法律培训之一：担保总论及保证

1、.PAGE ：.；PAGE 12法律培训之一：担保总论及保证对于担保法的一些根本规定有必要一同来学习一下，不进展全面的实际学习，主要是一些容易混淆的概念以及实践任务中遇到的问题。担保概论1、担保的概念、种类及担保的从属性担保法上的担保主要包括人保、物保及金钱担保。担珍重要特征即为从属性，主要在于：1成立的从属性，担保之债为主债务的存在或未来存在而存在，假设主债不成立担保之债也不成立；2主债务变卦时担保之债相应变卦。有除外条款 3效能上的从属性，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，担保合同另有商定的按照商定。 4消灭上的从属性，主债务消灭，担保债务也消灭。另外表达在诉讼管辖、转移

2、上。正由于如上分析的担保的从属性，我们在实践任务中要留意担保合同与主合同的对应：担保合同中一定要留意明确所担保的主合同，包括合同编号、日期、借款人人称号、金额、用途等方面尽量明确明晰，防止担保人届时逃避担保责任。对于我行规范的担保合同曾经规定的比较完善，大家留意合同中空白部分的对应；在此需求留意的主要是追加担保时出具的承诺函、保证书的情况，在资产部接纳的贷款中出现保证书不能明确对应主合同的情况主合同编号、合同用途均不能对应，在诉讼中曾经引起争议，对方律师以此提出免责理由。2、无效的担保合同及其责任各种不同类型的担保合同均有其无效的个性理由，也有共性：主体方面，国家机关、公益法人违法提供担保的；

3、标的，以法律法规制止流通的、不可转让的财富设定担保。其他还有违反公司法规定提供担保的。 无效担保合同的责任：担保合同无效，担保人不再承当担保合同所载明的担保责任，但有过错的当事人要根据相应的过错承当民事责任，此中责任属于缔约过失责任，详细参见担保法司法解释7、8条。3、物保与人保的关系176条，被担保的债务既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人商定的实现担保物权的情形，债务人该当按照商定实现债务；没有商定或者商定不明确，债务人本人提供物的担保的，债务人应领先就该物的担保实现债务；第三人提供物的担保的，债务人可以就物的担保实现债务，也可以要求保证人承当保证责任。提供担保的

4、第三人承当担保责任后，有权向债务人追偿。由此，假设设定担保时有明确商定各自所担保的债务范围，那么按照商定构成按份责任，如无商定的需求进一步区分：3.1借款人提供的物保与第三人保证并存。先执行物保，再执行保证；债务人假设放弃了借款人提供的物保，那么保证人在债务人放弃的优先受偿权益的范围内免除担保责任，除非该保证人依然承诺提供保证担保；债务人在主债务履行期满后怠于行使所致担保物损毁的，适用上述规那么；物保合同被确以为无效、被撤销，债务人有过错的，保证人在担保物价值范围内相应免那么；债务人无过错的，保证人依然承当全部担保责任；担保物因不可抗力灭失且没有代位物的，保证人承当全部保证责任。3.2第三人提

5、供的物保与另一第三人保证共存在外部关系上，对于债务人，物保人与保证人负有连带责任，没有先后顺序之分；物保人与保证人之间的内部责任分担问题比较复杂，在此不作分析。上述借款人提供的物保与第三人保证并存的第3.4.5条也适用于本情形。该方面有不同观念根据以上物保与人保的关系，我们需求留意：借款人提供的担保物的变现情况，能否容易及时变卖？实际中出现由于借款人提供的抵押物出现某些缘由迟迟不能依法处置，第三人保证的范围也不能明确，即使保证人担保才干充足也不能执行，延缓了整个工程的处置进度；部分抵押合同由于存在瑕疵而无效，受影响的不仅仅是抵押物优先受偿权本身，进而影响到对保证人责任的清查。另外保证人可根据保

6、证欺诈条款第三十条 有以下情形之一的，保证人不承当民事责任：一主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；二主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。主张免责，保证人能够提出：银行方明知抵押物有瑕疵而不告知情况使得保证人作出错误的判别而提供担保。保证概念及特征保证，是指保证人和债务人商定，当债务人不履行债务时，保证人按照商定履行债务或者承当责任的行为。保证人的资历担保法规定：具有代为清偿债务才干的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。国家机关不得为保证人，但经国务院同意为运用外国政府或者国际经济组织贷款进展转贷的除外。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位

