论行政法领域中存在契约关系的可能性

1、政府可以作为私法上当事人签订私法合同的历史由来已久。在普通法系国家，政府签订的此 类合同原则上适用合同法的一般规则，但也受一些特殊规则的支配；而大陆法系国家，此类 合同完全受私法管辖，行政法则将其排斥在视野范围之外。但对于行政法领域中能否存在契 约关系这一问题，在早期以行政高权性行为为特征的传统行政管理模式中，是持根本否定态 度的。我国行政契约的产生，与责任制思想的出现和向行政管理领域的渗透以及经济体制 由计划经济向市场经济转轨而引发政府职能和管理手段变化有关。政府在行政领域也开始摸 索借助合同方式强化和落实责任、调动和发挥相对人的积极性，以改善行政管理、提高行政 效率。在计划生育管理和治安管

2、理中，深圳市在“深圳市1995年人口与计划生育目标责任制 包干方案”和深圳经济特区社会治安综合治理条例中分别要求单位和所属政府间签订人 口与计划生育目标责任合同，单位和综治委之间或房屋出租人或承租人与公安派出所之间签 订治安责任合同，以确保责任落实到单位、落实到个人；在物资计划管理中，从1992年起国 家陆续颁布法令试行用国家订货方式代替原来的重要物资的指令性计划管理，作为政府干预 经济的调控手段，（注：国家计委在1992年10月28日印发了关于对部分生产资料实行国 家订货的暂行管理办法（草案）和1993年对部分生产资料实行国家订货的具体实施办法， 同年12月31日印发了关于下达1993年小轿

3、车国家订货指标的通知；1993年8月13日 国家计委、国家经贸委、国家体改委联合颁布了关于对部分生产资料实行国家订货的暂行 管理办法。）从实施的效果看，比指令性计划的执行情况要好；在国有资产管理中，上海市 房屋土地管理局、国资办、财政局尝试与企业签订授权经营合同以盘活国有房地产存量，从 而理顺资产所有者与使用者的关系，既保证了国家资产的收益，又调动了经营者的积极性， 使国有资产保值增值的责任落到实处。（注：参见上海盘活国有房地产存量试点开始一十四 家企业与政府部门签订授权经营合同，载于人民日报1996年4月16日。）但是将作为私法上范畴的契约移植到行政法领域中是否可能？或者说，在行政法领 域中

4、能否存在契约关系？对此，普通法国家由于不区分公法和私法以及采取单一救济途径模 式，因此在理论上基本上没有疑义。我国大陆学者对这一理论问题均作为先验的假设前提而 不加以思考和论证。但在实行按公私法标准区分救济管辖的大陆法国家中一些学者则持怀疑 态度，奥托。梅耶（OttoMayer）在1888年所著的一篇名为关于公法上契约之理论中明 确反对在公法领域存在契约的关系。（注：参见陈新民：行政法学总论，三民书局，1991 年版，第261页。）日本和我国台湾一些学者也有同感。（注：台湾大法官郑健才认为：“契约 就是契约，原亦不必有私法契约与公法契约之分”；大法官李志鹏认为：“行政契约与依法行 政原则抵触如

5、果容许此种行政契约施行，岂不回归封建专制时代？由法治回归人治？ ”转 载于林明锵著行政契约法论，载于台湾大学法学论丛第24卷第1期。）归纳起来，否 定论的理由主要有两个：一是私法上的契约肇基于平等主体间的合意，而在行政法领域，政 府和相对人间关系属权力支配关系，无对等自由合意之可能；二是作为私法上基本原则的“契 约自由”和行政法上的“依法行政”在本质上不易调和。（注：前引林明锵文；张镜影：行 政契约与行政协定，载于刁荣华主编现代行政法基本论汉林出版社，1985年版，第96 页。）正是因为在理论上存在着否定论调，所以必须予以辩驳，否则对行政契约制度的理 论探讨也就无从谈起，而且直接危及政府在行政

6、管理实践中运用契约手段的可能性。因此，这不但是具有理论价值而且具有实践价值的重要的行政法课题。上述否定论的第一个论点是建立在这么一种认识基础之上，即契约的本质是合意， 而合意有效成立的前提是双方当事人法律地位必须平等，从而能够立于彼此利害相反的地位， 交互为意思表示。而在行政法领域之中，政府和相对人之间形成的是以命令和强制为特征的 权力服从关系，没有地位对等可言，因而真正自由的合意也就无从产生。笔者以为，这种观点过分拘泥于民法理论以及传统的行政高权性行为理论，而没有 敏锐地体察到现代行政法发展所带来的变化，因而是失之偏颇的。现代行政法的发展为在行 政法领域提供了合意的基础，并通过行政程序的设置

7、保证自由合意的实现。在现代法治国家，随着给付行政的兴起，传统上以行政命令和强制为特征的行政高 权性行为存在的领域已大大缩小，而且其形成的权力服从关系也是通过法律对政府和相对人 彼此间权力（利）义务的不对等配置体现出来，在这种不对等的权力（利）义务配置框架中 也存在法律没作规定之处，在这个法律没有赋予政府权力及相对人相应义务的领域，政府在 依法行政理念的支配下对这个领域中的事务是不能采取高权性行为的，相对人也没有必须服 从政府领导的义务，而政府为实现行政规制目标，当然可以与相对人进行充分协商，引导其 自愿接受政府政策，日本1964年“横滨方式之公害防止协定”的创设就是典型的例证。（注： 1964

