自然灾害中毁损、灭失房屋按揭贷款问题的法律思考

1、.：.；自然灾祸中毁损、灭失房屋按揭贷款问题的法律思索张琪 , 王磊北京大学法学院 摘 要 2021年，随着我国一些地域冰雪和地震等灾难的发生，使得自然灾祸中毁损、灭失房屋的按揭贷款问题引起了高度关注。为理处理在灾难中毁损、灭失房屋的按揭贷款问题，我国银行及相关部门制定了一系列政策文件，以解燃眉之急。然而，这仅仅是应急之策，非长久之计。为了应对未来在自然灾祸中能够发生的毁损、灭失房屋的按揭贷款问题，我国应该结合国情，在自创国外阅历的根底上，制定出长久的法律对策。关键词 房屋按揭贷款 法律对策 按揭贷款保险 巨灾风险证券化2021年5月12日，四川汶川发生8.0级大地震，呵斥了宏大的人员伤亡和经

2、济损失。官方数据显示，在这次地震中，倒塌房屋778.91万间，损坏房屋2459万间，大约43.6万座建筑被摧毁或严重破坏，480万人无家可归。目前，业界相关机构估计银行业在这次地震灾祸中的损失在450亿到500亿元之间，呵斥损失的一个很重要的缘由就是银行不良贷款上升，其中，毁损、灭失房屋的按揭贷款就是不良贷款的一部分。由此，地震中借款人房屋毁损、灭失的能否要归还银行按揭贷款的问题成为讨论最热烈的话题之一。在之前的同年1月10日至2月6日，我国西部和整个长江流域合计19个省市自治区遭遇了50年难遇的严重冰雪灾祸，也损坏了大量房屋。本文将在论述房屋按揭贷款的法律性质的根底上，以我国处理汶川地震中毁

3、损、灭失房屋的按揭贷款问题的应急之策为切入点，结合国情，同时自创国外阅历，提出我国处理自然灾祸中毁损、灭失房屋按揭贷款问题的法律对策。一、房屋按揭贷款的法律性质一房屋按揭贷款的概念我国大陆地域的房屋按揭贷款，是指在购房者曾经根据购房合同向房地产开发商先支付首期付款的情况下，剩余购房款由银行以按揭贷款方式发放并直接给予开发商，同时借款人将所购房产的权益或一切权抵押给银行，以担保其按月向银行还本付息的一种抵押贷款。在实务中又被称为“个人住房抵押贷款、“个人住房按揭贷款等。“按揭一词是英美法中的mortgage在我国香港地域的粤音译法。 英美法、香港法按揭的本质是经过对按揭物一切权的转移来保证债务的

4、实现，同时赋予按揭人以赎回权，其法律构成具备这样的特点：特定财富一切权转移而占有不转移，债务人在债务人不履行债务时确定地获得一切权，债务人那么享有经过履行债务而回赎担保物的权益。我国大陆地域的按揭概念与上述不一样。在按揭期间，银行作为受揭人并不获得标的物的一切权，一切权仍归按揭人一切，按揭房屋一切权也不会因按揭人不清偿债务而当然转移于银行手中。实际中通常的做法是由银行将按揭财富变价并优先受偿或由开发商按之前的商定将该房屋回购，并以回购款偿付银行本息。二我国房屋按揭贷款业务的法律分析按揭自90年代初由香港地域传入我国大陆地域以来，我国的个人住房抵押贷款称谓就开场逐渐被个人住房按揭贷款所取代。目前

5、我国大陆地域的法律、行政法规及部门规章一直没有对按揭一词做出界定，实际中的按揭实践上是冠按揭之名，行抵押之实，因此我国大陆地域的按揭贷款业务具有特殊的法律内涵，其主要表现如下：1、从法律法规规定上来看，我国的按揭本质就是抵押。对于现房按揭，就是指现房抵押，直接适用担保法及其司法解释关于房地产抵押的有关规定。对于期房按揭，将其称为“预购(预售)商品房抵押。 2、从司法解释上来看，个人住房按揭贷款实践是指个人住房担保贷款。2003年6月1日起施行的明确提出了商品房担保贷款合同的概念，从该司法解释第23条、第24条、第25条关于商品房买卖合同与商品房担保贷款合同的相互制约关系上来推理，个人住房担保贷

