化解我国融资融券交易担保困境的路径选择下

1、敖化解我国融资融板券交易担保困境安的路径选择埃下斑2.实践层叭面的考察：融资按融券交易下的让哀与担保幻影靶实践中，在扮承认让与担保的蔼德国、日本及我笆国台湾地区，融氨资融券交易并未挨直接建构在让与奥担保制度上，而爱是一整套综合性跋的制度安排。让半与担保即使参与霸其中，所扮演的败角色也并不显著佰。例如，我国台澳湾地区融资融券凹业务下证券担保按的运作方式类似笆于权利质押，而拜非让与担保。作澳为融资担保的证案券并没有置于提阿供融资融券的证叭券公司名下，而瓣是处于客户名下隘的融资融券帐户懊中。客户享有担白保品上的证券权艾益，可直接针对办发行人主张;在皑最终出具股东名袄册时，担保品以伴融资方客户的名熬义

2、而非证券公司矮的名义列示于股疤东名册中。以“爱资金”作担保的拌方式虽然在一些熬司法判例中被描摆述为“特定金钱板之所有权移转于肮债权人”，但从懊学理上解释，资挨金的所有权转移澳之法律依据完全白可以来自“货币皑所有权依占有而懊转移”之民法原败理，或者动产质傲权之特例金懊钱质的规则。事拔实上，台湾地区扳一些学者以及相柏关管理机构(如班台湾地区“经济办部”、“法务部胺”等)就秉持质拜权的观点。 隘在日本，证板券金融公司向证拜券公司提供转融哀通所收取的担保邦品，均过户于证阿券金融公司在日捌本证券存管公司胺开立的证券账户拌，但此“过户”挨行为并不等同于唉让与所有权。日伴本信用交易实务捌中区分“融资买皑入的

3、证券”与“笆充抵保证金的证伴券”两种担保品班，进行不同的权绊利义务配置。对百于“充抵保证金翱的证券”，尽管搬相关证券已过户摆于证券金融公司疤，但证券权益由矮原出质人直接行氨使，适用证券质癌押的一般法理。颁对于“融资买入艾的证券”，法律埃上并未明确其为半证券质押还是让败与担保;从实际拌运作来看，证券背金融公司可直接唉行使该证券项下岸的权益，也可以捌将该证券继续用捌于融出，类似所懊有权人的地位，斑因此我国一些证懊券业人士认为它扳更接近于让与担摆保方式。白在让与担保敖的发源地德国，蔼有价证券保管矮法规定了证券般质押的方式。提爸供融资的保管人佰可以在寄托人的挨证券上设质，也柏可以为此进行转般融通，只要

4、转融哀通的范围不超过跋寄托人原始出质爱的范围即可。在半保管人、质权人疤或经纪人破产时耙，投资人作为一搬个整体可以从破摆产债务人持有的懊同类证券中得到伴优先受偿。按照板德国学者的解释盎，从动产担保实邦务中发展起来让昂与担保法理并不癌适用于证券保管鞍与信用交易，而胺且担保权人仅能艾在债务人不能清坝偿到期债务时方鞍可变现担保品，佰无权在担保品价败格下跌时直接处罢分担保物。 稗3.消除让绊与担保幻影：着耙眼于实现担保功艾能的具体制度安八排搬域外让与担拜保的实践表明，盎国内证券业界对坝让与担保的期待耙完全是没有根基鞍的幻想。它给我绊们带来的另一点凹启示是：保障融靶资融券交易顺利傲进行，关键在于靶明确融资

5、融券担扒保中各方的具体拌权利义务，而不爸是贴上一个“让哀与担保”的标签阿，更不可能从一伴个抽象的“让与安担保”概念中演芭绎出融资融券下碍担保法律关系的案具体内容。因此埃，比“让与担保熬”标签更重要的埃是具体的制度设百计，它需要通过哀法律法规、监管靶规章、融资融券熬合同等手段共同拌完成，其中可能按包括在特定情形稗下运用让与担保爱的原理。白这其实也是班其他不存在让与版担保制度的国家扒或地区证券市场八的做法。以美国啊为例，包括客户班处分权以及证券半公司强制平仓、哎转融通或出售担跋保品的权利在内扒的担保安排，其矮法律依据来源于鞍三个方面：统颁一商法典第8拜章、第9章关于安投资证券担保的懊一般原理，1啊

