乡土生活场域中的集体财产：从权力到权利

1、PAGE PAGE 10埃乡土生活场域中稗的集体财产隘：鞍从权力到权利坝杨代雄 吉林半大学法学院肮上传时间:20肮06-3-5案关于集体财产所巴有权问题，现有柏的研究成果大都暗是从纯法学的角办度，以源于欧陆按的民法理论为基奥准，对制度文本埃中的集体财产所扒有权进行诠释、敖分析、评判并提啊出改进方案。这耙种文本层面的研案究固然不可缺少暗，但却显得较为板单薄，脱离现实颁。制度文本与生暗活事实总是或多白或少相脱节的，扒尤其是在乡土本皑色的中国农村，昂此种脱节或者说安断裂现象更为明扮显。在乡土生活俺场域1中，矮集体财产所有权昂的运行逻辑与法挨律文本的预设迥懊然有别。本文借扒鉴社会学与政治斑学的相关研究

2、成碍果，尝试从乡土叭生活场域的视角扒对我国农村集体捌财产问题进行探奥析。爱一、权力网络中俺的集体财产：集案体所有权的残缺按与异化邦（一）行政权力捌控制下的集体财爱产败在我国现行的法懊律文本中，农村唉的土地、森林、艾山岭、草原、水矮利设施、教科文按卫体设施以及乡版村企业等财产都柏属于一定社区范白围内的农民集体佰所有，除非法律爱另有规定。换句笆话说，农民集体爸对这些财产享有哀所有权。在民法阿语境中，所有权靶是完全物权、自澳物权与私权。所扮有权作为完全物熬权意味着它具有哀完整性，亦即权笆利人对标的物享按有全面的支配权斑，包括对标的物唉的占有、使用、伴收益与处分等权昂能。所谓自物权笆，是指权利人对版自

3、己之物所享有敖的权利。所有权斑作为自物权意味阿着它具有自主性澳与独立性。而所肮有权作为一种私斑权则意味着所有扒权人可以实行私板法自治隘碍在不损害社会公懊共利益的前提下芭自由地决定如何翱利用或处分其财按产。我国现行农疤村集体财产所有爸权并不具备自主板性、完整性与自绊治性，因为它在白很大程度上受行伴政权力的控制。靶对于集体土地，柏这种控制表现得班尤为突出。袄行政权力对农村般集体财产的控制拔有两种方式：一柏种是直接控制，疤另一种是间接控皑制。间接控制是案指行政机关通过摆对村委会、村党肮支部等村社机构扮的控制，借助后斑者的力量间接地挨支配集体财产。熬直接控制则体现翱为行政机关对集百体财产盎啊主要是土地

4、办埃拥有收益提取权板、征收征用权以熬及管制权等。隘行政机关对农村暗集体财产收益提扳取的形式主要是稗各种农业税费的懊征收。坝“哎税爱”爱包括农业税与特绊产税。袄“叭费傲”拔主要指由乡（镇昂）政府收取的五拔种统筹费与共同安性生产费。前者矮包括道路修建费跋、教育附加费、跋计划生育费、军跋人优抚费与民兵八训练费。后者包按括水费、农技推靶广费、科技服务艾费、林业管理费扮、畜牧防疫费以艾及承包合同鉴证拜管理费等。除此吧之外，农村居民凹使用集体土地还把要向政府缴纳一矮定的费用，其中奥有些是合法收取爸的，有些虽是非百法收取但在实践奥中却是普遍现象伴。2在这些肮税费中，农业税搬与特产税是直接柏针对农地生产收八益

5、征收的，显然昂属于行政机关对暗集体土地收益的把提取。宅基地使败用费的收取实质哀上是乡（镇）政拔府对农地转为建搬筑用地所引起的笆土地增值而征收班的，所以也是行暗政机关对集体财爱产行使收益提取癌权的体现。乡统百筹与共同性生产爸费中的某些费用拌是以人口为依据爸征收的，从表面佰上看似乎不属于哀行政机关对集体暗财产收益的提取凹。然而，在我国跋农村，户口与农扒地是直接挂钩的懊，实践中这些费跋用通常是以村集碍体所有的农地总拔面积为依据估算邦其总收益翱颁这种估算往往是熬很随意的，经常捌被高估，乡（镇肮）政府在该总收柏益的一定比例之肮限度内计算全村暗应缴的费用总额懊，然后由村委会瓣按照人口数量将盎这笔费用分摊到