6、款与个人住房按揭贷款具有一样涵义。3、从法律主体上看，具有多个法律主体。房屋按揭贷款中，包括借款人即购房者、开发商和贷款银行三个最根本的法律主体。4、从法律关系上看，具有多层法律关系。房屋按揭贷款包括三个根本法律关系，即开发商与借款人之间的房屋买卖法律关系、借款人与贷款银行之间的借款合同法律关系和借款人与贷款银行之间的抵押合同法律关系。此外，还能够存在以下法律关系：在预售阶段开发商为保证借款人清偿贷款而与贷款银行之间产生的保证合同法律关系；借款人按贷款银行指定的险种向保险公司办理保险而产生的保险关系；开发商在借款人不能按商定向贷款银行偿付本息时按原房价的一定比例回购房屋而产生的房屋回购关系。二

7、、汶川地震中毁损、灭失房屋按揭贷款问题相关文件的法律分析一中国人民银行、中国银行业监视管理委员会2021年5月19日，中国人民银行、中国银行业监视管理委员会发布以下简称“519，规定：各银行业金融机构要充分思索到受灾地域群众和企业的实践困难，对灾区不能按时归还各类贷款的单位和个人，不催收催缴、不罚息，不作不良记录，不影响其继续获得灾区其他救灾信贷支持。受“519的影响，中国建立银行、中国农业银行及中国银行等纷纷出台政策，给予重灾区最长6个月的贷款展期。“519的下达，对灾区借款人灾后重建，尽快恢复消费生活起了重要的作用。同时，这一规定的做出，也有相应的法律根据。根据我国第107条和第117条第

8、1款的规定，地震作为不可抗力的情形之一，其发生的直接法律后果，就是免除违约和侵权的民事责任。 HYPERLINK test.civillaw/manageedit/ewebeditor.asp?id=content1&style=standard1 l _edn1 o i因此，地震可以免除合同迟延履行的民事责任。“519中做出的规定，即阐明借款人与银行间的借款的合同可以延期履行。二中国银行业监视管理委员会2021年5月23日，中国银行业监视管理委员会发布以下简称“523，规定：各银行业金融机构要根据的规定，对于借款人因本次地震呵斥宏大损失且不能获得保险补偿，或者以保险赔偿、担保追偿后仍不能归还

9、的债务，应认定为呆账并及时予以核销。在这个通知出台以后，很多人以为假设借款人的债务可以被认定为呆账予以核销，就意味着一笔勾销，就等于贷款银行放弃债务。 HYPERLINK test.civillaw/manageedit/ewebeditor.asp?id=content1&style=standard1 l _edn2 o ii其实，这是一种误解。呆账是指按财政部有关规定确已无法收回，需求用呆账预备金冲销的贷款。呆账核销是金融企业根据谨慎会计原那么，以计提的呆账预备金冲减认定的呆账的账务处置过程。呆账核销是一种财务行为，而放弃债务是法律行为，之所以人们会产生一笔勾销的错觉，缘由就是银监会的通

10、知在特定背景下使人产生了模糊概念：银行是不能放弃债务的，但面对灾区百姓又不能无所作为。根据有关规定，金融企业对已核销的呆账要作账销案存处置，即核销后的呆账虽不再在银行资产负债表上进展会计确认和计量，但银行与借款人之间的借贷关系依然存续。除法律法规规定债务与债务或投资与被投资关系已完全终结的情况外，金融企业对已核销的呆账继续保管追索的权益，并对已核销的呆账、贷款表外应收利息以及核销后应计利息等继续催收。由此可见，“523并没有要求贷款银行放弃债务，没有赋予借款人免于归还贷款的权益。相对于“519发布后各大银行给予重灾区最长6个月的贷款展期而言，这个通知只是赋予借款人可以在更长的时间内延期履行的权

11、益，由于金融企业对已核销呆账的追索权的实现有赖于借款人偿债才干的恢复，而借款人偿债才干何时恢复是不确定的，很能够是超越6个月的。三财政部征求意见稿2021年6月初，财政部金融司向各大商业银行下发了一份的征求意见稿。在个人住房抵押贷款方面，这一征求意见稿规定符合5种情形 HYPERLINK test.civillaw/manageedit/ewebeditor.asp?id=content1&style=standard1 l _edn3 o iii借款人可以获得贷款减免。实践上财政部做出的征求意见稿与现行法是有冲突的。根据1996年6月28日中国人民银行发布的第37条的规定：“未经国务院同意，