6、934证券交易矮法和美联储、八证券交易委员会氨、交易所等机构把对融资融券确立柏的监管规则，以唉及客户与证券商澳之间的一系列融袄资融券协议的授袄权。上述几个方巴面在我国目前的霸融资融券法律框敖架中也都有所体拔现，如融资融券案监管规章明确了唉客户及证券公司半在担保关系中各唉自的权利，包括笆证券公司强制平拜仓的权利，而艾物权法第21罢4条也给当事人绊之间进一步通过疤协议扩大证券公霸司对担保品的处敖分权留出了空间啊。它们对于融资背融券担保功能的拜实现提供的法律捌保障，并不会因安为物权法未暗承认让与担保制柏度而削弱，因为稗它们与让与担保澳之间本来就不存埃在互相对立、排败斥的关系。啊笔者以为，澳我国物权法

7、败未确认让与担保肮，并不会导致融伴资融券交易因“肮缺乏上位法的支哀持”而陷入“担搬保法律困境”。白恰恰相反，它可挨能有助于我们尽奥快摆脱让与担保版的思维定势，更佰有效地构造融资白融券交易担保问板题的解决途径。癌域外证券市扮场的经验表明，瓣为顺应金融交易拜与业务创新的需蔼要，制度设计应扒当采取一种以问挨题为导向的、功盎能主义的进路，稗不要固守于某种版基于历史、传统爱等因素形成的、斑未必适合当下经叭济现实的法律概案念。其实，让与岸担保制度的诞生拔本身就是一个突扳破传统概念束缚癌，着眼于解决具埃体问题的最佳示唉范。当既有的法爱律体系无法满足阿蓬勃发展的经济蔼活动的需要时，袄新的规则就会从颁既有法律体

8、系的盎缝隙间生长出来伴。一个世纪之前扮，让与担保以动鞍产不转移占有而绊提供担保的方式颁，架通了传统抵翱押与质押之间的拜沟壑，为中小企柏业融资打开了大肮门;如今，融资背融券担保问题的班解决方式也必然瓣催生出新的规则败，不论是通过立氨法，还是通过合拜同抑或操作程序八等方式。这大概柏也是让与担保幻霸影给我们的最好般启示。俺四、路径之懊三：基于融资融瓣券交易结构的帐凹户质押设计伴当“信托”俺、“让与担保”芭等大词的光环褪哀去后，笔者发现氨，现行融资融券懊监管规章实际上般已经在交易流程颁基础上构架出一隘个担保安排绊客户信用交易担安保帐户。它的运绊作方式及功能与鞍我国司法实践中啊所承认的帐户质百押非常相似

9、，通俺过将担保物定位皑于帐户本身而不坝是帐户中的资金爱，帐户质押能够柏有效地克服资金熬担保物之流动性爸引发的对外公示笆障碍。如果信用澳交易担保帐户的碍质押帐户地位能癌够得到司法承认扳，它不失为化解奥融资融券担保法摆律困境的一条可盎行的路径。靶1.司法实矮践中承认的帐户扳质押类型班帐户质押在八国外金融业务中颁很常见，也是联翱合国国际贸易法把委员会拟订的败担保交易立法指巴南(草案)中巴列举的一种担保疤方式。在我国，拜担保法或案物权法中均未邦明文规定帐户质唉押问题，但最高扮人民法院有关袄担保法的司法拔解释中有这样的板字眼：“债务人艾或者第三人将其暗金钱以特户、封氨金、保证金等形绊式特定化后，移碍交债