8、年日本横滨市对欲在该市沿岸的海埔新生地设置发电厂的电气事业者，直接具体约定其 必须采取必要的公害防治措施和对策，这种方式后被称为“横滨方式之公害防止协定”。其产 生的背景是当时中央法令对公害规制规定不充分，且公害法制仅于“公害防治与经济发展之 调和”限度内方能实施，地方公共团体为避免自行规定较中央立法严格的公害规制而与中央 立法相抵触，就积极地和企业交涉，约定其采取较中央立法严格的公害预防措施。参见刘宗 德著日本公害防止协定之研究，载于台湾政大法学评论第38期。）日本学者野村淳治 也指出，“国家与人民间之权力服从关系为相对的。在法治国家，人民仅在法律规定范围内有 服从之义务，质言之，人民亦有其

9、限度内之自由意思，基此限度自由意思而缔结契约，在法 律上应属可能。”（注：前引张镜影文。）居于对等地位的行政机关之间关系如果没有法律予以 调整或者在法律不禁止的情况下，自然可以通过协商解决；甚至行政机关为调动其所属的下 级机构或公务员的主动性与积极性，在布置行政任务或落实责任制时也开始采用协商方式。（注：我们也承认在实际执法中有的行政机关虽然表面上是通过签订责任书的协商方式向所 属下级机构或公务员布置行政任务或落实责任制，但在实际操作中这种责任书在签订过程以 及内容确定上均不存在协商的可能，使签订责任书实际上等同于行政命令，笔者以为，这种 现象反映了在实际执法中行政机关对行政契约运用的把握是存

10、在问题的，但我们不能因为实 践上存在偏差而否定在行政机关和其所属下级机构或公务员间存在行政契约的可能，而且从 实践反馈的情况看，有的行政机关在下达行政指标之前的确是与下属部门协商，并根据下属 部门提出的负担任务的可能和条件而订定的，这实际上就是一种合意。）因此，在行政法领域 是有合意存在之基础和空间的。否定行政法领域存在契约关系的第二个论点是，在依法行政的理念下，行政机关对 于行政权的行使要受到来自法律方面的约束，是不自由的，这就缺乏讨价还价的权利处分基 础，因而也就不可能实质上享有契约自由。当然，由于行政契约是作为推行行政政策以实现行政目的的手段，所以在缔结契约 以及形成契约内容等环节一般都

11、存在着法律或事实上的强行规定，且在依法行政原则的支配 下，行政机关行使行政契约权要受到诸多限制，因此，契约自由原则在行政契约中适用的程 序与在民事契约中适用的程序不同，民事契约中双方当事人只要不违反有关公共秩序和善良 风俗的法律就享有绝对的自由，而在行政契约中受符合行政目的性原则与依法行政理念支配， 双方当事人的合意空间是有限的，正是在这个意义上，林纪东先生指出：“公法与私法相反， 以契约不自由为原则，惟在不抵触法规之限度内，公法上契约始得有效成立。”（注：林纪东： 行政法新论，三民书局，1985年版，第259页。）但陈新民先生对契约不自由原则的见解 似乎更加绝对，他认为鉴于行政契约受依法行政

12、原则之拘束，自无“公法自治”之可能性， 从而行政契约自由之原则，即不能受到肯定。（注：前引陈新民书，第265-269页。）笔者以 为，契约自由与合意两者之间是有一定的内在联系的，合意是以契约自由为前提的。而行政 契约与传统行政命令在意思表示上的根本区别是前者以合意发生法律效果，后者纯系单方意 思表示之结果；行政契约被归为契约范畴的根本原因也在于合意，如果根本否定行政契约中 存在契约自由的可能性，那么如何解释这种合意产生的基础呢？因此，我们只能说，在行政 契约中，契约自由的适用应受到依法行政原则和符合行政目的性原则的制约，只能在法律及 符合行政目的性要求等构筑的许可框架中得以有限实施，对上述“契

13、约不自由”的理解应当 是相对于民事契约而言的，并未从实质上否定行政契约中存在一定限度的契约自由。对此我 们可以从缔结契约和确定契约内容两个重要阶段上契约自由的分析来进一步加以论证。在缔结行政契约自由方面，各国通例主张，凡法律不禁止，皆许可行政机关为达到 行政目的，迳行缔结行政契约。这里实际上包含两种情况，一是法律对缔结行政契约有强行 性规定，对方当事人对是否缔结契约没有选择权；（注：但在这种情况下，必然存在契约中的 部分内容需协商确定，比如，正在起草的国内重要生产资料国家订货管理条例就要求企 业必须接受国家订货任务，按国家订货计划与需方签订订货合同，在此前提下，可以就价格 等进行协商。）二是法

14、律未作强制性要求，或者法律根本就没有对缔结行政契约加以规定，行 政机关可以考量行政目的之有效达成而选择缔结行政契约。但在行政合法性的要求下，行政 机关必须受到来自具有组织法或行为法授予权限、符合管辖行政事务范围以及符合行政目的 性三方面的制约。在形成契约内容方面，行政机关在法律对合同条款的具体内容作了硬性规定的情况 下，根据法律优先原则，只能执行法律而没有协商之余地；但对于法律未作规定的，行政机 关可以考量行政目的和政策实现之需要，且与其行政职责相符，与相对一方协商设定行政法 上权利义务，但由此形成的行政机关权利和相对一方义务必须为实现特定行政目的所必需且 相当，避免课以相对一方不必要或不相关义务。（注：在理论上承认行政机关可以通过契约与 相对人形成行政法上权利义务关系，并不与法律保留原则相抵触，因为在协议创设行政法权 利义务过程中，相对人有不接受契约的自由，而且法律还可以通过设定有效的行政程序和行 政救济来保障相对人的权利不受行政专横和行政权滥用的侵害，因此，