民法设计思路

1、民法设计思路之检讨摘 要当前，我国大陆地区正在制定自己的民法， 如何设计民法体系结构却至 今尚未定论。虽然自民国以来，我们已经确立了民商合一的立法体例即在制定民 法的基础上，对于原商法内容纳入不了民法的，则另行制定了商事单行法。然而， 从该体例中的民法设计思路来看，其仍然没有摆脱传统民法所确立的以自然人为 本位的观念。面对法人在政治、经济、社会生活中日益处于支配的地位，通过对 近世主要国家民法设计思路分析后， 笔者认为，我国大陆地区在设计自己的民法 体系结构时，应重新审视以往所坚持的思路，将法人为本位的观念融入进来，形 成一部实质上由单行法构成的民法，使民法、商法能够真正地融合起来。关键词民商

2、合一，自然人本位，法人本位，民事单行法目前，我国民法学界正在热衷于民法的制定， 对于如何设计民法，却是见仁 见智、众说纷纭。但是，各种观点并没有突破严格说来仅包括人法、家庭法、继 承法、物权法、债权法所组成的规范自然人之法律关系的民法典。随着社产力的发展和分工的深化，生产社会化，商品化程度的提高，以自然人为主体的社会已 经和正在被以各种组织或团体所取代，也就是说法人在实际生活中的地位愈来愈 重要的前提下，作为调整平等主体间的人身关系和财产关系的民法，为什么其设计思路仍然固守在以自然人为本位的层面上？基于此，本文从属于人法中法人的角度出发，反思我国已定型的民法设计思路， 从而提出了自己的设计思路

3、，以求 教于同仁。一、近世主要国家民法设计思路之分析法国路易十四时期，颁布了商事条例和海事条例，其中的商事条 例主要包括商业性质、商人、商业薄记、合伙、票据、破产和商事仲裁等内容。 法国资产阶级革命胜利以后，基于统一立法的需要，立法者准备制定民法。尤其 注意的是，鉴于已存在的零散的商事法已经规定了商事团体， 加之，当时的城市 平民和农民对以往商事团体的仇视态度以及受罗马法在次发达的商品经济的基 础上所形成的以自然人为本位观念的影响， 于是，民法的起草者在民事主体方面 只好规定个人，对商事团体或组织的调整只好留给商法。颁布民法典后，1807年，在上述路易十四时期施行的两个商事条例的基础上，又颁布

4、了法国商法典， 法国商法典共四编，其中第一编通则，包括了商人、商业账薄、公司、商业 交易所及票据经纪人、行纪、买卖、汇票、本票及时效等内容。可见，法国所构 建的以自然人本位的民法模式，并不是理性的要求，社会经济发展的真正要求， 而是资产阶级革命斗争的需要所致，为资产阶级向其他阶层妥协的结果。实际上，除了上述特定革命形势对法国民法设计思路影响以外，法国当时所盛行的个人主义思想对其也产生了不可估量的作用。启蒙思想家、理性主义自然法学的代表人物孟德斯鸠认为，人类在一切公民间的关系上也有关系， 这就是民 法。将民法的调整范围限定在所有的公民之间。凡是涉及调整契约、继承、婚姻 和由此产生的一切财产关系，

5、都应该由民法调整。另一位主要代表人物卢梭亦认 为民法主要调整国家各个成员之间的法律，以及成员对整个共同体的关系，同时， 他又强调在民法中，要使每个公民对于其他一切公民都处于完全独立的地位。两位启蒙思想家关于民法为调整自然人之间的法律理论学说，以及在论述民法时所蕴含的个人为社会的主体，个人为一社会的出发点，个人生活为社会生活总画面 的个人主义思想，使法国在革命时期产生了法律领域内的两个主体即国家和个 人，国家在公法范围内活动，个人在私法领域内行事，个人为经济活动的基本主 体等以自然人为本位的观念。这些观念的直接后果就是法国民法的起草者在起草 民法时皆熟视无睹社会生活中大量地社会团体的存在，径行设