6、安各农户，从各户碍收上来后再统一叭上缴乡（镇）政敖府。从这个角度背看，这些费用实稗际上也属于行政鞍机关对集体土地胺收益的提取。除啊了税费以外，行霸政机关对集体财癌产收益的提取方胺式还包括粮食征胺购，这是对农地斑产出的变相抽取蔼。敖行政机关对集体佰土地的征收征用埃权的依据是我国碍宪法第10扒条与土地管理白法第2条。按败照这两条的规定笆，国家出于公共皑利益的需要可以懊对集体土地实行懊征收或征用3靶。从表面上看按，这样的规定似巴乎没什么毛病，佰几乎在任何一个拌国家，政府出于巴公共利益的需要胺都有权征收或征肮用土地。然而，巴在当下中国特殊把的社会背景下，案行政机关对集体跋土地的征收征用凹权经常被滥用。

7、背“拜公共利益敖”澳总是被地方政府吧扩大解释，以至百于企业建造厂房盎或办公楼、房地隘产开发商建造商坝品房等都能被视摆为瓣“暗出于公共利益需艾要皑”盎从而成为征地的哀理由。在国外，白政府征地需要向癌土地所有权人支办付相当于土地市摆场价的征地补偿摆金。而在我国，敖政府征用集体土碍地时所支付的补半偿金却与土地的爸市场价相去甚远罢。4显然，败无论从征地条件胺还是从征地对价伴的角度看，在我巴国，行政机关的邦征地权都属于对胺集体财产的过度啊控制。把行政机关对农村懊集体财产的管制拌权主要体现在两坝个方面：其一，埃对集体土地利用澳或处分行为的审案批权。按照农唉村土地承包法俺第48条的规定颁，将背“吧四荒败”笆

8、土地发包给本集盎体经济组织以外拔的人，需要报乡坝（镇）人民政府敖批准。按照土半地管理法第6般0条、62条的肮规定，集体经济般组织将其土地提岸供给其成员或其爸所设立的企事业柏单位用于非农建邦设，需要县级以把上人民政府批准拌，在实践中还需佰要先过乡（镇）埃政府这一关。其捌二，对城乡土地熬资源流转的限制笆与垄断。在现行俺法中，集体经济八组织不得直接在哎其土地上为城镇稗单位或个人设定蔼建筑用地使用权叭。城镇单位或个霸人要想从农村获艾得建筑用地使用熬权，必须通过征熬地程序，由政府袄将集体土地征为拔国有土地，然后安再出让给需要用艾地的人，这可以埃说是一种半“佰合法瓣”暗的垄断行为。鞍行政权力对农村靶集体财

9、产的直接癌控制是公开、正唉式的，通常也是扮合法的哎傲从法实证主义的耙立场看是合法的罢。与此不同，行皑政权力对农村集版体财产的间接控胺制通常是隐蔽的啊，而且没有法律扮依据，可以说是扮一种非制度化（奥非正式）的控制坝。按照村民委摆员会组织法的拔规定，乡（镇）佰政府与村委会之爸间是指导与被指八导关系，反过来案说则是协助与被案协助关系，二者蔼并非上下级之间芭的科层关系。然安而，在现实生活暗中，很多地方的懊乡（镇）政府却盎利用政治组织关皑系、乡镇干部与爱村干部的私人交靶情、经济上的互氨惠关系以及传统昂观念的残余影响把力等因素建立了摆其与村委会之间柏事实上的领导与碍被领导关系。借扮助这种非正式的败科层关系

10、，行政背权力对集体财产啊施加变相、隐蔽百的控制。一般来摆说，这种控制都皑以获取经济利益背为目的。譬如，跋“癌三提五统案”拔中的三提败巴公积金、公益金办、管理费耙吧本来应该全部归安村集体，但有些扳地方乡（镇）政拜府却要求村干部哎向其上交一定比半例的村提留，作碍为其预算外收入把；有些地方甚至罢实行班“把村财乡管翱”啊，亦即村提留交捌给乡（镇）政府啊掌管，村委会花百钱要到乡（镇）氨政府支取。5捌又比如，国家艾征收征用集体土柏地的补偿金本来肮应当归属于村集哎体，但有些地方笆的乡（镇）政府蔼却从中提取一定扮比例。6由笆于村干部多方面爱受制于乡（镇）奥政府，所以他们挨不得不按照乡（背镇）政府的要求扮行事斑

11、邦有些时候，他们氨自己也能从中渔班利。鞍从上个世纪初开奥始，我国的国家摆权力逐渐向乡村肮社会灌输。新中哎国成立后，经过懊数次政治运动，昂这种权力灌输达阿到空前的程度。肮7上个世纪芭90年代提倡村傲民自治，国家权懊力逐步退出乡村绊，然而，在隐退八的过程中国家权敖力却在一定程度颁上以变相的方式板残留下来。基层按政府对农村集体罢财产的间接控制袄（非正式控制）敖恰恰体现了这一奥点。稗美国经济学家德版姆塞茨认为，完班整的所有权是由啊一组未加限定的芭权利组成的，一佰旦政府对这组权翱利的一部分施以肮限制，就相当于鞍该所有权已被部爸分地分配给了政澳府，从而丧失了肮完整性。8捌我国农村集体财八产所有权就是一挨个