12、贷款人不得豁免贷款。除国务院同意外，任何单位和个人不得强令贷款人豁免贷款。根据这一规定，除国务院同意外，财政部是不得强令贷款银行豁免贷款的。财政部向各大商业银行下发的地震灾区贷款减免征求意见稿有公权益进犯私权益之嫌。只是到目前为止，财政部只是征求意见稿，还尚未正式出台，不具有法律效能。四中国建立银行实施中国银行业监视管理委员会的细那么2021年6月16日，中国建立银行出台实施“523的细那么，根据财政部有关规定，率先明确了地震灾区贷款损失的核销条件。对于房屋按揭贷款，这一细那么规定：借款人贷款所购房屋倒塌、损毁或成为危房无法居住的，经当地政府房屋平安管理部门或抗震救灾指挥中心等权威部门提供房屋

13、损失鉴定证明等，建行有关分支机构按“自然灾祸核销条件申报。中国建立银行这一细那么的直接法律根据是财政部第4条第三项 HYPERLINK test.civillaw/manageedit/ewebeditor.asp?id=content1&style=standard1 l _edn4 o iv和“523的相关规定。中国建立银行在细那么中规定的“借款人贷款所购房屋倒塌、损毁或成为危房无法居住的这一情形，明确了财政部、中国银行业监视管理委员会下发的两个文件中所涉及的“宏大损失如何界定的问题，这有利于地震呵斥的银行业呆账核销任务的开展。三、国外对自然灾祸中毁损、灭失房屋按揭贷款的法律维护一巨灾保险

14、制度通常我们所说的巨灾，是指由于某种不可控制或未能预料的破坏性要素的作用，使人类赖以生存的环境发生突发性或累计性破坏、恶化，引起人群伤亡和社会财富灭失的景象和过程。而巨灾风险作为一种特殊风险，是指在未来能够对人类社会财富和生命平安呵斥损失非常宏大的风险。巨灾风险按发生的缘由可以分为两大类：自然灾祸风险和人为灾祸风险。自然灾祸是由自然力呵斥的事件，详细方式包括：地震、雪灾、暴雨、洪水、台风、暴风、龙卷风、雹灾、冰凌和泥石流等。人为灾祸是指成因与人类活动有关的艰苦事件，详细方式包括：艰苦火灾、爆炸、航空航天灾难、航运灾难、公路或铁路灾难、建筑物或桥梁倒塌以及恐惧活动等。为了应对巨灾风险，世界各国或

15、地域纷纷建立了巨灾保险制度，大体可以分为四种方式。其中，地震保险是巨灾保险制度的重要组成部分。1、挪威方式：商业运作主导的巨灾保险制度挪威立法规定，购买火灾保险的投保人必需同时购买巨灾保险，巨灾保险的保费收入纳入巨灾风险基金。基金的管理和运作完全采用商业化方式，在挪威境内开展火灾保险业务的保险公司都是该基金的成员。各家商业保险公司担任制定巨灾保险条款、厘定并收取保费、担任灾后赔偿等事项。在发生巨灾风险后，赔款将根据保险公司的市场份额在基金成员公司之间进展分摊。2、日本方式：政府主导的巨灾保险制度日本的地震保险区分为家庭财富和企业财富两大类，家庭财富地震保险属于强迫性投保的险种，政府对家庭财富地

16、震保险提供后备保证金和政府再保险政策支持。日本的地震保险在其本身地震风险管理上也有着较为独特的分散机制，即分级承当风险。首先，由民间的商业财富保险公司以火灾合同附加条款承保，接着由国有再保险公司分担再保险，最后由政府承当国有再保险公司的超额损失。也就是说，凭仗着较为完善的风险再分散系统，政府实践上是日本地震风险的最后买单者。3、新西兰方式：政府和商业保险公司协作的巨灾保险制度新西兰的地震委员会、保险公司、保险协会三者各司其职应对地震风险：地震委员会担任法定保险的损失赔偿，其积累的巨灾风险基金主要来源于强迫征收的保险费以及基金在市场投资中获得的收益，利用国际再保险市场进展风险分散；保险公司根据保