10、权人占有作癌为债权的担保，爱债务人不履行债柏务时，债权人可罢以以该金钱优先扒受偿。”其中“肮特户”形式的质凹押虽然没有进一绊步明确的司法解癌释，但从参与起凹草该司法解释的摆一些法官的观点坝来看，帐户质押袄属于此类。实践捌中，最高人民法颁院在两种情形下般承认了帐户质押扒赋予贷款银行的版优先受偿权利。奥其一是封闭凹贷款。封闭贷款哎是1999年前佰后银行根据国家巴政策发放的特殊叭贷款，以扶持亏唉损严重的国有工胺业企业培育新的邦盈利增长点，逐盎步走出困境。该耙贷款采取封闭运袄行的模式，企业碍只能专款专用，罢所得利润首先缴班足国家税金外，哎优先偿还该笔贷败款。最高人民法奥院为此下发通知摆，规定提供封闭蔼

11、贷款的银行对该扒帐户中的款项有扮优先受偿权，各哀级人民法院不得把对该专用帐户的叭专用资金进行查昂封冻结。俺其二是出口佰退税托管帐户质懊押贷款。出口企敖业在出口环节缴邦纳的增值税、消熬费税的退还有一柏个比较复杂、费捌时的程序，税务摆部门往往不可能疤在当年度全部退拜付，造成出口企拜业短期资金紧张案。因此出口企业芭在银行开立出口拔退税托管帐户，袄将未来退税款作岸为担保获得短期矮流动资金贷款。碍由于贷款银行仅袄对出口退税帐户版进行托管，并不办拥有帐户的所有俺权，也无法取得安有效的质押凭证霸，实践中难以对爱抗第三人，因此岸，最高人民法院哀下发了关于审绊理出口退税托管唉帐户质押贷款案坝件有关问题的规柏定(

12、法释 坝200418敖号)，明确法院拔不得对该帐户中昂的款项采取保全昂或执行措施;当哎出口企业破产时佰，贷款银行对该败帐户中款项享有斑优先受偿权。伴目前，法院稗系统对帐户质押把是否属于担保跋法下的质押，翱其性质是属于动八产质押还是权利翱质押等问题不乏扳争议。本文不讨吧论其性质之争，伴仅关注司法实践盎承认帐户质押下斑贷款人的优先受鞍偿权对融资融券啊可能具有的适用暗意义。从上述两邦类帐户质押的实柏务来看，可以归笆纳出我国帐户质肮押的几个特点：扒第一，用于盎质押的帐户以借皑款人的名义在贷半款人处开立，不版要求对帐户进行哎登记或采取担癌保法规定的其佰他公式方式。按第二，根据般帐户的性质和目绊的，借款人

13、可以爸继续使用帐户中翱的资金，如封闭翱贷款的借款人可阿以用封闭贷款结碍算专户中的资金芭进行封闭贷款项版目下的材料采购巴、工资发放等正百常生产经营支出扒。同时，贷款人斑对借款人按照贷胺款目的的使用有隘监督权，可以随拌时关注帐户中的翱资金变化情况。埃第三，贷款皑人可以从帐户中懊的资金获得“优凹先受偿”，第三八人申请扣押、冻拜结或执行该帐户澳中的资金得不到蔼司法支持。需特吧别指出的是，在绊银行实务中，银罢行对于已到期贷盎款通常采取“扣百款还贷”的做法耙，但学理上解释艾扣款还贷的理论扮基础是抵销，而班非实现担保。在笆帐户质押的场合伴，考虑到银行帐扮户的属性，寻求拜拍卖或者变卖帐霸户中的款项来实按现担保

14、显然是无矮意义的司法资源啊浪费。目前，司吧法解释尚未明确跋承担帐户质押下熬银行直接扣收帐斑户中款项的权利昂，不过贷款人的半“优先受偿权”盎已经足以对抗第摆三人了。绊综上，帐户爸质押最明显的优翱势在于：由于以八帐户本身而非帐氨户中的资金作为搬担保标的，公示稗作用由帐户本身拔的“质押”标签板来体现，因此帐皑户中资金的变化暗不会造成“脱保柏”的法律效果。俺债务人可以继续昂使用帐户中的资跋金，而债权人可扒以随时监控帐户胺变动的情况，以白保障自己债权的班实现。因此，帐蔼户质押在“发挥唉担保的功能”以疤及“充分实现担背保品的效用”两敖个方面得到了统白一。瓣2.融资融罢券交易下的担保班帐户的特征稗我国融资融

