论法官应具备的法律思维特性

1、.：.； 论法官应具备的法律思想特性 对于法官而言，应该具有不同于其他职业者的思想方式。法官独特的思想方式是法官职业技艺得以存在的前提，是法官职业的自主性或自治性的强化剂，是法官职业伦理传承的保证，更是法官资历的主题，是获得法官头衔的必备素质。 法官的职业理性思想，表现为法官的认识、观念或态度的自主性，即法官思想上的自在，这种理性思想特点是经过专业训练才干获得的，所以它不仅非常特别，而且是区别于其他职业的内在的质的规定性。有学者将法律家的思想概括为五种：“运用法律术语进展察看、思索和判别；“经过程序进展思索，遵照向过去看的习惯，表现得较为稳妥甚至保守；“注重缜密的逻辑，谨慎的对待情感要素；“只

2、追求程序中的真，不同于中的求真；“判别结论总是非此即彼，不同于思想的权衡特点等。也有学者将法律家的思想概括成为“独立型思想、“保守型思想和“崇法型思想三个方面。我以为法官的思想特性至少应从以下方面进展： 一、转化性思想法官思想的转化性特点于司法的特殊位置与功能。司法在政治及体系中具有“平衡器的特殊位置；或者说，司法作为维持社会次序的一个根本支点发扬着再消费功能。这一功能集中表现于作为司法系统中心的法院及其进展的诉讼、审问活动。社会中发生的几乎任何一种矛盾、争议，虽然经过各种各样的决议仍不能得到处理并蕴含着给政治、社会体系的稳定性带来艰苦冲击的危险时，最终都可以被诉讼、审问所吸收或“中和。诉讼、

3、审问在任何其他决议都能够成为其审理对象而终审问决却普通不再接受任何审查这一意义上具有结局性。经过诉讼、审问，虽然争议或矛盾本身未必真正得到处理，但由于司法所具有的诸如把普通转化为个别问题、把价值问题转化为技术问题等特殊的性质和手法，因发生争议或矛盾从而能够给政治及社会体系正统性带来的艰苦冲击却得以分散或缓解。 正是由于司法或者说诉讼的这一“平衡器功能，要求法官的思想具有转化的特性，并且每个法官都必需掌握转化的技艺与技巧。要进展转化性思想，当然要求法官运用法律术语进展察看、思索和判别。要求他们对于无论何方的问题，不论详细还是笼统，不论是宏图大计还是鸡毛蒜皮，都可以运用法言法语转化为法律问题进展分

4、析判别。甚至连不容易转化的政治问题以及社会问题，也完全能够使之转化为明确的权益义务关系来处置使之成为法律问题而提交法院处理。法律活动较少遭到社会生活的动摇而猛烈变化，而受法律团体内的话语实际的制约，即使有变化，法律现有的知识传统和实际传承也会使法律和法律活动坚持相当大的延续性。不懂得运用法律术语就不配为法官，所以，法官首先该当学会用法律术语进展思索，学会将各种法律问题、社会问题、宗教问题乃至政治问题转化为法律术语或者概念进展表达，并按照法律逻辑进展判别。二、平衡性思想平衡各种矛盾与利益冲突，将各种利益维持在法律次序的框架以内，保证平安是司法的根本价值目的之一，也是法官思想的一个重要特性。为了使

5、社会中各个成员的人身和财富平安得到保证，使他们的精神不至于因过分操心自我维护而耗费殆尽。对于不论是产生于个人与社会之间、还是个人与个人之间的纠纷和冲突，法律规范中都设置了和平处理的手段。在各种规范系统中，法律规那么只不过规定了某种限制，利益相互冲突的个人或集团在进展非暴力方式斗争时，不得超越这个限制。宪法是关于政治制度和国家制度的规那么，民法是关于市场经济的规那么，这些规那么都成认不同主体之间存在利害冲突，但必需保证这种冲突只以和平方式进展。一旦发生特殊的争议，那么由一个双方都尊重其权威的法庭予以处理这种平安中显然存在着广泛的社会利益，在刑法领域通常表现为由国家机关以政府或国家的名义对罪犯提起