6、计了自然人为本位 的民法。中世纪的德国，各邦的法律并没有统一。19世纪初叶，德意志各邦成立了 德意志联邦，然而当时的同盟并无统一的立法权， 苦于当时的迫切需要，同盟只 好共同议定各邦急需的票据法，且于 1847年底，草拟了德意志普通票据法。 德意志联邦会议于1856年决定接管统一商法的工作，决定编纂德意志普通商 法。联邦会议设立了一个委员会，委员会的成员几乎包括了所有德意志邦国的 代表。1861年，该委员会向联邦会议提交了德意志统一商法典草案，在联邦 会议的提议下，大部分邦国的政府将其公布为自己的邦法。1860年，由普鲁士领导的北德意志联邦成立，联邦议会因联邦宪法之故，遂有商法、汇兑法（票据

7、法）、刑法、诉讼法等统一的立法权。但民法则身份、亲族、相续、财产等法， 因各地之法规惯例不同，不能用划一的规定，故联邦议会之立法，惟限于民法中 之债权法。于是，原先已经存在的德意志票据法、德意志统一商法典径直 在北德意志联邦范围内施行。1871年，德意志帝国成立后，德意志统一商法典 几乎在未加修订的情况下，在整个帝国范围内生效。在进行民法编纂时下，为了 与之协调，帝国议会遂在已经实施的德意志统一商法典的基础上修改，形成 了现在的德国商法典。前后两部商法分别在内容的设置上，规定了公司、合 伙等社会组织。在制定统一民法的过程中，起草者受潘德克顿法学影响，把通过往日抽象化 而形成的一段规范归纳在一起

8、，设定了第一编总则。在设计总则编的内容过程中， 又依据法律关系中的主体、客体、法律行为（法律事实）三位一体的顺序编订了 其内容。须明确的是，总则中有关主体的设置方面，德国民法最大的贡献就是创 设法人制度。当然，民法中出现法人制度决不是偶然的， 而是由当时德国所处历 史现状所决定的。当时的德国已处于工业社会，无论在政治舞台上，还是在经济 舞台上起主导作用是社会组织，而非独立的个人，个人要想取得最佳利益，须积 极参加社会组织，凭借社会组织的力量来实现个人的目的， 所以，整个社会的利 益割据是由社会组织所构成的。虽然，德国民法一反常态，与众不同的设计了总 则编，且在该编中又首创了法人制度。 不过，其

9、所设计的法人制度仅是一个原则 性的规定，其具体的规则，须参照其他特别法而定，也就是说，在民法总则中设 计法人制度是为了从逻辑达到体系化、 完美化，仅仅是使总则中的秉承的法律关 系主客体要素趋向完善。因此，从本质上来说，民法的起草者并没有否定以往民 法所持的一贯设计思路，仍坚持以自然人为本位的观念。作为首创民商合一模式的瑞士联邦于 1881年制定瑞士债务法典，随后瑞 士又开始酝酿制定民法典。1907年，瑞士联邦议院最终通过了民法典草案，定 于1912年1月1日起实施。与此同时，联邦开始债法典的修改及将其并入民法 典的工作。1904年，欧根？胡贝尔教授负责制定了债法典的草案，拟将其作为 民法典中第

10、五编，但草案并没有涉及到公司法、汇票法等商法问题，这些问题拟 交由单行法来处理。草案提交联邦议会后，鉴于民法草案已经通过，为了便于让 其一同实施，议会仅要求对旧的债法典的前 551条进行修改，而以后的有关公司、 商事登记、有价证券等商法内容的条文修改推后进行。 欧根？胡贝尔听取了上述 意见，重新修改了草案，1911年该法案通过，定于1912年1月1日与民法典同 时实施。值得注意的是1912年瑞士债法典实施时，其内容包括了现代债法的一 般规定即契约法的一般规定，侵权法、不当得利法和各种契约之债，并没有包含 现在商法部分。对于旧债法典的其他部分的修改，欧根？胡贝尔自1911年就开始着手这些部分的修