17、险合同担任超出法定保险责任部分的损失赔偿；保险协会担任启动应急方案。根据规定，假设新西兰地震委员会支付2亿新元难以弥补损失，那么启动再保险方案，假设损失额超越20.5亿新元，那么由巨灾风险基金支付至耗尽，仍缺乏时，由政府负担剩余理赔支付。4、土耳其方式：保险公司、政府及国际组织共同协作的巨灾保险制度土耳其的巨灾保险制度是由保险公司、政府及世界银行共同协作的。经过立法，土耳其要求一切登记的城市住宅必需投保强迫性地震保险，但是强迫性地震保险的保额有一个上限，为25000美圆，超越部分实行商业性自愿保险。强迫性地震保险条款全国一致。巨灾保险基金由政府代表、商业保险公司和学术界代表共同管理。二巨灾风险

18、证券化随着巨灾所呵斥的保险损失越来越大，国际上许多保险公司都尝试将巨灾保险的风险向资本市场转移，即经过新型的金融衍生工具和证券化工具，将巨灾保险风险打包，在资本市场上寻求投资者以分散保险公司承保的风险。这种非传统的风险转移方法，被称为巨灾风险证券化。巨灾风险证券化产品是将巨灾证券出卖给资本市场中的投资者以获取资金来为巨灾保险风险提供直接保证，与其它证券产品不同的是，这些证券的最终报答是以某一巨灾保险损失的发生及受灾程度严密联络的。它是资本市场与保险及再保险市场结合的产物。 HYPERLINK test.civillaw/manageedit/ewebeditor.asp?id=content1

19、&style=standard1 l _edn5 o v目前，国外比较活泼的巨灾风险证券化产品主要有巨灾债券、巨灾期货、巨灾期权、巨灾互换等，其中，运用比较广泛的是巨灾债券。在国际巨灾风险证券化市场上，美国是巨灾风险证券化的发祥地和最大、最重要的市场，第一代的巨灾风险证券化产品就是1992 年芝加哥期权买卖所发行的巨灾期货，目前美国巨灾风险证券化运作曾经扩展到对东部、西部海岸风暴和地震的再保险层面上。欧洲也是一个重要的巨灾风险证券化市场，活泼在国际巨灾风险证券化市场的几家大型再保险机构的总部就设在欧洲，而且，欧洲风暴也是巨灾风险证券化的一个重要的被证券化对象。在日本，自1997年以来就开场运用

20、巨灾风险证券化产品作为其地震风险的管理工具了，由于地理和气候条件的缘由，当然还有其经济、保险开展程度的缘由，日本的巨灾风险证券化也比较兴隆。此外，宽广开展中国家和地域也开场注重巨灾风险证券化的实际研讨和实践运用，出现了许多新兴市场案例，如土耳其实施了地震保险证券化方案，我国台湾地域在2003 年8 月发行了1亿美圆的地震巨灾债券。 HYPERLINK test.civillaw/manageedit/ewebeditor.asp?id=content1&style=standard1 l _edn6 o vi四、我国处理自然灾祸中毁损、灭失房屋按揭贷款问题的法律对策一在实施近期对策的根底上，经

21、过设立专项基金化解地震灾区按揭贷款的现实问题近期对策，主要用于处理突发的自然灾祸中毁损、灭失房屋的按揭贷款问题。如此次汶川地震中，针对毁损、灭失房屋的按揭贷款问题，中国人民银行、中国银行业监视管理委员会、财政部、各大银行出台的一系列文件等。近期对策的制定，一定程度上缓解了灾祸中毁损、灭失房屋按揭贷款问题上引发的矛盾。然而，从地震发生后出台的一系列政策文件中可以看出，它只是赋予了借款人延期履行其与贷款银行之间的借款合同的权益，并没有最终化解地震灾区按揭贷款的根本问题。有观念以为，除了保险公司的少量赔付外，汶川地震中毁损、灭失房屋的按揭贷款损失应该由借款人、贷款银行和政府分担。虽然这样做可以比较快