12、范例。行政机巴关对集体财产的袄管理权损害了集唉体财产所有权的爱处分权能，对集翱体财产的收益提暗取权以及间接控盎制损害了集体财白产所有权的收益隘权能，而对集体哎土地的过度征收巴与征用则使集体爱土地所有权的存颁续时刻面临着危搬胁。显然，行政罢权力控制下的农啊村集体财产所有胺权是一种残缺的昂所有权。蔼（二）村社干部埃权力支配下的集安体财产凹按照民法通则癌第74条第1靶款的规定，农村败集体财产的所有暗权属于一定范围唉内的劳动群众集绊体。由于隘“袄劳动群众集体叭”凹是一个极其抽象埃的存在，其自身吧难以行使所有权扳，所以民法通傲则第74条第哎2款又规定由村凹农业生产合作社埃或村委会经营管巴理集体财产。从搬

13、理论上说，村委熬会或农业生产合挨作社（以下统称皑“奥村社机构芭”叭）是捌“昂劳动群众集体般”啊或者说农民集体摆的代表机关，其扮负责人是农民集白体的法定代表人佰。依据民法的基罢本原理，作为代敖表机关，村社机艾构及其成员的职坝务行为应当以实哎现集体的利益为矮目的，或者说，百他们的行为代表暗了集体的行为。伴然而，这只不过绊是制度文本上的鞍理想图式而已。啊在乡土生活场域挨中，这种理想图拔式并未兑现为生罢活事实。霸在当前我国绝大把多数村庄，集体安财产都是由村民疤委员会管理的。霸9在某些地俺方的村庄，农地般虽然名义上分别办属于由过去的生哀产队延续下来的案若干个埃“巴次级拌”版集体经济组织所版有，但村委会仍

14、版然在很大程度上拜对这些土地拥有八终极控制权。至八于农业生产合作癌社只在极少数比盎较发达地区的村岸庄才存在。可以埃说，在当前我国叭农村，村委会是版典型的对集体财鞍产拥有经营管理哎权的村社机构。跋按照村民委员绊会组织法第2碍条与第11条的暗规定，村委会成蔼员由村民直接选版举产生，每届任案期三年，向村民邦会议负责并报告叭工作。按制度设扮计者的预期，村胺委会是村民自治巴组织，是基层民隘主的产物。然而版，近年来的许多瓣调查报告表明，扳实际情况并非如案此。当前我国的柏村委会无论在选背举方面还是在职耙权的行使方面民傲主化的程度都普胺遍较低。我国农盎民的文化素质普疤遍较低，欠缺足扳够的参政能力，叭在选举过程

15、中容碍易被人操纵。实吧际上，村委会成澳员在很多情形中安是在乡镇领导、叭村党支部的干预唉下或者在村内某肮些势力集团（比吧如家族）的安排耙下产生的。由于拔村委会的选举过叭程不够民主，而绊且村民缺乏有效百的手段监督村委唉会，无法对村委稗会形成足够的外肮部压力，所以村笆委会对集体财产爸的经营管理自然把就难以真正体现昂村民集体的意志柏或者说符合村民背集体的利益。这扳一点突出体现在百村委会处分集体按土地以及经营村袄办企业等活动中凹。跋在我国现行的土疤地法律制度框架矮内，农民集体原隘则上无权将其土扒地出让给本集体叭经济组织以外的稗单位或个人用于邦非农建设。例外吧情况是，依土隘地管理法第6爸0条的规定，农巴民

16、集体可以用土般地使用权入股与哎本集体经济组织拌以外的人共同创绊办企业。在实践案中，这个例外条捌款普遍被村社干哎部滥用。笔者在翱东南沿海某县县芭城附近的几个村唉庄调研时发现，疤村干部经常以入爸股、联营为名将凹农地转变为建设白用地变相出让给挨外来企业，从中癌获得一笔价金。袄这笔价金有一小安部分支付给被出翱让的农地的承包版人，其余的作为拔村财政收入疤绊当然大部分最终爸都以各种形式被瓣村干部挥霍掉或班转入其私人腰包巴。有些村干部甚癌至从土地受让人斑那里收取回扣，案从而少算土地出胺让金。除了这种吧变相出让以外，靶在靠近城镇的农拜村还普遍存在村颁委会直接将土地肮出让给外来的企扒业或个人用于开跋发房地产、修

17、建皑厂房或个人住宅斑的现象，其中有艾些事后由用地单哀位或个人向政府暗补办征地手续，疤有些则始终没办安理，由此所得的唉土地出让金有相邦当一部分变为村挨干部的私人财产把。10村委巴会将农地变相出岸让或直接出让给班外来企业或个人柏时，一般都没有岸经过村民会议同昂意。这块土地在白法律上归村民集熬体所有，全体村袄民本来都有权从巴土地出让中获得翱一定的利益，然岸而，在实践中，氨除了被出让土地捌的承包人能获得摆一定补偿外，集把体的其他成员通稗常从中得不到什佰么利益。可以说盎，村委会出让集佰体土地的行为在霸绝大多数情形中罢并不符合集体成爸员（村民）的意阿志与利益，换言哀之，在此种场合碍，并不是集体在扮行使其所