11、改。1916年他向联邦提交了商事公司法草案，但令人遗憾 的是1923年，他却决定放弃此项工作。随后，联邦决定授权另一位债法典的前 起草委员亚瑟？霍夫曼教授重新工作。此人对原债法典的24章至33章进行了修 改，联邦议会最终于1932年通过该草案，又将其正式并入了债法典。由此，形 成了五编制的瑞士民法即人法、亲属法、继承法、物权法、债务法、其中的债务 法由总则、各种契约关系、公司和合作社、商业登记、商号和商业帐本以及有价 证券五部分组成。在人法编中，起草者又采纳了德国民法所首创的法人制度，将各类法人的一般规则设计其中。就整个民法的逻辑体系而言，瑞士民法较法、德 两国民法所确定的结构而言，更趋向于哲

12、学方面的主体（人法、家属、继承）与 客体（物权、债权）方面的关系，符合人们的正常思维过程。然而令人不可思议的是，在第五编债务法中，立法者把属于人法方面的公司与合作社、商业登记和商业帐薄内容纳入其中，不仅造成法典的体系上下之间极不协调， 而且将公司 与合作社法作为“债务”也极不妥当，毕竟公司法和合作社法具有法人法的特 征。实际上，就瑞士民法所确立的体系以及规定的详细内容来看，其仍没有摆脱罗马法所确立的自然人为本位的观念，虽然其已将法人与自然人并列为人法的内 容，但紧随其后的亲属法，继承法规定的客观事实足以表明此点。1938年，荷兰以法国民法典和商法典为蓝本，制定了自己的民法典和商法 典。经过多年

13、的司法实践，许多方面民法典和商法典已经过时，加之，荷兰不仅 撤消了商事特别法典，而且废除了商人与非商人之间的几乎所有差别，因此，需要制定一部民法、商法融为一体的法典。1947年至1992年荷兰又起草了一部特 别的民法典。法典由十部分组成，即自然人和家庭法、法人法、继承法、物和物 权、债法总则、特殊合同、运输法、智力成果（由于技术困难被取消）、国际私法。法典所设计的自然人和家庭法包括婚姻财产法，法人法具体包括法人通则、 社团、公司、基金会法律制度，其主要采纳了原来商法典所规定的登记、合伙等 内容。与瑞士民法典相比，荷兰民法典所采取的民商合一的态度中兼顾自然人本 位和法人本位的观念，使两者在民法典

14、中有机的结合在一起， 形式统一的民事主 体制度。但是，属于自然人法的法律规范与属于法人法的法律规范相比，属于自然人法的法律规范较少，所以容易设计制定，属于法人法的法律规范较多，尽管 法典已在第二编中加以规定，却不能穷尽所有的法人法律规范，仍有不少需要单 行法规制。意大利统一后于1865年以法国民法典为蓝本，制定了自己的民法典。随着 工业化进程的推进，许多方面的问题，在既有的法典模式中，无法解决，立法者 只好借助法典以外的特别立法的模式加以解决。1923年设立的改革委员会在1930年至1936年期间提出了一部四篇构成的新民法典。该民法典由四部分组 成，即人法与家庭法，继承法、物法、债和契约法。1

15、1受当时瑞士民法典的影 响，19年底，立法者选择了民商合一的思路，作出将原来的设计民法典的内容 增加商法的内容，不仅在原债篇的基础上，增加了新的契约类型，而且也设计了 劳动编和权利保护编，其中的劳动编就是关于团体与个人的劳动法， 还包括人合 和资合公司法、商号法和商标法、专利法、竞争法和卡特尔法等方面的内容。由 此形成的六编制的意大利民法典， 且于1942年4月21日生效。意大利民法典关 于法人的规定具体分归在人与家庭法、劳动两编中，也就是说在人与家庭中的第 二章中规定法人通则，劳动编中第二章第二节、第三节中分别规定了农业和商业， 同时又在第五章、第六章中又规定了公司、合伙、合作社和保险合作社