7、、社会团体不得为保证人。从事运营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同该当认定为有效。企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。 企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。结合实践分析讨论：国家机关、学校、医院、企业法人分支机构的保证人资历问题。2.1国家机关，原那么上不可以，特定对外贷款时可以，我们根本不涉及。2.2学校提供的担保能否有效。1学校提供的保证无效。第九条对学校保证人资历问题有明确的规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。因此，凡学校提供的保证应一概无效。实际中私立学校能否可以作

8、为保证人？私立学校普通是非利用国家财政性教育经费所举行的学校等教育机构。根据的规定，任何组织和个人不得以盈利为目的举行学校及其他教育机构，此外，也规定“社会力量举行教育机构不得以盈利为目的。因此学校的公立和私立只是根据办学经费来源的不同作的区分，该区分目前还不能改动学校这一组织的公益性。可以看出私立学校也不能作为保证人。2学校为他人债务提供的抵押无效，但可以以其教育设备或其他公益设备以外的财富为本身债务设定抵押。担保法司法解释第五十三条作了明确规定。2.3医院担保法司法解释第16条：从事运营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签署的保证合同该当认定为有效。如

9、何来认定某医院能否属于从事运营性活动的范围？根据国务院转发的，我国目前将医疗机构分为盈利性和非盈利性两类进展管理。卫生部等部门发布的规定医疗卫生行政主管部门核定医疗机构的性质。由此我们可以以为，有关主管部门确认的营利性医疗机构属于担保法司法解释所称的“从事运营性活动的事业单位的范围，即持有卫生部颁发的的医院可以为他人债务提供保证担保。留意担保法规定的医疗卫生设备不得用于抵押，这里没有区分医疗机构的性质。即即使是营利性的医疗机构也不得以其医疗卫生设备设定抵押担保。2.4企业法人分支机构、职能部门司法解释第十七条企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债务人呵斥损失的，该

10、当根据担保法第五条第二款的规定处置。 企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，假设法人的书面授权范围不明，法人的分支机构该当对保证合同商定的全部债务承当保证责任。 企业法人的分支机构运营管理的财富缺乏以承当保证责任的，由企业法人承当民事责任。 企业法人的分支机构提供的保证无效后该当承当赔偿责任的，由分支机构运营管理的财富承当。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处置。 第二十九条 企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债务人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债务人和企业法人有过错的，该当根据其过错各自承当相应的民事责任；债务人无过错的，由企业法人承

11、当民事责任。 司法解释第十八条：企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债务人知道或者该当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此呵斥的损失由债务人自行承当。 债务人不知保证人为企业法人的职能部门，因此呵斥的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处置。 担保法第29条：企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债务人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债务人和企业法人有过错的，该当根据其过错各自承当相应的民事责任；债务人无过错的，由企业法人承当民事责任。总结：企业职能部门一概不能作为保证人；分支机构，法人书面授权范围内有效、授权范围不明的债务人无

12、过错有效、无授权或超出授权范围的部分无效。保证方式及责任保证的方式主要区分为普通保证、连带责任保证，普通保证的特点是保证人具有先诉抗辩权：普通保证的保证人在主合同纠纷未经审问或者仲裁，并就债务人财富依法强迫执行仍不能履行债务前，对债务人可以回绝承当保证责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债务人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承当保证责任。 当事人对保证方式没有商定或者商定不明确的，按照连带责任保证承当保证责任。普通保证和连带责任保证的保证人均享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。主合同变卦对保证责任的影响4.1

13、主债务转移，原那么上主债务依法转让的，保证人继续承当原保证责任，不作过多讨论。4.2主债务转让：保证期间内债务的转让，除非获得保证人的书面赞同，否那么对转让的债务不再承当保证责任；保证人对未转让部分的债务仍承当保证责任；4.3主合同内容变卦除非保证合同另有商定，主合同内容的变卦需征得保证人书面赞同，否那么根据不同得详细情形产生不同得结果：司法解释三十条：保证期间，债务人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人赞同的，假设减轻债务人的债务的，保证人仍该当对变卦后的合同承当保证责任；假设加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承当保证责任。 债务人与债务人对主合同履行期限作