18、有权，俺而是村社干部为盎了其私人利益行唉使其对于集体土扒地的权力鞍般这是一种社会学昂意义上的事实性暗权力，亦即不问阿他人的意愿或者拌通过操纵他人的胺意愿，将其意志凹强加给他人的力皑量11。敖村办企业的经营拌同样表现为一个摆权力过程。20哀世纪80年代，捌我国沿海一些地埃方开始创办乡村按企业并取得巨大般成功，1992佰年以后，国家以熬政策形式号召大摆办乡村企业，乡班村企业由此在广氨大农村得到推广熬，许多村庄都以叭各种形式创办了班企业。在法律上癌，村办企业如果绊不具备法人资格案，其财产所有权傲就直接归属于村绊集体；如果具备澳法人资格，村集板体就是以独资股埃东的身份对企业癌享有股权12俺，但此种独资

19、隘股权事实上就相皑当于所有权。本阿文在此处不作严暗格区分，一律将八村集体对村办企皑业享有的权利称摆为所有权。这种绊所有权只不过存翱在于制度文本中按而已，在实践中半，它已经被村社百干部的权力覆盖哎。经济学界与政败治学界的一些调爱研报告表明，村安办企业在很大程哎度上受村社干部叭的控制。在人事啊方面，村办企业爸的厂长、经理等斑管理层成员一般爱都是由村委会主罢任袄澳甚至是由村支书敖矮委派的，有不少案村办企业的厂长安同时也是村委会败或村支部成员，艾大多数村办企业爸厂长、副厂长、斑经理都是村社干笆部的亲朋好友。斑人事方面的任免傲权在乡土生活场哎域中是一种重要斑的权力资源，村板社干部在任命村佰办企业管理人员

20、扒的过程中往往能背获得某种形式的八经济利益。企业爱管理人员上任后氨在很大程度上仍疤受村社干部的控盎制，村社干部借奥此得以介入村办柏企业的经营过程鞍，支配企业的财氨产，从中为自己阿谋取私利。1柏3在违背市场拌逻辑的权力型经拜营模式下，大多绊数村办企业最终吧都处于亏损甚至哀倒闭状态，即便哎有盈利上交给村傲委会，这些利益般也很少能到达村安民手中。作为集绊体财产所有权人瓣一分子的村民从傲村办企业中所获碍得的利益通常是岸微乎其微的。象翱华西村、南街村隘那样真正靠村办版企业致富的村庄傲在全国如凤毛麟暗角，况且她们的吧道路能走多远还百很难说。暗村民集体虽然在熬法律文本上是集耙体财产的所有权胺人，但其权利却俺

21、总是被村社干部哎的权力阻隔从而半未能传达至集体翱财产。从名义上柏看，村社机构是凹村民集体的代表版机关，在不太严斑格的意义上也可澳以称之为集体的敖代理人。然而，巴由于集体只是一哀个抽象的乃至虚把幻的存在，既欠哎缺稳固、严密的唉组织形态，也欠白缺针对村社机构板的有效的监督与八制约手段，所以鞍村社机构通常并俺不能真正表达村按民集体的意志。扒美国法学家麦克拔尼尔在新社会鞍契约论这本书俺中指出，现代社败会的经济生活领斑域是一个没有委柏托人的世界：在疤科层化的经济社熬会里，科层组织拔的成员听命于其敖上司，后者又听拔命于更高级别的翱上司，整个科层奥组织是一个自我把维系的系统，名白义上的委托人癌坝选民或股东搬

22、百对于该科层组织白并不拥有实际的半支配权，委托人氨已经死亡，科层伴组织及其成员成笆为没有委托人的吧代理人。14爸严格说来，我白国农村算不上高八度科层化的经济斑社会，它充其量般只是一个已经在摆一定程度上被纳鞍入国家政治建构罢规划的乡土社会罢，但笔者以为，爸麦克尼尔的理论坝在此仍有适用的扒余地，将村社机凹构及其成员（村爱社干部）称为跋“捌没有委托人的代翱理人巴”扒并不为过。作为靶“矮没有委托人的代佰理人败”俺，村社干部在经霸营管理集体财产熬时通常并未面临瓣来自集体成员的奥外在政治伴艾社会压力。在乡按土生活场域中，般村民宁可凭借自百己与村社干部的皑亲缘关系或私人办交情从集体财产案中获取利益，也埃不愿

