玻利维亚、古巴、危地马拉、巴拿马、墨西

17、哥等国， Vease Augusto Cesar Belluscio，Manual de Derecho de Familia，Tomo II，6a ed.， Edic iones Depalma，Buenos Aires，1998，ps.425 y ss.2有些国家那么将其视为准 婚姻 关系而成认其一定的法律效果，例如巴拉圭、秘鲁、委内瑞拉、瑞士、英国、美国一些州、 北欧诸国、荷兰、日本等国。 Vease Gustavo A. Bossert，Regimen Juridico del C oncubinato，Editorial Astrea，Buenos Aires，1997，ps.27

18、y ss.但应留意的是 ，这 些国家即使成认现实婚具有准婚姻的效能，也是一种尊重现实的不得已的做法，它绝非要否 定婚姻立法应采方式主义。B123相对而言，法国和意大利对此态度最为严厉。按照 法国民法 典第194条和意大利民法典第130条第1款的规定，任何人如不能提出在户籍登记簿上登录的 结婚证书，均不得主张夫妻名义，也不得主张婚姻的民事效能。但经过判例法的开展，法国 法也开场成认夫妻身份占有的一定法律效果，这其实是向第二种立法例靠拢。我国对1994年2月1日后的现实婚不再成认其民事婚姻的效能，这是采取严厉登记主义的 结果。从各国立法的普通情况及开展趋势来看，无证书的夫妻身份占有直接涉及的是无效

19、婚 姻。原那么上，法律为捍卫方式婚的法律位置，不宜成认现实婚产生婚姻关系的效能，否那么就 是对婚姻方式主义的否认。但是，思索到现实婚是已产生一定社会效果的现实形状，所以法 律在一定程度上又不得不成认这种曾经发生的现实，这是法律迫不得已而对现实的有限制的 退让。于是，我们自创他国的立法阅历，以为夫妻身份的占有在以下方面应被赋于民事效果 ：1.补正结婚证书的方式瑕疵。普通而言，自称为夫妻的人，在相互主张具有配偶身份时 ，不因其占有身份而免予提交结婚证书法国民法典第195条、意大利民法典第130条第2款 。但在结婚证书欠缺本质要件时，例如没有结婚人或任务人员的签名，身份的占有就意味 着制止以方式的瑕

20、疵攻击婚姻的存在法国民法典第196条、阿根廷民法典第197条。2.可以在一定程度上成认这种关系具有婚姻身份的效能，亦即可以解释为相互负有同居、互助并遵守贞操的义务。日本判例以为，与现实婚之妻私通的男子应对现实婚之夫负不法 行为的责任，接受现实婚之妻的劳务不构成不当得利，并且判例成认现实婚之妻及其子女对 杀害其夫的人有要求赔偿损害的权益。在阿根廷和法国存在同样的判例。B13可以说 ，这些都是以现实夫妻之间产生某种程度的身份关系的效能为前提的。3.在财富关系上，当然不能以为现实夫妻已缔结夫妻财富协议或在他们之间已产生法定 的夫妻共同财富关系。不过，法国、阿根廷等国的判例以为，在姘合中存在着现实合伙

21、，但 这不能从单纯结合的现实得出结论，它必需被证明。所以，各方的出资额及其目的应予声明 .B14在不能得到证明时，在所属不明的财富的归属、婚姻费用的负担、有关日常家务 的连带责任等方面，可按夫妻关系同样对待。B154.关于以婚姻为中心的其他法律关系，非婚同居关系普通不能适用婚姻关系的规定。事 实夫妻所生子女普通不能成为婚生子女，但各国关于婚生性之推定的规定如日本民法典第 772条、法国民法典第314条，非婚同居之妻所生子女与夫的夫子关系同样可依此确定。此 外，按法国民法典第197条和意大利民法典第240条的规定，男女二人公开以夫妻身份一同生 活且有子女的，在该二人死后，其子女的婚生身份，只需得

22、到父母具有夫妻身份的证明，并 且其出生证书对此并无异议，那么不得以不能出示父母的结婚证书为由提出异议。但是，在承继权方面，现实夫妻不能作为配偶拥有对他方的承继权。同时，姻亲关系也不为 各国所成认。其缘由在于这些都是有关社会HYPERLINK lunwentianxia/class_free/10_1.shtml公共次序的问题，应以户口记载为准。B16 5.夫妻身份占有另一方面的重要效能是无故遗弃人的责任。按日本判例，无故遗弃他人 负有赔偿对方物质和精神的全部损害的责任。在判别其能否为无故遗弃人时，必需思索其遗 弃的理由以及非婚同居能否属于法律制止的近亲婚或重婚等情况后作出决议。甚至，对非婚 同

23、居关系进展无理干涉而导致该关系破裂的人，也应负不法行为的责任。B17在我国HYPERLINK lunwentianxia/class_free/127_1.shtml台湾，对于现实婚，假设一方无过失而因结婚无效受有财富上的或非财富上的损害，也可恳求 赔偿。 参见史尚宽：，中国政法大学2000年版，第211页。6.此外，民法以外的法律，有的也直接将现实夫妻与法律上的夫妻作同等对待，有的那么 间接地赋于其同等效能。在日本，对于现实夫妻，有的被作为遗属而享用各种社会HYPERLINK lunwentianxia/class_free/70_1.shtml保险乃至 保证的资历，有的那么被作为被抚养人而

24、享有受领保险金的资历，有的视同依托其同居亲属维 持生活的人而被当做保险的对象。B19阿根廷的法律在授予此等资历时，那么往往要求表 见的夫妻身份继续5年以上，但在现实婚期间生有子女的，该期限减至2年。二亲子身份的占有在亲子关系上，最主要的是证明问题。只需亲子关系得到证明，其法律关系的内容就完全依法律规定而定。因此，亲子身份占有的法律效果主要表达在亲子关系的证明方面：1.对亲子关系之确认的证明力。法国19世纪的著名注释HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml法学家Demolombe以为，身份占 有在亲子关系的认定上是最好的证据，占有其身份之人不用去HYPERLINK lunwentianxia/class_free/183_1.shtml调查该身份，而调查之诉也只 有在欠缺此等占有时才会发生。身份占有是最可靠的，由于对身份的一时成认只是某一时间 的行为，而身份的占有那么相当于日常的认可。不过，也有学者对此提出异议，他们以为，