16、。实际上， 从法典的规定来看，立法者已经意识到法人编为人法中一个重要组成部分，但将法人设计在人与家庭之中，却不尽合理。毕竟该编主要是为自然人而设计， 而且 所规定的内容仅涉及到法人的一般规则， 对于公司、合伙、合作社等具体类型却 又设计在劳动编中。因此，尽管意大利民法典采取上述设计思路， 与其他坚持民 商合一的国家一样，不能穷尽所有的法人类型，对合伙和一些特别的法人仍需要 特别立法。与瑞士民法一样，意大利民法设计的体系，各部分的逻辑体系性不是 很强，仅仅是基于一部法典的需求，而把原商法的内容纳入民法典之中。加拿大的魁北克地区最初为法国的殖民地，1886年依法国民法典和商法典为模范而制定出了自己

17、的民法典即魁北克民法典即将其设定为四编，前三编与法国民法典的体例一致，第四编则为商法的内容，从而形成了民商合一的最初形式。 二十世纪后，随着社会经济的发展以及普通法对其的影响， 人们逐渐意识到，已 有的魁北克民法典已过时，应该依民法法律传统为基础，制定一部新的民法典。 于是，从20世纪60年代开始，魁北克着手起草一部新的民法典，1978年提出了一部完整的民法典草案，草案设计为九编，即人、家庭、继承、财产、债务、 证明、时效、权利的公布以及国际私法，12将原民法典第四编所规定的商法的 内容排除在民法典之外，但也没有形成商法。可见，魁北克民法典的设计的内容 仍然固守传统民法设计的以自然人为本位的思

18、路，在其他制定民法典的国家中， 纷纷将人法的内容扩及法人的趋势下， 其却仍将局限于自然人，对于法人的立法 规则则以单行法为准。此民法设计仍完全继受罗马法的设计思路， 不能不令人深 思。总之，从上述几个典型国家的规定来看，实行民商分离的国家中，不难看出， 在社会经济中占居主导地位的社会组织既然在已定型化的商法中确定下来，13那么，基于立法成本方面的考虑，也就没有必要在将要制定的民法中再重复设计， 这就会使罗马法所确立的以自然人为本位的设计思路继续存在于民法之中。尽管继受德国民法编纂体系的国家在主体方面已经设计了法人法的内容，但仍固守传统民法所确立的自然人本位的理念， 有关法人法的规定主要设计在商

19、法典中， 也 就是说商法典仍坚持法人本位的观念，但法典的稳定性与社会的现实的逐渐脱离 性使立法者纷纷颁布单行法加以补充，众多单行法的存在反而使民法典、商法典 的规定处于“鸡肋”之势；在民商合一的国家中，虽然传统民法确立的自然人为 本位的设计思路有所动摇（加拿大魁北克地区例外），在人法的内容增加了法人 内容，但由于法人类型极多，所以，设计者为避免法典的条文数量过于庞大，对 于民法典中法人法的规定仅是法人的通则抑或典型的法人类型，其余均留由单行法来规范。同时，又由于婚姻与继承在现时生活中作用的重大，这不可避免的使设计者在设计民法结构体系时仍然固守用相当多的篇幅来设计人法中自然人，从而使传统民法所确

20、立的自然人本位的设计观念又凸现出来。二、我国民法设计思路的历史沿革我国自清末变法图强，立法改制以来，一改诸法合一的现象，逐步制定了各 类不同的单行法典。1903年起草了大清商律，内容颇简，仅有商人通则和公 司律两篇，在商律先行制定的情形下，1907年清政府应民政部的请求，拟参照 各国民律准备制定自己的民律。1908年清政府聘请日本法学博士志田钾太郎起 草第二部商律，草案共分总则与商行为两编，同时又起草了公司法、海商法、票 据法等草案。1911年起草出了民律草案，草案由总则、物权、债权、亲属、继 承五编组成。尽管大清民律草案与前述商律草案的命运一样，由于清政府的迅速灭亡，而未及正式颁布实行，但其

21、所创立的民商分立的体例却首次打破了中华法 系传统的法律编纂的方式。不过，虽然起草者首次采用了民法典、 商法典分别立 法的设计思路，但其并非理论上成熟的表现，而是基于当时清政府急欲取消列强 在中国的治外法权，制定符合西方列强所要求的律例的情势所迫的结果。14民国成立以后，继续原有的民商分立的体例。商法方面，对前清的公司律依 然沿用，同时，又公布了商人通则和公司条例两种单行法，1914年至1925年又进行了票据法草案的拟定工作，但均未实施；民事立法方面，在参照前清民律草 案，调查各省民商事习惯，并参照各国最新立法例，在1925年至1926年间完成 民律草案，后因政变，法统被废弃，故此草案未能成为正