23、通过权利诉拜求来实现本来应艾该属于他们的利般益隘笆这种生活技艺对爱他们而言是陌生敖的，尚未被他们瓣的生活经验证明拜是有效的。在乡阿村经济舞台中，佰我们所看到的基艾本上都是村社干靶部的身影，制度哀文本上的集体财芭产所有权已经异拜化为村社干部的按权力。这种事实靶性权力与行政机坝关对农村集体财邦产的直接/正式拔控制权（规范性疤权力）以及间接背/非正式控制权拔（也是一种事实熬性权力）交织成隘一张权力网络，扳当前我国农村集挨体财产就处于这巴张权力网络之中按。扮二、程序主义法邦律范式下的集体邦财产所有权：一傲种改良方案懊行政权力控制下百的农村集体财产澳所有权是一种残碍缺的所有权。实安际上，从知识谱扒系的角

24、度看，我挨国现行法律文本拔中的农村集体财蔼产所有权概念并叭非真正意义上的板所有权或者说民吧法语境中的所有半权，它只不过是矮政治经济学语境跋中的集体所有制摆概念的代名词而袄已，这个概念欠凹缺所有权固有的背价值内核：主体摆独立、地位平等般以及意志自由。稗15以这种颁名不副实的所有爱权概念作为民法哀的基本范畴显然百是不妥当的。我澳国未来民法典中岸的集体财产所有扳权应当是蕴涵了把主体独立、地位绊平等、意志自由按等价值理念的真吧正意义上的财产暗所有权，行政权颁力对集体财产不挨必要的束缚应当懊逐步解除，农民扳集体应当对其财拜产享有独立、完伴整的所有权。这安可以说是立法观斑念的一大转型。叭然而，如果仅仅稗停

25、留在这个层面敖上，并不能真正疤解决我国农村集背体财产所有权面按临的困境，因为癌法律文本上独立耙、完整的集体财扒产所有权在乡土懊生活场域中仍有芭可能异化为村社耙干部的权力，集百体财产所有权的案实现依然成为问拜题。颁哈贝马斯在其巨吧著在事实与规矮范之间中提出袄了一个艾“扮程序主义法律范瓣式叭”安。他认为，现代把法经历了一个从扮形式主义/自由背主义到实质主义氨/福利国家的范白式转换过程。形袄式主义/自由主罢义法律范式试图耙通过为私人划分皑各自的自由领域版（私域），确保柏一种消极的法律办地位，由私人合霸理地追求自己的熬利益并发现自百己的幸福，从而斑实现社会正义。拌这样一种实现社八会正义的规范性碍期待隐

26、含地依赖版于有关市场经济巴过程之平衡（亦熬即市场主体经济稗地位平等捌笆笔者注）的经济班学假设以及有关扳财产之广泛分布把和社会权力之近八乎平均分配的社翱会学假设。然而背这两种假设已被般证明是无法兑现癌的，这意味着，碍形式主义/自由摆主义法律范式所暗构想的社会正义摆图景是无法实现摆的。实质主义/斑福利国家的法律巴范式力图通过政疤府以某种方式公耙正地分配社会财袄富或者对市场过跋程进行积极的干爸预、对经济力量哎的不对称予以矫霸正，从而为私人凹实现其平等的消败极自由提供物质瓣前提与机会保障笆，亦即确保私人版能够真正实现自稗主，然而，其家把长主义的做法却翱恰恰妨害了私人凹自主的实现，结艾果是自治异化为百他

27、治。哈贝马斯瓣认为，固守福利扒国家的家长主义办是不明智的，但安回到自由主义法暗律范式也是不可扒能的，唯一的出芭路是奉行程序主熬义法律范式。啊16在这种法肮律范式下，处于百公共领域中的公芭民通过民主程序百参与法律过程奥奥包括法律的产生瓣、诠释与实施过扒程，通过这种参半与，公共意见转百化为交往权力，伴对立法者进行授鞍权，为导控性行芭政提供合法化，胺对法院创造或发斑展法律的活动科般加更强的论证义斑务，从而确保公板民遵守的法律来芭源于他们通过各氨种形式的民主商蔼谈所形成的规范芭共识。17斑程序主义法律观颁对于解决我国农拔村集体财产所有袄权问题具有一定拜的启示意义。农霸民集体与福利国安家具有类似之处熬：

28、福利国家是一盎个福利性的政治败共同体，农民集扮体则是一个福利扒性的经济共同体肮，二者都是福利癌共同体。在福利奥国家模式下，存办在公共机构的权拌力与公民的权利案相背离的现象，蔼换言之，公民在艾制度文本上的政碍治自治可能异化叭为事实上的他治敖。同样的道理，八在农村集体经济半模式下，集体成搬员（村民）在制暗度文本上的经济袄自治也会异化为爸事实上的他治。哎发生异化的主要阿原因在于现行农班村集体财产所有鞍权欠缺程序性内笆涵。胺民法通则第胺74条以及土哀地管理法第8霸条只是简单地宣氨布哪些财产归农艾民集体所有，并耙未具体规定集体佰财产所有权的运艾作程序，这种权把利宣言式的规定阿只能产生空洞、败虚幻的集体财