22、地处理问题，但是会给各方带来很大的压力，未为可取。笔者以为，可以由借款人、贷款银行和政府注资设立地震灾区按揭贷款专项基金。地震灾区按揭贷款专项基金的设立，是思索了借款人、贷款银行和政府三方的利益，它类似于社会保险基金。专项基金可采取运营的方式，这样可以添加一定收益。运营的方式上可仿效社会保险基金，购买政府债券、存入银行、投资于符合政策导向的工程、进入资本市场购买股票和进入国际资本市场等，运营的收益要专款公用于归还汶川地震中毁损、灭失房屋的按揭贷款。地震灾区按揭贷款专项基金的设立，有利于保证社会稳定，此外，专项基金设立后，经过专项基金运营方式产生的收益，对地震中毁损、灭失房屋按揭贷款的归还也起着

23、重要的作用。二制定长久对策，完善按揭贷款保险制度，建立我国的巨灾保险制度并实施巨灾风险证券化长久对策，主要是应对今后能够发生的自然灾祸所引发的毁损、灭失房屋的按揭贷款问题。此次为理处理汶川地震中毁损、灭失房屋的按揭贷款问题，中国人民银行、中国银行业监视管理委员会、财政部、各大银行出台的一系列政策文件，只是应急之策，而非长久之计。为了应对今后能够发生的自然灾祸中毁损、灭失房屋的按揭贷款问题，我国应该结合国情，自创国外阅历，设计出长久对策，即：在完善按揭贷款保险制度的根底上，建立我国的巨灾保险制度，并实施巨灾风险证券化。1、完善我国的按揭贷款保险制度按揭贷款保险是指借款人在恳求房屋按揭贷款时，根据

24、合同的商定购买的保险，保险人对于合同商定的能够发生的事故因其发生所呵斥的财富损失承当赔偿保险金责任，或者当被保险人因下岗、死亡、伤残、疾病等缘由不能按期归还贷款本息时担任替借款人归还本息的行为。目前，我国住房金融市场上普遍采用的按揭贷款保险主要是按揭贷款房屋的财富保险，主要保证按揭贷款房屋免受不测事故和自然灾祸毁损的风险。根据承保业务的独立与否，按揭贷款财富保险可以分为按揭贷款财富保险主险和附加险两类。其中，主险是以保险合同为根据的承保业务，主要承保火灾、爆炸、雷击、雪灾、暴雨、洪水、台风等根本风险，普通表现出独立性、综合性特征；而附加险却只能依靠于主险之上，它不能独立承保，且普通属于主险不保

25、的某一项除外风险或不保财富，如地震及其次生灾祸所呵斥的一切损失。在实务中，主险是为了满足群众化的风险转嫁需求，而附加险那么是为了满足保险客户的特别需求，它们共同构成按揭贷款财富保险系列，供投保人自主选择。 HYPERLINK test.civillaw/manageedit/ewebeditor.asp?id=content1&style=standard1 l _edn7 o vii在房屋按揭贷款中，借款人须强迫购买按揭贷款财富保险主险的法律根据是中国人民银行1998年5月9日公布实施的第25条的规定。现实上，这是违反有关规定的。根据第11条的规定，只需法律、行政法规规定才干强迫他人订立保险

26、合同，而中国人民银行是部门规章，其效能级别要低于法律、行政法规，因此无权要求借款人强迫购买按揭贷款财富保险主险。同时，第25条在实施中遭到广泛非议，如受害人问题，由借款人交纳保费的保险，受害人却必需是银行，否那么不予贷款；指定保险人问题，银行指定保险公司，借款人没有选择权；等等。 HYPERLINK test.civillaw/manageedit/ewebeditor.asp?id=content1&style=standard1 l _edn8 o viii鉴于此情况，2005年10月26日，中国工商银行率先发布公告称，在工商银行办理房屋按揭贷款将不再强迫借款人提供保险。从2006年起，各

27、银行不再强行要求借款人购买按揭贷款财富保险主险，不少借款人因节约支出而自动放弃投保，由此还出现大量退保。此次汶川地震中毁损、灭失的房屋的大多数借款人即使投保了按揭贷款财富保险主险，也依然得不到赔偿，其主要缘由在于目前按揭贷款财富保险主险的承保范围普通不包括地震，居民只能经过附加险种来投保地震险。由于地震附加险承保风险太大，保险公司从本身利益出发，普通不自动向客户引荐地震附加险，投保该附加险的人也很少，这项业务根本闲置，因此，这次汶川地震中毁损、灭失房屋的借款人，假设投保按揭贷款财富保险，所起的作用是微乎其微的。为了汲取此次地震灾祸引发的毁损、灭失房屋的按揭贷款问题的教训，首先，我们要在协调借款

