2019年民诉常见疑虑汇总-考生疑难释惑

1、考生疑难释惑-民诉常见疑虑汇总编写：问题 1：书记员的回避到底由院长还是审判长决定？民诉解释49 条规定：“书记员和执行员适用审判回避的有关规定。”怎么解释？答：审判长。民诉解释44-46 条只是在民诉法的基础上补充了需要回避的情形，该解释 49 条规定“书记员和执行员适用审判回避的有关规定。”仅仅指在情形上适用，亦即书记员和执行员有以上情形的也应当回避。问题 2：形成之诉和并更之诉怎么区别？我区别了一晚上都没区别开。答：幸好你没有区别开！形成之诉就是变更之诉，一样的，名字不同而已。问题 3：辩论原则和处分原则怎么区别？是否处分原则一定辩论原则？答：超出当事人的主张作出裁判可能处分原则，也可能

2、辩论原则，二者区别在于处分原则针对的是请求层面，辩论原则针对事实和层面。即超出请求，处分原则；超出当事人事实主张辩论原则；两个都超出的两个都。如例1：要本金 10 万，归还本金 10 万外加利息 5000。分析：超出请求，处分原则；要求归还借款，显然其主张的事实是借款事实，本金和利息均是基于借款事实，故没有超出当事人事实主张，故没有辩论原则。例2：主张将自己撞倒，要求赔偿医疗费 10 万，否认该事实。经过后 认为无法确定是否撞到，但由于车型大、刹车突然，可能吓到导致赔偿医疗费8 万。摔伤，于是分析：首先主张医疗费 10 万，医疗费8 万，没有超出请求，没有处分原则；其次主张的事实是撞倒，认定的

3、事实是吓倒，当事人并未主张吓倒这一事实，擅自将当事人没有主张的吓倒事实作为裁判依据，辩论原则。例3：要求解除关系，解除关系，并同时对分割和抚养作出。分析：请求解除关系，解除关系的同时对分割、抚养问题作出了，超出请求，处分原则；其次要求解除关系，主张的事实是夫妻感情破裂，而分割、抚养问题显然需要以状况和生活状况为事实依据，擅自将当事人没有主张的分割、抚养问题作为裁判依据，超出当事人事实主张，辩论原则。故本案同时处分原则和辩论原则。问题 4：老师，在刑事中，离婚是经申请不公开还是法定不公开？答：刑事中没有离婚。问题 5：老师，你在讲一般地域关系时讲就时讲到“双方当事人都被监禁或者被采取强制性教育措

4、施的，由原住所地管辖。被监禁或者被采取强制性教育措施一管辖。” 而在讲年以上的，由被监禁地或者被采取强制性教育措施地就时又讲到“对正在被监禁的人提住所地管辖”这二者怎么适用？讼，由答：前者一个法条是以双方都被监禁为前提，就，就的什么地方呢？分情形讨论：如果被监禁不满一年，由原住所地管辖；如果被监禁满一年了，由被监禁地管辖（此时还是就，只不过相当于在住满一年了，在形成经常居住地了-呃.这么理解没毛病）。后一个法条的是意思是只有一方被监禁，没被监禁，那只有一方有特殊情况，就用就，由住所地管辖。问题 6：老师，在合同纠纷中你讲“如果合同没有实际履行，约定履行地没在一方住所地的，约定履行地没有管辖权”

5、，那如果合同没有实际履行，但约定履行地在住所地的，那这个约定履行地（住所地）有没有管辖权？答：有，只是不考这种情形，老师没讲而已。问题 7：老师，你在讲级别管辖时说“只有件，高院没有这个权力”；在管辖权转移时又讲“认为应当由本院的案可以下级管辖的”，那么高院认为中院管辖的需要本院的也可以裁定由本院，这不是了吗？答：两码事。前者是认为应当由本院，那么最高院直接、名正言顺取得对本案的管辖权本案依法由管辖；而后者是对级别管辖的变通，以承认本案由中院管辖为前提，只不过将其变通、调整由高院。前者是级别管辖的规定，是原则；后者管辖权转移对级别管辖的变通。二者是原则与变通的关系。问题 8：人数不确定的代表人