29、产翱所有权。农村集叭体财产大都是由盎村委会经营管理搬的，所以村民扳委员会组织法爸中的相关规定在般某种程度上扮演班了集体财产所有碍权运作的程序性稗规范的角色。然安而，按照制度设挨计者的本意，村拜委会与城镇的居袄委会一样，都是拌社区自治组织，拌其职能主要是负版责社区公共事务懊的治理，经管集阿体财产本来只是把其附带职能。叭18集体财产八所有权的行使与懊社区公共事务治伴理有所不同。社罢区公共事务主要奥包括村庄治安、绊文教、公共卫生盎、村民纠纷的调安解以及村庄基础挨设施建设等，这坝些事务通常并未摆关系到村民个人柏的切身经济利益吧，而集体财产所绊有权的行使则关疤乎每个村民的切哎身经济利益，甚把至牵涉到村民

30、的爱生存问题。这两肮种事务的差异意百味着它们的运作岸程序也应当有所伴差别，相对而言百，集体财产所有氨权的行使程序应败当设计得更为严哀密、周全，以便爱给集体成员的切扒身利益提供更为颁有力的保护。现稗行的村委会运作斑程序主要是针对凹农村社区公共事摆务的治理而设计暗的，并未考虑到凹集体财产所有权挨问题的特殊性。翱换言之，现行的懊农村集体财产所啊有权在运作程序邦方面是在搭村巴民委员会组织法唉的便车，它并唉没有适合自身特叭性的完备的程序奥。19傲解决我国农村集靶体财产所有权异败化问题要求立法碍者针对集体财产瓣所有权行使的特跋殊性为其设置专颁门的程序。此种靶程序应该尽可能胺地确保作为集体扒成员的村民有机奥

31、会参与形成有关版集体财产经营、板处分的决策，有吧机会对集体代表罢机构的职务活动佰进行监督，或者巴有机会以其他方坝式将其意志融入艾集体财产所有权佰的运作过程中。佰要而言之，这种胺程序应该具备在癌农村集体内部实拜现经济民主化的熬基本功能。败从程序的可操作稗性角度看，农民肮集体的规模宜小澳不宜大。在现行拔法中，农民集体暗有三种：乡（镇胺）集体、村集体板以及村内若干个胺次级集体经济组胺织（通常是村民澳小组）。它们分笆别由当年的人民埃公社、大队、生扮产队演化而来。斑在当年的败“伴三级所有八”坝体制中，这三种熬集体是层层控制澳的关系，亦即公背社控制着大队、昂大队控制着生产捌队。经历了二十耙多年的改革实践吧

32、之后，这三种集俺体之间的关系发啊生了一些变化。巴乡（镇）集体逐艾渐淡出农村经济按舞台，目前真正百属于乡（镇）集哎体所有的财产已岸经廖廖无几，甚蔼至已经说不清究皑竟哪些财产归乡胺（镇）集体所有啊案某些财产与其说按归乡（镇）农民佰集体所有，还不凹如说归乡（镇）唉政府所有。在当傲前的集体经济体稗制中，村集体无笆疑处于核心地位扮，不但直接拥有败以前属于大队的袄集体财产，而且癌还以各种形式控熬制着本应该属于拔村民小组的集体百土地。从法律上耙看，村民会议是熬村集体的最高权板力机关或者说意板思形成机关。然靶而，在今天的乡澳村，人们参与公版共生活的热情已吧经远不如二十多阿年以前，村民们氨把主要精力都投凹入到自

33、家的生产白经营上，对于结俺果难以预期的村挨庄公共活动，往伴往选择不参加，霸表现出一种鞍“颁无政治意识胺”癌。20因此凹，在那些规模稍啊微大一点的村庄搬，村民会议召集板的难度很大，即隘便偶尔能召开会唉议，由于人数太哀多，也很难通过袄讨论形成所谓的佰集体意志，最终埃还是由村干部说稗了算，村民会议叭已经蜕变成村干瓣部为其权力寻求办合法性外衣的工癌具。在这样的体鞍制下，农民集体拜的财产所有权异胺化为村社干部的矮赢利型权力是不胺足为奇的。耙如此看来，集体霸规模太大是实现熬集体经济民主化袄的一个障碍。笔氨者认为，欲使集白体财产所有权运鞍作程序具有可操坝作性，应当以村班民小组作为农民凹集体的主要形态俺，把绝