15、佰券监管规章构造绊的信用交易流程瓣，基本上也是一笆个封闭系统，独唉立于普通的现金把证券交易。其中艾担保帐户的运行白方式与前述的封霸闭贷款、出口退绊税质押帐户具有扳很大的相似性。佰按照监管规耙章，证券公司以把自己的名义在证爱券登记结算机构扮分别开立“融券扳专用证券账户”肮、“客户信用交板易担保证券账户版”(以下简称担澳保证券帐户)，暗前者存放证券公跋司拟向客户融出昂的证券，后者存邦放客户提供的用艾于担保的证券。搬同时，证券公司胺以自己的名义在霸商业银行分别开稗立“融资专用资罢金账户”和“客爸户信用交易担保鞍资金账户”(以傲下简称担保资金胺帐户)，前者用霸于存放证券公司哀拟向客户融出的颁资金，后者

16、则存奥放客户向证券公半司提供的现金担凹保部分。罢此外，证券扒公司还需要在登隘记结算公司开设埃“信用交易证券蔼交收账户”、“唉信用交易资金交捌收账户”，二者盎作为融资融券业扒务下资金、证券翱清算交收的专门靶帐户，分别与前疤述四个帐户伴“融券专用证券班账户”、“客户颁信用交易担保证挨券账户”、“融板资专用资金账户案”、“客户信用碍交易担保资金账摆户”对应，以实暗现信用交易下资笆金、证券的封闭肮循环。客户因融跋券卖出获得的资笆金直接进入担保癌资金帐户，因融岸资买入的证券直芭接进入担保证券啊帐户，整体作为扳对证券公司融资扮融券债务的担保爱。扳总结现行融坝资融券管理规章半对担保帐户的设稗计，可以说，它叭

17、力图构建起一个澳能够对抗第三方稗的质押帐户。啊第一，帐户柏名称中包含“担艾保”二字以表彰隘该帐户的功能，摆且分别开立在作岸为独立第三人的佰证券登记结算公澳司以及存管银行挨处，具有一定的八公示性。昂第二，允许办客户使用资金担哎保帐户中的资金盎、处分证券担保扳帐户中的证券，绊但要求帐户实行靶帐户封闭运行。暗沪深交易所发布瓣的融资融券交暗易试点实施细则唉，对担保证券颁帐户和担保资金爱帐户的封闭运行昂、专款专用等事唉项作出了明确规癌定，如“投资者敖信用证券账户不昂得买人或转入除艾担保物和本细则败所述标的证券范癌围以外的证券板”(第18条癌)，“未了结相版关融券交易前，暗投资者融券卖出埃所得价款除买券袄

18、还券外不得他用瓣”(第15条)笆，“投资者卖出霸信用证券账户内胺证券所得价款，捌须先偿还其融资颁欠款”(第14扳条)，等等。这傲些规定与最高法叭院司法解释对封背闭贷款帐户、出鞍口退税贷款质押背帐户的要求非常爸相似。如果交易凹所能够从操作程吧序上进行控制，拔保证上述这些规隘则得以落实，则百信用交易担保帐搬户作为独立的帐肮户质押的定位应颁当能够得到司法办上的承认。八第三，赋予艾证券公司享有担搬保帐户中的资金伴、证券强制平仓氨、优先受偿的权奥利。其中，担保盎帐户如何对抗第岸三人是其能否实百现担保功能的核阿心问题。管理傲办法第30条背对此表述得比较霸含糊，没有明确皑先后顺序。而奥结算实施细则版第17条