22、式民法典。南京国民政 府成立后，遂于1928年夏季开始进行民法的起草工作。在起草民法的过程中，首要解决的问题就是在民法之外是否制订商法。 争议 中主张采纳瑞士、泰国、苏俄民法的民商合一的模式占据上风，最终是1929年6月，中央政治会议决定编订民商统一法典。立法院遵照此项决议案，编纂民法 时，将通常属于商法总则之经理人及代办商、商行为之交互计算、行纪、仓库、 运送营业及承揽运送并入债编，其他商事法之不能合并者，则分别制订单行法。 15由此形成了单独制订民法典，原商事法作为单行法存在的民商合一的新体 例。但民法典的体系设计，依然是继受大清民律草案所确立的法典编纂模式，即由总则、债权、物权、亲属、继

23、承等五编组成。在总则编中，分别规定自然人、 法人，不过，关于法人制度的设计，民法仅规定了一般的规定，其他具体的内容 均在民国却制定了单行法，相反，清末纳入了商律草案之中，由此看来，民国民 法典的设计思路仍以自然人为本位。新中国成立后，民国民法仅在台湾地区适用。但法典所奉行的民商合一的体 例并没有动摇，反观大陆由于在政治、社会、经济等制度方面与苏联的一致性导 致其在法律制度方面积极模仿苏联。当时的苏联在设计民法时，经济体制方面长 期高度集中，实行计划经济，各类、合作社、农庄均无经济自主权，这种情形的 存在，绝对不可能允许适用商人的商法存在， 也就没有在民法典之外，再设计商 法典的必要了。由此形成

24、了继受德国民法编纂思路， 却采取了民商合一的体例的 特殊模式。这与瑞士民法相比，虽然二者的产生的具体原因不一， 但均为历史的 产物，前苏联的民商合一的体例，对其它的社会主义国家不无影响16，大陆作 为其中的一员，采取该体例不足为过，所以从新中国成立后数次民法的起草均坚 持此体例。从1954年至1956年底，当时的全国人大常委起草了大陆的第一部民法草案， 分为总则、所有权、债、继承四编，该草案完全采纳了1922年的苏俄民法典的编纂体例，将属于人法中自然人的婚姻法排除在外。1962年至1964年，全国人大常委又完成了试拟稿，起草者设计了一个新体例即由总则、 财产的所有、财产 的流转三编组成。十一届

25、三中全会以后，开始发展商品经济，作为调整商品经济 基本法律的民法，也就提上日程。从1979年11月全国人大常委成立民法起草小 组到1982年5月，先后草拟了民法草案一至四稿，其中的第四稿由民法的任务 和基本原则、民事主体、财产的所有权、合同、智力成果权、财产继承权、民事 责任和其它规定八编组成。17仔细研究大陆于上世纪所制定的不同历史时期三部民法典，不难发现，除 1964年所设计的民法草案的结构为特殊年代的非理性产物外，1956年、1982年民法草案设计结构均受当时的苏联民事立法的影响。在人法方面，1956年的民法草案仅在总则中对于法人与自然人作了一般地规定，1982年的民法草案中，将自然人与

26、法人作为民事主体单独设编，这不但突破了德国民法学说几十年来对 我国民事立法体系的禁锢，而且也有力的说明了当时的民法设计者已经意识到了 人法在民法中的地位，此点竟与瑞士民法、荷兰民法的结构有着惊人的相似之处。 尽管如此，囿于当时商品经济处于起步阶段，法人的形态比较单一，大量的为国 有，立法者并没有突破传统民法以自然人为本位的设计思路，将法人法纳入其中。法人法依然以大量单行法的形式于民法典之外存在。三、当前我国制定民法思路选择面对日益蓬勃发展的经济趋势，1998年初，全国人大又一次成立了民法起 草工作小组，准备起草民法，20XX年底，提交由总则、物权、合同、人格权、 婚姻、收养、继承、侵权责任、涉