14、了变动，未经保证人书面赞同的，保证期间为原合同商定的或者法律规定的期间。 债务人与债务人协议变动主合同内容，但并未实践履行的，保证人仍该当承当保证责任。司法解释第三十九条：主合同当事人双方协议以新贷归还旧贷，除保证人知道或者该当知道的外，保证人不承当民事责任。 新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。 留意：追加的保证人不要呵斥债务转让的结果，实际中贷款出现逾期、预警时往往要求企业法定代表人或其他关联方出具承当连带责任的承诺书，但承诺书有时表述成“某借款人的欠款由我来承当，假设对方能进一步举证我行对该方案予以认可的证据资料，那么容易被认定为债务的转让， 原保证人可据此主张免责任。因此追加担

15、保的担保函件也要规范、严肃，否那么能够呵斥更不利的后果。结合实践分析：“借新还旧贷款防备借款人免责借新还旧是银行进展贷款重组的常用方式，普通由原担保人对新的借款提供担保，或由第三人对新发放的贷款提供担保。司法解释第39条：主合同当事人双方协议以新贷归还旧贷，除保证人知道或该当知道的外，保证人不承当民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。因此，如何证明保证人知道所保证的贷款为归还旧贷款性质至关重要，为防备风险应留意：新贷变卦保证人或新增保证人的，贷款合同中应明确商定贷款用途为借新还旧，或进一步明确归还某某借款合同项下贷款，不能商定为流动资金等用途。并留意保证合同一定要与主合同对应明

16、确，合同商定也尽量明晰。保证期间与诉讼时效保证期间与诉讼时效的区别与关系容易混乱。1保证期间的性质，为除斥期间，不因任何事由发生中断、中止、延伸的法律后果。中相关规定表述上存在问题，司法解释有进一步明确。保证期间经过引起的保证人的保证责任灭失，而不是债务人胜诉权丧失。2保证期间的种类，可以自在商定，未商定的推定为6个月；保证合同商定保证人承当保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为商定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。 3保证期间的起算，从主债务履行届满之日起算；主合同对主债务履行期限没有商定或者商定不明的，保证期间自债务人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。4保证期

17、间的经过。以普通保证与连带保证不同：在普通保证保证期间，债务人未对债务人提起诉讼或者恳求仲裁的，保证人免除保证责任；在连带保证保证期间内，债务人未要求保证人承当保证责任的，保证人免除保证责任。5保证期间与保证合同诉讼时效的衔接。普通保证的债务人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者恳求仲裁的，从判决或者仲裁判决生效之日起，开场计算保证合同的诉讼时效；连带责任保证的债务人在保证期间届满前要求保证人承当保证责任的，从债务人要求保证人承当保证责任之日起，开场计算保证合同的诉讼时效。在保证期间内，债务人行使了权益，使保证期间的作用消灭，此时开场起算诉讼时效。保证期间届满，权益本身消灭，法院可以驳回债务人

18、的恳求；诉讼时效经过，法院受理诉讼，诉权不消灭，胜诉权消灭。最高额保证问题诉讼时效问题。民法上的诉讼时效，是指权益人在法定期间内不行使权益，就会丧失恳求人民法院维护其民事权益的法律制度。诉讼时效期间是权益人恳求人民法院维护其权益的有效期限。而贷款纠纷诉讼时效适用普通诉讼时效，即贷款合同期满之日起二年内为有效的诉讼时效期间，而贷款担保合同是贷款合同的从合同，故其诉讼时效在普通情况下，随贷款合同纠纷案件而定。 作为担保合同的特殊类型最高额保证借款合同该如何确定其诉讼时效呢？目前有很多的讨论和争议，有一种观念以为：最高额保证下能够发生多笔债务，每一笔债务的履行期又各不一样，因此，最高额保证下的每一笔主债务的诉讼时效应逐笔计算。另一观念以为最高额保证合同的诉讼时效要等到决算日后一致计算，逐笔计算诉讼时效不符合最高额保证合同的特征。 第一种观念忽略了最高额保证借款合同所独有的