34、大部分集疤体财产划归村内碍各村民小组所有隘，尤其是耕地。半当然，某些在性绊质上不宜或者说摆没必要划归村民白小组所有的财产板仍应当归村集体办所有，比如村庄岸基础设施、荒山八、荒滩、荒沟等俺。应当在法律上安明确规定村集体案及村社机构不得八干预、侵犯、剥皑夺村民小组的财拜产所有权。至于把乡（镇）集体，敖没有必要再予以扮保留。一个乡镇哀通常有数万人口皑，在技术上根本肮不可能由数万农扮民形成集体意志熬，也不可能由他笆们分享集体财产袄的收益。所谓的八乡（镇）集体只安不过是一个虚构盎的概念而已，在背未来的相关立法拔中，应当把这种癌集体形态取消。氨笔者认为，我国碍未来立法中的集安体财产所有权运埃作程序应当包括

35、伴集体成员大会的拔召集程序、表决板程序、少数派救按济程序、日常事把务执行及其监督俺程序等。集体成肮员大会是集体的坝意思机关或者说鞍决策机关。对于背村民小组集体所扒有的财产，任何瓣一项处分行为都扮应当提交成员大扮会讨论表决。按耙照本文在前面所懊提出的立法建议案，由村民小组集案体所有的财产主矮要是象耕地那样矮的能够直接给村背民带来经济利益敖的财产，其处分阿在很大程度上关爱系到村民的长久办生计问题，理应哀由小组成员大会佰进行表决。村民哎小组的成员数量稗相对较少，发生唉财产处分的机会碍一般也不会太多捌，所以召开成员稗大会对财产处分版（包括对内处分案与对外处分）进按行表决具有较强板的可行性。村民蔼小组可

36、以选出一柏名小组长与一名靶副组长，其主要靶职责是在必要的矮时候召集并主持胺小组成员大会，柏除此之外不应当拔赋予其更多的权澳力半俺对于村民小组来爸说，一般也没有熬什么日常事务需奥要由小组长执行敖。召开小组成员坝大会应当提前一背定时间通知各成伴员，而且必须有安五分之四以上成搬员（可委托代理摆人）参加方可召敖开。如果表决的昂事项是集体财产扳的对外处分，比伴如将集体土地发拜包或出让给本村扒民小组以外的人白，应当经到会成唉员五分之四多数熬通过；如果表决扳事项是集体财产矮的对内处分，比肮如土地发包给本班小组成员，只须摆经到会成员三分霸之二多数通过即稗可。少数派成员蔼如果认为小组成拌员大会在召集、拔表决等环

37、节违反般程序或者有证据扮表明小组长、副昂组长或利害关系傲人为谋取私利使巴用不正当手段操绊纵成员大会的表疤决过程，有权向疤基层政府的相关般部门投诉，或向疤法院起诉。按照艾本文前面所提出百的立法建议，由懊村集体所有的财巴产主要是村庄基罢础设施、荒山、般荒滩、荒沟等与敖村民切身利益关熬系不大的财产，摆所以其财产所有埃权的运作程序不板必设计得象村民八小组财产所有权捌运作程序那样严稗格，只须对现行凹法所规定的程序班作一些修改即可霸，比如重大财产伴处分行为的表决绊程序可以规定得氨更严格一些、可隘增设少数派成员艾的救济程序等。叭三、冷静地对待耙集体财产所有权跋 敖 绊 拌程序主义的权利办观为我国农村集懊体财

38、产所有权制澳度的完善提供了案一个出路或者说百改良方案。这种芭方案可以在一定吧程度上克服集体败财产所有权异化艾现象，但是集体板财产所有权发生碍异化的危险并未邦因此被完全消解般。集体财产所有背权的运作程序设傲计得再完备，一把旦将其输入乡土奥生活场域，都会搬遭受固有的乡土傲生活逻辑的抵抗芭从而发生变异。捌用日本法学家川艾岛武宜的话说，伴这种现象体现了爸“傲法与社会的间隙扒”板21。爱费孝通奥先生在半个多世岸纪前通过社区考白察得出结论：中挨国的基层社会是岸乡土性的，这种疤乡土社会是封闭百的熟人社会，其暗结构是一种差序捌格局。所谓的差艾序格局是一种同俺心圆结构：每一办个人都以亲缘或斑地缘上的亲疏远扮近作

39、为尺度，以鞍自己为中心一圈岸一圈地依次往外邦推，编织一张社哎会关系网。2叭2在半个多世盎纪的时间里，我颁国农村经历了若疤干次由国家发起版的政治经济变革岸，城市的工业文暗明在扩张过程中肮也不断冲击着乡班村社会，许多地皑方的乡村生活方绊式与文化结构同爸半个多世纪之前耙相比发生了一些傲变化，尽管如此矮，从总体上看我傲国农村仍然是一芭个以差序格局为挨表征为乡土社会班。在笆费孝通伴先生看来，乡土瓣社会的差序格局叭与西方社会的团颁体格局是不同的胺。在西方的团体暗格局中，团体（败家庭、社团、国伴家）成员的地位霸是平等的，团体跋的界限是清晰的般，团体是凌驾于拌各成员之上的一袄个超然的实体，绊它拥有一套超然阿的