6、公诉。而其他许多法律的实施那么取决于受害者为要求损害赔偿、责戒和申诉等。在多数情况下，司法确实可以保证法律所要协助 和维护的人得到适当而必要的赔偿，而适当和充分的损害赔偿又可以反过来促使违法行为的受害者寻求法律的维护。在这样的一个过程中，司法经过其特有的程序规那么以及法律言语，将日常社会生活中的各种利益冲突纳入法律规范的调整范围，以个案处置的方式，实现法律维护各种利益的目的，保证社会平安、买卖平安、人身平安等。法官作为个别案件的裁判者，当然要根据已有的法律规那么，对于发生冲突的各种利益进展判别，经过对现实的认定和对法律的适用，将失衡社会次序恢复到平衡形状。 由于法官从事的是根据既有判别现存矛盾

7、和冲突的任务，而且他还必需运用法律术语在程序内进展思索。所以法官会在思想方式上表现为在处置法律时该当尽能够的按照遵照先例的原那么解释和适用法律，以保证法律的稳定性和可预见性，而不是恣意改动法律规那么与法律原那么。也就是通常所言的较为稳妥甚至保守。由于程序是自治的，在其内部的一切活动包括思想活动都被视为“过去，才能够被认定为是有效的。这是程序本身必要性决议的诉讼中原、被告的设置及其攻击与防御就是为了排斥恣意性促进理性选择，最终协助 法官构成稳妥结论。因此法官必需在原、被告对簿公堂时听取不赞同见，做到兼听那么明，即法官应不断地从当事人对立的意见中找到最正确处理方案，经过程序中的解释与论证使之成为具

8、有规范效能的共识或决议。这种方式并非简单的中庸之道，也不是无原那么妥协而构成的平衡，而是只需经过专门职业训练后构成的法官特有的资质技术理性。 三、规那么性思想法官的规那么性思想是实现司法维护法律次序功能的根本要求。所谓法律次序就是这样一种有序形状，它阐明，人类在建立或组织单位时，为了防止不可控制的混乱景象而确立某种适于生存与的有序方式的努力。次序总是意味着某种程度的关系的稳定性、构造的一致性、行为的规那么性、进程的延续性、事件的可预测性以及人身财富的平安性。在现实生活中，对现存次序的破坏是一直伴随人类社会存在的，即使在一个行之有效的法律次序框架中，违反规范的行为亦会极为频繁。实践上，任何次序都

9、经常遭到破坏，冲突不会被彻底根除。没有冲突，社会就会凝滞，就会灭亡。社会开展的目的不在于消灭冲突，关键在于必需对冲突进展适当的调理，使冲突不致经常以将毁掉整个社会的暴力方式而进展。因此，当次序因冲突而蒙受破坏时，为了防止堕入完全失控的无序和混乱，就必需拥有某种使之得以恢复的手段。“审问就是这样一种手段。虽然在特殊时期，“大炮一响法律无声；但在和平常期，在正常情况下，个人之间、法人之间、政府与相对人之间的冲突和矛盾，其处理的最正确有效方式还是以国家强迫力为后盾的法律和司法。 由于司法是法官以法律规那么为规范而对于人们行为的判别因此法律规那么及其逻辑当然就成为了法官思想不可短少的。规那么性思想要求

10、法官注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感要素。虽然规那么性思想并不绝对排斥情感要素，但它与品德思想、宗教思想的情感倾向有着严厉的界限。品德思想是一种以善恶评价为中心的思想活动，而法律判别是以现实与规那么认定为中心的思想活动，因此法律思想首先是服从规那么而不是首先听从情感。法官也拥有情感并捍卫感情，但是都需求在法律规那么的范围内，在法律术语的承载下，来谨慎地斟酌涉及情感的问题。通常规那么思想都是以三段论推理为表现方式的，这并不等于说法官的论证都要机械地坚持方式上的符合逻辑。强调三段论推理的逻辑主要是为了保证可以符合情理的推出法律决议的结论，并且对决议理由进展阐明和论证，从而使当事者和全社会看到这个结论

11、是出自理性的，使其具有压服力。“法律推论不能够得出放之四海而皆准的必然结论。因此，法律决议的妥当与否取决于当事人各方及其代理人自在地进展对抗性议论的程度。 四、程序性思想 程序公正是司法公正的一个重要目的也是法官思想所不可或缺的特性。西方有法谚：法的生命在于适用。这其实是和经典作家关于审问程序是法律的内部生命的表现之表述不谋而合。它们共同提示的一个现实是，法律首先是作为人类知识系统中实际理性的类型存在，这要求它必需可以应对实际的要求，而一切法律制度的价值都莫过于对社会需求的满足。显然，文本的法律和观念的法律都只需经过其实践运转才干实现其价值。拉德布鲁赫曾指出：“假设将法律了解为社会生活的方式，