6、中，的生效对没有参加登记而另行的人有预决效力。那么在人数确定的代表人中，如果是普通共同，选不出代表人的当事人应当另行，那此时之前代表人的对另行的人有预决效力吗？答：没有。本来预决效力是不应当存在的，只是因为人数不确定的代表人往往是大规模的，为了防止类似不同而激化才做的一个特殊规定，既然是特殊规定，就只能适用于这一特殊情形，不能推广适用。问题 9：“法定人可以当事人实施所有行为，法定人所为的行为的效行为效力相同”这句话为力跟当事人所谓的对的呀？我记得法定人不得代为进行最后陈述哦？答：那是刑事法的规定，民诉中没有最后陈述。问题 10：有专门知识的人到底要不要适用回避的规定？为什么刑诉老师讲的有专门

7、知识的人要适用回避制度呢？刑诉、民诉不一样吗？答：那是刑诉中基于最高检的一个司法解释，规定机关请的有专门知识的人要适用回避制度。你这么理解：首先是原则，有专门知识的人是帮着一方打另外一方的，所以不需要保持中立，不适用回避制度；其次，在刑诉中，院请的有专门知识的人是帮院说话的，而院不仅仅是行使职能的一方当事人，同时是国家的法律监督机关，需要保持客观公正义务，既然机关要保持中立，那帮院说话的人也要保持中立，所以在刑事中院请的有专门知识的人要适用回避制度。问题 11：老师有女朋友吗？答：没有。问题 12：在证明责任分配中的“过错倒置”和责任法中讲的“过错”推定关系吗？答：完全相同，民法中的“过错推定

8、”就是民诉中的“过错倒置”。你想嘛，过错推定，法律推定人有过错了，那么受害人就不需要对人有过错承担证明责任（法律规定的推定事实为免证事实）；如果人自己没过错，那好呀，你来承担证明责任呗（免证事实可以用相反），在中不就是过错倒置，由人对自己没过错承担证明责任了嘛。问题 13：在共同的证明责任中，民法老师不是讲仅仅证明自己没有因果关系能免责，具体的能免责吗？为什么民诉中讲的是要由证明无因果关系呢？答：不。讲在共同中因果关系倒置给证明，只是说在共同中作为要件的因果关系无需承担证明责任，而是需要由对自己没有因果关系承担证明责任。但并不意味着证明了没有因果关系就要免责呀。能不能免责，还得看民法的规定。问

9、题 14：调解书不要要经过当事人签收才生效吗？那为什么在有一年考题（2016 年卷三 85题）中说“调解书送达当事人后发生法律效力”这句话是对的呢？答：没问题，你要理解这个逻辑，题目说的“送达”，肯定是指的合法有效的送达，应当当然包含签收行为。你想，如果当事人没签收，能叫送达吗？问题 15：在公众查阅生效法律文书的规定“公众可以查阅发生法律效力的、裁定书，但的除外”，你不是讲过涉及国家、个人隐私和商业一律要公开的吗？那为什么涉及国家、个人隐私和商业的不让查阅？结果，如“全部请求。”“判答：要公开仅仅是指公开如下：驳回生效之日起 10 日内向支付 10 万”。决如下：于本一律公开；公众可以查阅生

10、效法律文书是指查阅完整的生效、裁定，里面涉及当事人的请求、与事实的认定、等，故涉及国家、商业、个人隐私的不能允许公众查阅。问题 16：不是说有关效力的一审终审吗？那为什么在解除关系的时要告知当事人生效前不得另行结婚呢？答：有关效力的一审终审，仅仅指确认有效、无效。而解除关系不属于有关效力的。问题 17：第三人撤销之诉的方式，在法条中这么规定的“对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的、裁定、调解书内容的请求，经，按下列情形分别处理：（一）请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的，改变原、裁定、调解书内容的错误部分；（二）请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事