27、外民事关系的法律适用九编组成的民法草案。 实际上，在全国人大的民法草案提出以前，大多数民法学者基于自己的理性认识， 设计了自己的民法结构。不过，无论其设计如何，民法结构大概可以分为德国式、 18法国式、19混合式20三种类型。德国式的就是设计总则编，以企图对财 产法和身份法起着统帅的作用，并且把民事主体（自然人与法人）一般性规定其 中；法国式的却是以罗马法的传统设计为依据，把人法前置，即以主体（自然人 与法人）为起点，形成主客体有机的整体，当然，这种民法的设计思路实际是在 1982年民法草案的基础上发展而来的，唯一与之不同的就是将亲属法纳入了进 去；混合式的则坚持认为民法是一部人法， 民法对人

28、的规定，应当放在最重要的 位置，因此，主张应从德国民法的设计思路中走出来， 也就是说将德国民法典关 于人法的部分抽出，与婚姻法、人格权法形成新的一编人法。这样，就形成了由 人、法律行为、人身权利、亲属四分编组成的人法编，总则编由民事权利、权利 客体、诉讼时效等内容组成，从而使德国式的民法在设计总则编所持的以民事法 律关系为主线的思路名存实亡。由此可见，无论三种设计民法结构的思路基于何 种理性的追求，就针对人法中的设计来看，民法对法人的规定仍为传统民法的思 路即将法人的一般规则纳入民法，各种具体的规则仍然由单行法规制，而对自然 人的亲属、继承仍然规定在民法中，也就是说，对民法结构的设计思路仍以自

29、然 人为本位的观念，以传统的罗马法观念为准，现行的全国人大民法草案亦不过如 此。前面已提到，法人与自然人相比，其类型远远超越了单一性，法人法的内容， 既广泛又复杂，这就决定了要起草一部法人法谈何容易， 而且也极不现实，法人 的立法只能分门别类的进行，不可能进行统一的立法。正因为如此，在民商分离 的国家中，商法典中所规定的法人法的内容也远远满足不了社会的需求，于是立法者往往在商法典外制定单行法加以补充。 在民商合一的国家中，民法典对法人 仅做了一般性原则性的规定，大量的具体详细的法人规则仍以单行法的形式存 在，即便如此，对于机关法人、事业单位法人、社会团体各类不同形式的立法大 都无法涉及，即使涉

30、及，也仅仅是原则性的规定，并无系统、单独的立法。另外， 正如上述所言，法人法内容的广泛又复杂，将其纳入民法中，恐怕会使民法结构 头重脚轻，民法的内容大半因它而设计，从而使自然人的基础性地位动摇。 所以 说，制定一部容纳自然人法，法人法为一体的民法决非易事，而且，也没有必要。诚然，就民法与商法所容纳的内容来看， 民法主要涉及自然人法，而商法则 主要涉及法人法。在民法之外，独立再设计商法并非立法者的初衷， 而是由于历 史的结果，正是因为如此，各国商法的内容才大相径庭，我国清政府当时设计的 商法纯属模仿，其意图在于收回治外法权，但是，南京国民政府采取民商合一的 体例，却是权衡利弊，采纳瑞士、意大利先

31、进的立法体例而作出的理性选择。值 得注意的是，南京国民政府所坚持的民商合一与瑞士、 意大利的民商合一有所不 同。前者仍然以德国民法典为蓝本，设计了自己的民法典，把以前商法的内容大多另行制定单行法，后者却是民法与商法真正的联合，将以前商法所容纳 的内容皆重新设计，纳入了民法，犹如民法兼并商法之势。大陆在新中国成立以 来，如同前苏联一样长期实行计划经济， 商法的生存空间极其狭窄，因此便长期坚持民商合一的体例。然而，自上世纪 80年代以后，制定了大量的所谓传统意 义的属于商法范畴的单行法。在一些民法学者呼吁制定民法典的同时，一些商法 学者也极力主张制定商法典，由此引发民商合一与民商分离之争。 主张民