12、那么作为方式的法律的程序法，那么是这种方式的方式。任何方式相对于实体而言，无疑更具灵敏和易变的特性，据此，拉氏以为程序法“好像桅杆顶尖，对船身最细微的运动也会作出剧烈的摆动。在程序法的开展过程中，以极其明晰的对比反衬出社会生活的逐渐变化。审问程序在已有的制度实际中的作用来看，它主要表达为以下几个方面，其一是对于恣意的限制；其二是作为理性选择的保证；其三将是其作为国家与公民个体间联络纽带的功能；其四是其反思性整合的特性。从第一方面看，审问程序作为恣意的限制的本质在于经过对程序参与者的角色定位而明确其权、责、利，使其各司其职又相互牵制，从而减少恣意发生的余地，这实践上就是对当事人绝对权益和法官绝对

13、权益的一种限制。从第二个方面看，审问程序经过其固定化的处置流程，从而将一种对不确定的结果的担忧转化为一种对确定过程的关注，并以结果的拘谨力来加强这一选择确实定性。从第三个方面看，公正化的程序经过其类似过滤性安装的设置，将公民过去的要求经过程序的沉淀和反响，而最终成为未来生活场景的一个现实情况，这实践上是法制向生活世界浸透的一种本钱最小的做法。从最后一个方面看，审问程序作为交涉过程的制度化，它经过对于构成法律决议过程的“反思性整合，既可以发扬程序的灵敏性作用，从而弥补实体法功能的缺陷，另一方面也经过程序法定，防止司法者的过度自在化而导致的法律过度开放和确定性消弥的危险。程序性思想要求法官只追求程

14、序中的真，而不是中的求真。法律意义上的真实或真相其实只是程序意义上和程序范围内的，或者说法律上的真实与真相并不是现实中的真实与真相。在生活中，群众总是希望看清真相，这与科学家探求真理是一样的。老百姓思想与科学家思想在求真上是一致的。现实中的真与程序上的真能够会是重叠的，即程序上的真等于现实中的真。但是大量的法律，程序中的真与现实中的真会存在间隔 ，或者说是不吻合的。“在详细操作上，法律家与其说是所追求绝对的真实，毋宁说是根据由符合程序要件的当事人的主张和举证而重构的现实做出决断。 五、确定性思想 实现法律确实定性是司法的一个重要功能这一功能必然要求法官的思想具有追求确定性的倾向。法律的特性主要

15、在于其普遍性与确定性。就确定性而言，如卢梭所说：“法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系，将人类一定行为固定化、法律化了。普通情况下，法律的普遍性与确定性对于实现法律公正与社会公正的一致是有积极意义的，由于法律的普遍性是普通正义的表达，而确定性那么是对法官恣意的严厉限制。在确定性思想下法官的职责就是在较短的时间内公正地审结案件，使法律调整的动态利益关系及时明确化、公正化、稳定化。 法官确实定性思想要求法官的判别结论总是非此即彼，不同于思想的“权衡特点。诉讼的性质要求一方胜诉，另一方败诉，所以法官的判决总是会不利于一方而有利于另一方。“权益义务对半承当的说法在社会上非常，但在法庭上却是纯

16、粹荒唐的。这是由于法律必需对许多不允许妥协的问题作出决议。无可妥协，只能断然决议。英国法学家韦德曾有过卓见：“司法判决是依法作出的，行政决议是依政策作出的。法院尽力从法律规那么和原那么中找出正确的答案。行政官根据公共利益找出最有利、最理想的答案。法官与行政官的思想方式是完全不同的，法官的是客观的，遵守着他的法律观念；行政官的方法是阅历式的，是权宜之计。季卫东教授也曾谈到法律家与行政官在权衡与妥协方面的区别，他说，“多数法律家不能容忍非公开的政治买卖和无原那么的妥协，对行政机关的因事制宜的变通裁量也坚持高度的警惕。这样的态度有时确实难免有墨守成规之讥，在日新月异的当今社会中临机应变也确实很重要，但是，既然行政官僚管理国计民生