28、人、贷款银行和保险公司利益的根底上，仔细处理第25条在实施中遭到的非议，使得大多数借款人可以投保按揭贷款财富保险主险。对于按揭贷款财富保险中的附加险即承保地震及其次生灾祸所呵斥的一切损失的设定，我们应参照国外的阅历，将低保额的政策保险与高保额的商业保险相结合，即国家补贴的巨灾保险基金只承当低保额的保险责任，有更高巨灾保险需求的那么可以自愿经过商业保险来获得满足；同时，可以将其中政策保险的低保额作为地震附加险强迫的保险金额限制，这个限额该当在对全国各地域巨灾风险存在情况和经济开展情况调研分析的根底上来确定。其次，在上述措施的根底上，我国应该尽快制定关于按揭贷款保险的法律或行政法规，规定按揭贷款财

29、富保险主险和地震附加险为强迫保险，建立比较完善的按揭贷款财富保险主险和地震附加险制度，这样就可以与的有关规定相协调，同时也能为自然灾祸中毁损、灭失房屋的按揭贷款问题提供了有力的法律保证。2、建立我国的巨灾保险制度并实施巨灾风险证券化根据承保范围的不同，巨灾保险制度可以分为单项巨灾保险制度和综合巨灾保险制度两类。单项巨灾保险制度仅承保一种巨灾风险，往往是一国或地域发生极其频繁的灾祸；而综合巨灾保险制度那么针对多种巨灾风险开展保险业务。关于二者的关系，从国际趋势来看，普通是一开场只承保一种巨灾风险，随着巨灾保险事业的开展和新的保险需求的出现，不断添加承保的风险范围，即总的趋势是由单项巨灾保险制度向

30、综合巨灾保险制度开展。对于我国而言，可以按揭贷款财富保险中的地震附加险为突破口，来建立按揭贷款房屋的巨灾保险制度。在关于按揭贷款保险的法律或行政法规中规定地震附加险中政策保险的低保额部分为强迫保险，就建立了地震附加险这一巨灾保险险种，从而建立按揭贷款房屋的地震保险制度这一单项巨灾保险制度。在国际上，对于绝大多数国家而言，巨灾保险的性质是附加险。我国按揭贷款房屋的巨灾保险制度应该与国际接轨，总的趋势是，在地震保险制度这一单项巨灾保险制度的根底上，将其他巨灾风险如雪灾、暴雨、洪水、台风等的性质从主险转化为附加险，将这些巨灾风险纳入巨灾保险制度的承保范围，建立针对包括地震在内的多种巨灾风险的综合巨灾

31、保险制度。巨灾风险证券化是建立在巨灾保险制度的根底上的，是巨灾保险制度的延伸与扩展。我国在建立了巨灾保险制度以后，就可以思索进展巨灾风险证券化的试点。在实施巨灾风险证券化的过程中，应首选对我国经济呵斥危害较大的地震、洪水和台风作为被证券化的根底对象，由于这几种风险的特征和规律比较好掌握或更多地被认识，同时它们也是目前国际巨灾风险证券化市场最多被证券化的对象。关于巨灾风险证券化产品的选择，应参照国际上的通行做法，采取开展比较快、设计方法比较成熟、运用比较广泛的巨灾债券的方式。当然，将在我国建立的巨灾保险制度及在此根底上实施的巨灾风险证券化方式，一定要从我国的实践情况出发，以顺应国内的现实需求。

32、HYPERLINK test.civillaw/manageedit/ewebeditor.asp?id=content1&style=standard1 l _ednref1 o i 参见杨立新：，2021年5月27日。 HYPERLINK test.civillaw/manageedit/ewebeditor.asp?id=content1&style=standard1 l _ednref2 o ii 此类观念可参见周亚琼：，和讯网，2021年5月23日；杨斌、喻春来：，2021年5月26日；董颖：，2021年5月30日。 HYPERLINK test.civillaw/manageedit/ewebeditor.asp?id=content1&style=standard1 l _ednref3 o iii 这5种情形是：1、住房抵押贷款借款人死亡或者严重伤残，且按揭购买的住房已不具备居住条件的，金融机构可予以债务豁免。2、对