32、商合一 的学者们认为，民商合一决不是轻视商法，其实质不过是将民事生活和整个市场 适用的共同规则集中规定于民法典，而将适用于局部市场或个别市场关系的规则 规定于各民事特别法，21也就是说，依传统民法设计民法典，原先属于商法典 的内容以单行法的形式存在。有学者进一步对此解释道，从我国实际情况看，制 定一部包括商事法规的民法典，不仅大大加重了民法典的主要任务， 而且使民法 典内容庞杂，体系很紊乱，因而只有在民法典之另定商事法规， 才能保证民法典 的相对稳定性和原则性，以保证商事法规的相对灵活性和具体性， 使民事立法体 系达到稳定与灵活、原则与具体的和谐统一。22另一方面，如果把商事特别法 都汇编到民

33、法典中，民法典的体系就无从谈起。23正是因为如此，才使民法的 设计固守传统民法的自然人本位的观念。须重视的是，就民法所涉及的内容来看， 随着社会经济的进一步发展，无论财产法还是身份法皆会因落伍社会现实而会被 及时修正，与此同时，整个社会的普遍商化，越来越多的法人在社会、经济舞台 上处于支配地位，这就很难区别谁应该调整整体市场或局部市场了。此外，商法的民法化以及传统民法的所包含的内容越来越庞大，这不仅使传统的“民法”正处于死亡的边缘，而且民法与商法的分界线日益模糊，又频繁的使传统民法设计 思路面临危机。总之，无论传统社会与现代社会，以自然人为本位设计一部民法的思路毕竟 有限、容纳不了所有的私法，

34、所以应该冷静的认识法典主义的热潮。即便是制定了商法典，两部法典也不能涵盖所有的私法， 起草者遂于法典之外，借助单行法 来规制。同时，他们又认为民法主要涉及自然人之间的关系、稳定性较强、易制 定，因而，在商法典日益解体的前提下，仍极力主张以传统的思路制定民法。对 于原本属于商法典的内容如何对待，却又出现了将商法融入民法和制定单行法的 两种设计思路，我国的绝大数民法学者从民国初期至今就坚持后者即所谓的民商 合一体例。不过，在制定民法的今天，这种民商合一体例的缺陷就在于既然坚持 民商合一，那么作为在私法领域起着根本法地位的民法典草案中极少能见到商法 的规定，有时连影子也见不到。谁都承认离开民事权利，

35、就没有独立的商事权利， 商事权利是寓于民事权利之中的，但我们应当承认，民事权利不能涵盖全部商事 权利。既然是民商合一，就应涵盖一般民事权利不能涵盖的商事权利。24 为 了解决诸如此类的困惑，唯一可行办法就是我们应该审视已选择的与瑞士、意大利不同的民商合一道路，使商法真正地融入民法之中。可是，采纳与瑞士、意大 利一样的民法设计思路，使民法和商法真正地联合起来，在体系化、逻辑化的方 面来看，则不尽完美与合理。与此同时，与我国大陆、台湾所持的民商合一设计 思路一样，皆犯了以自然人为主，轻视法人的同样缺陷。加之，从前述将法人纳 入民法的困难着眼，不如放弃制定形式上民法典的设计思路，重新设计制定实质 上

36、由各个分散的单行法组成真正地民商合一的私法。四、结语设计一部面向新世纪的民法是一项宏大的工程， 当前在两大法系逐步互相融 合的趋势之下，制定一部形式上的民法，欲其作为规制私法领域的根本法， 谈何 容易？通过上述分析，就实务中长期所持的以自然人为本位的设计思路，从法人的角度观察，已经远远落伍于时代的要求。由此，我们应该重新确立设计民法体 系的立法本位，使其真正地规制私法领域的平等主体之间的各类法律关系。当然，重新确立设计民法体系的本位不仅需要我们整理从清末至今的设计私法体系的 经验，而且也要研究两大法系设计其的经验，尤其要关注西欧大陆国家的经验。 需注意的是，我们以往主要关注德、日、俄等国，这使