19、则很明般确地规定由证券爸公司优先受偿：八“司法机关依法靶对投资者信用证袄券账户记载的权柏益采取财产保全哀或强制执行措施扳的，证券公司应疤当在了结投资者岸的融资融券交易芭、收回因融资融埃券所生对投资者扒的债权后，将剩哎余资金划转到该板投资者的普通资百金账户，并按照版现行规定协助执懊行。”芭3.融资融懊券担保帐户制度板设计存在的问题罢及其解决方式佰与封闭贷款爱、出口退税质押瓣帐户相比，融资阿融券担保帐户存坝在的最大问题是唉帐户所有人身份埃的错位。依帐户柏质押的一般原理氨，作为质押的帐盎户应当是债务人般自己的帐户，债肮务人只能用自己版的财产设定担保斑，而不能用债权俺人的帐户进行担笆保。但按照目前爱监

20、管规章，证券叭担保帐户、资金碍担保帐户是以券懊商的名义开设，背而不是以客户的颁名义开设的。这安一主体错位的原隘因，显然还是在俺于前述的信托、案让与担保理念对拌规章起草者的误颁导，将证券机构挨定位为担保财产耙所有权人必然导肮致的后果。矮在实践运作拌中，主体错位问邦题可能并没有想半象中的严重。从昂上述图3所示的岸交易流程中可以蔼看出，由于“证哎券担保帐户”和按“资金担保帐户安”分别下挂“客罢户信用证券帐户般”及“客户信用扳资金帐户”两个盎二级帐户，客户傲在进行融资融券绊交易时，是直接把地、同步地处分蔼一级、二级帐户背中的资金、证券版，并没有因为担肮保帐户属于证券耙公司的帐户而无霸权支配。从这个傲角

21、度看，尽管担哎保帐户以证券公背司公司名义开设盎，其效果与直接傲以客户名义开立扒并无二致。同时扳，管理办法爱第30条对司法柏冻结担保帐户的败描述，也反映出俺规章起草者承认翱存在这样一种现暗实：以证券公司笆名义开户并不会氨阻碍人们将上述癌帐户认为是客户摆的财产。挨然而，从法伴律关系的角度看傲，担保帐户的主哎体错位蕴藏着很颁大的法律风险，疤很可能导致整个靶交易结构的法律邦基础不被认可。佰相关部门应当尽颁快消除融资融券颁规章本身的瑕疵肮，降低制度设计敖的不周全所带来俺的法律风险。同啊时，证券监管部埃门应与最高人民熬法院沟通，促使斑后者尽快下发类般似封闭贷款帐户阿质押的司法解释矮，从根本上消除隘信用交易

22、担保帐埃户法律地位上的背不确定性。五、结语哀融资融券交俺易展示了商事实奥践、特别是发展啊变化最快的金融邦市场实践对于传瓣统民商法提出的啊新问题。相较于疤传统担保，融资班融券交易中担保把安排的特殊性，斑在于担保关系双拌方当事人对担保敖品的特殊处分权肮以及担保标的之叭流动性，这给担傲保公示造成了相奥当大的困难，而隘且也突破了传统艾担保物权下对当癌事人物权性权利跋的限制。本文探哀讨了以信托、让哎与担保以及帐户奥质押三种不同路盎径来实现融资融凹券中担保功能的八可行性。基本结暗论是：客户与证鞍券公司之间的融半资融券合同以及颁监管规章对证券懊公司与客户各自扳交易权限的规定斑，基本上可以解绊决融资融券担保把的内部关系问题矮，提供当事人特靶定权利的合法性背基础;而独立的班担保帐户或信用颁交易帐户的设置肮及其封闭运行，叭则有助于克服担佰保的公示障碍。懊因此，借助于监癌管规章、合同、爸司法解释的有机哎结合，我们或许案能够以最低的改懊革成本来化解融跋资融券担保的法办律困境。岸基于交易结扳构来实现制度创袄新是一种功能导瓣向的思路，它注斑重于问题的解决矮，而不拘泥于、挨固守于传统的法斑律概念，对于发捌展迅速、创新迭隘出的金融市场获稗得法律保障具有哀显著的意义。国八内法学界以往的阿研究甚少注意这邦一路径，在相关背部门基于市场实扳践发展而进行制啊度创新时难以提盎供必要的理