40、把“拔笼罩性版”昂的行为规则。在扒中国的差序格局巴中，从处于圆心隘那个人的角度看捌，同心圆上的人安依其亲疏远近被癌分为三六九等，拜由同心圆构成的袄社会关系网并非邦一个界限清晰的版超然实体，人们澳眼中只有亲疏不扒等的亲朋邻里关挨系，没有超然的爱团体概念以及翱“埃笼罩性吧”办的道德规范。懊23尽管在当奥下我国的乡土社氨会中，从表面上拜看也存在由制度扳所创设的各种团叭体，但这些团体岸却被昂“哀嵌澳”阿在差序格局之中袄从而在某种程度啊上被解构或扭曲颁了。农民集体就半是最典型的范例皑。敖按照制度设计者安的预期，集体是笆一个凌驾于其成板员之上的超然的懊团体，集体财产昂是各成员公有的巴财产，集体有其颁公共机

41、关懊碍成员大会与执行叭机构。然而，集傲体需要在乡土生癌活场域中运行，疤作为集体成员的暗村民以及村社干佰部在很大程度上拜是依循乡土的差败序伦理来参与集肮体生活的。平等澳的成员关系只存皑在于制度文本中芭，村民的眼中看盎到的只是其他集暗体成员与自己的百亲缘、地缘以及扮交情上的差等关般系。选举村社干白部时，村民们倾矮向于将选票投给靶与自己关系近的跋人，以便于进行安互惠的利益交换埃。在集体财产的按运作过程中，村熬民也倾向于利用百他们与掌握权力鞍资源的村社干部扒之间亲疏不等的爱关系，依据互惠爱的原则获取份额把不等的隐性利益巴。即使集体财产般所有权的运作程笆序设计得很完备八，让集体成员有颁充分的机会参与懊集

42、体决策的形成爱，那些意图从财背产处分中获取利佰益的村社干部或熬利害关系人也会捌设法利用其与某霸些集体成员之间凹差序的互惠关系斑赢得他们的支持佰。这种以互惠的瓣方式换来的支持摆如果具备一定的凹稳定性就会形成靶一种社会性的权扒力资源。芭如此看来，在乡笆土生活场域中，蔼程序主义法律范岸式下的集体财产爱所有权仍然存在奥异化为权力的危摆险。集体财产所耙有权将会由于此矮种权力的侵蚀而扳在一定程度上被澳无形地消解了。芭从另一个角度看百，集体财产所有傲权运作程序的践板行要求集体成员碍具备足够的公共芭参与能力，亦即翱能够在公共场合鞍恰当地表达其利胺益诉求并针对与艾他们的共同利益疤相关的问题平等昂地进行商谈、辩肮

43、论。24当把前我国绝大多数拜农民都欠缺这种扮能力，这必然会奥影响集体财产所肮有权运作程序的疤实效。罢显然，由于乡土办社会文化传统的捌掣肘以及农民公澳共参与能力的制败约，我国农村集稗体财产所有权制袄度改良的潜力是翱有限的。在传统爱的民法理论中，澳所有权是整个物艾权体系的核心，疤其重要性超过各凹种他物权。然而罢，笔者认为在当白下的中国，应当懊冷静地看待集体唉财产所有权，不摆必把它放在那么扮显要的位置。在蔼集体财产上，除芭了存在所有权之吧外，还存在包括敖农地使用权与建拔筑用地使用权在跋内的用益物权。吧所有权是全体农盎民作为一个集体百享有的权利疤邦集体性权利，而阿用益物权则是农拌民作为个体对集案体财产

44、（主要是哀土地）享有的权疤利肮皑个体性权利。明斑智的做法是强化鞍农民作为个体在盎集体财产上享有靶的权利，使其成捌为权能完整的财柏产权，同时要防白止集体及其执行傲机构利用所有权八压制农民的个体拜性权利。这最后唉一点尤其重要。碍在法律文本上不阿应当赋予集体的芭执行机构过多的袄职权，这种欠缺翱有效制衡的职权挨往往对农民个体绊性权利造成巨大安的威胁。即便是暗集体成员大会也巴不应当拥有可能俺危及农民个体性半财产权的权利，蔼比如以集体成员背大会决议的形式板无偿收回农民的版土地用益物权的矮权利。从目前我疤国农民的整体素皑质来看，个体理癌性似乎比集体理佰性更有实效，因般此也更为可欲。熬 （本文捌原发表于当代败法学2005版年第4期）矮1 斑“昂场域扳”摆这个概念是法国胺社会学家布迪厄盎提出来的