37、我们一味的停留在德国民 法的阴影之下裹足不前，当务之急，最需要的是，我们应该加强对法、瑞士、意、 荷等国民法体系以及英美法系所确立的民事单行法组成的私法体系的研究，而不是盲目地追随民法编纂的热潮，响应政治上层的决策 25而轻率的设计。注释：（美）约翰亨利梅利曼：大陆法系（顾培东、禄正平译），知识出版社1984年出版，第19页。（台）王泽鉴：民法总则，中国政法大学出版社 20XX年7月第1版，第17 页。高富平：近代民法典的原则和精神及其在现代社会中的挑战，载于20XX年法学新问题探论，第156页。（法）孟德斯鸠：论法的精神（上），商务印书馆1987年第1版，第5页。（法）卢梭：社会契约论，商务

38、印书馆 1997年第1版，第23页。（美）梅利曼：大陆法系（顾培东、禄正平译），知识出版社1984年出版， 第84页。法，德两国商法典所规定的商主体，既包括单独的自然人，也包括社会组织， 又不过“商人（自然人）在财产权利上的主体形态，造成了经济生活中不同阶层 间的对立，在观念上催化了社会矛盾。事实上，现代社会实施商行为都要凭借一 定的形式，通过注册登记等方式获得相应的经营资格。 基于此，相当多的法学家 认为，现代经济活动的主体已不是传统观念的商人， 而是具有一定经济规模和组 织形式的；才是商法中的主体和商法的调整对象，应处于商法的核心地位。”（参 见范健：德国商法与德国商法典一德国法中的个理论

39、问题探析，载于中德经济法研究所年刊（1991）,南京大学出版社1992年版，第156页）实际上从欧根？胡贝尔教授在起草瑞士民法典中所持的民法制定思路来看， 他是受法国民法和德国民法的双重影响，即在设计民法时放弃了德国民法首创的 高度概括、抽象的总则篇，采纳了法国民法的人法为民法的第一编，只不过，这 里的人法并不仅限于自然人，还包括法人，其他各篇均采取了德国民法的体系， 对原本属于法国、德国商法典中的内容，则大胆地主张放弃法典化的道路， 分别 制定单行法。参见瑞士债法典中的译者的话，载于瑞士债法典（吴兆祥、石佳友、孙淑妍 译），法律出版社20XX年12月第1版。（荷兰）亚瑟 S 哈特坎普：荷兰民

40、法典的修订（1947-1992），载与外国 法译评，1998年第1期，第61页。一战期间，法国与意大利结成同盟共同反对德国， 在罗马法学家夏洛亚的推动下，两国出现了统一法律的要求。一战后，此观念再受重视，成立了一个 委员会来起草意大利和法国债与契约法典草案。该草案于1928年公布，后来由于意大利法西斯的崛起，两国政治关系疆化，并没有使之生效。但该法典的草案 对后来意大利民法典的制定仍起重要作用。（桑德罗、斯奇巴尼：意大利民法典 的序言，载于意大利民法典，中国政法大学出版社1997年版）（日）穗积陈重：法律进化论，中国政法大学出版社 1997年1月第1 版，第255页。（加）保罗 A克雷波：魁北

41、克民法典的改革，载于外国民法资料选 编，法律出版社1983年版6月第1版，第86页。清政府在制定法律的过程中，也曾有过民商合一、民商分立的争议。当 时的翰林院侍讲学士朱福冼奏请聘请日本在制定民法的过程中主张民商合一的梅谦次郎，然沈家本等人却极力主张民商分立，分别制定民法、商法。须指出的 是，清政府聘请起草商律的日本法学博士志田钾太郎实际上也赞成民商合一 的体例，他认为日本之所以有商法典，系仿效西方列强的结果，并非理论上完善 所致，不过，就当时的中国而言，商法典则必须要有，乃是因为中国要收回治外 法权以中国有完全法典为限，若有民法典而无商法典，则法典仍不完全，实为政 策上不得不然者也。（参见李秀清：20世纪前期民法新潮流与中国民国民法， 载于政法论坛20XX年第1期，第