11、权利请求的，撤销原、裁定、调解书内容的错误部分；（三）请求不成立的，驳回请求。”我不能理解（一）和（二）的区别？答：如张三争议一套房屋的权利，房屋归张三所有，生效后，案外人主张这套房屋应该是自己的，原错误，自己权益，故提出第三人撤销之诉。情形（一）指经过，认为原错误，房子确实是的，于是将房屋改判给；情形（二）指经过认为原错误（即房子确实不能判给张三），但的主张也不能成立（即房子也不是的），此时撤销原错误就行，（不能同时把房子改判给王五）。问题 18：老师的老婆真的是你介绍的吗？答：是的。问题 19：小额程序的实体、驳回裁定、管辖权异议裁定一审终审，那小额诉讼中的不予受理裁定是不是也是一审终审呢

12、？答：根本就不存在小额中的不予受理裁定。不予受理裁定是在受理前做出的裁定，你想，都没有受理，怎么能说是适用小额程序作出的这个裁定呢。问题 20：有一年考题表述“对于发回重审的应当组成合议理”，认为理”，表述没说“另行”，为一审这个表述是对的，我记得法条规定是“应当另行组成合议对的呢？答：这是个逻辑问题。对于发回重审的要不要组成合议理嘛？当然要，那这个表述就是对的呀。表述只了要不要组成合议庭，没合议庭要不要另行组成嘛。这就好比标准的表述是“戴老师是一个人长得帅，课讲的好的老师”（比如说）；那我给出一个表述“戴老师是一个课讲得好的老师”，这个表述对不对嘛？当然对了，此时只了课讲得好不好，没讨论人长

13、得帅不帅。问题 21：老师你在讲二审的裁判时讲的“一审遗漏当事人或者违法缺席等严重法定程序的，二审应当撤销原判，发回重审”，在讲“两审终审的”里又提到“一审遗漏的当事人，二审可以通知当事人调解，调解不成，撤销原判发回重审”，这两必须参加个情形一样，处理方式却不一样，怎么回事呢？答：其实处理方式也是一样的。遗漏当事人等法定程序的，前者说发回重审，后者也是说发回重审，是一样的。仅仅是在发回重审前多了一个“可以通知当事人调解”的表述，反正都是发回重审，在发回重审之前组织当事人调解一下影响呢？在程序中都可以调解嘛。问题 22：你总结“两审终审的”这一考点时给总结的规律是一审或多或少有点错的，调解不成发

14、回重审；一审一点错都没有的，调解不成告知另诉。那有独三在二审中参加，一审也没有错呀（有独三只能以方式参加，不能职权追加嘛），那为什么二审也是调解不成发回重审呢？答：我从两个角度解释这个问题。第一，如果有独三在二审中参加，二审调解不成告知另行的话可能出现判决，这点我在有独三这一节的考点中举过例子；第二，其实有独三在一审中没有参加，一审也是存在错误的，你想，有独三没有参加一审，那一审就只能在、之间，那一审要么把这个东西判给，要么把这个东西判给，明明是我有独三的东西，你判给也是错，判给也是错，横竖是错。再者说了，保护国家、社会、第三人利益也是职责所在，在一审中没有尽到保护第三人合法权益的职责。问题

15、23：你在讲院抗诉的效果时斩钉截铁地说“抗诉必然启动再审”，对院的抗诉不能，一定要裁定再审。而民诉解释417 条说因当事人申请院抗诉，认为符合条件的三十日内裁定再审，不符合条件的不受理，这不就意味着对院的抗诉可以吗？法说的。民事法211 条规定“人民答：不是我斩钉截铁说的，是民事院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定。”而提出抗诉的，接受抗诉的咱们仔细看看民诉解释417 条，有提到“”二字吗？没有。符合情形的裁定再审的，不符合情形的不予受理都是什么情形？都是一些形式上的要求院抗诉必然启动再审，但你也不能随便拿张白纸写个“抗诉”二字往一扔，就得裁定再审啊，好歹得符合一些形式上的要求吧，比

16、如说得有一份规规矩矩的抗诉书吧，你抗诉的对象是可以再审的生效文书吧，你抗诉的理由得是法律所规定的理由吧（你不能说因为本案长得丑影响公正吧），但至于这个理由是否成立则属于实质的范畴，在裁定再审前是不能的。所以，记住了，抗诉必然启动再审，没错的。问题 24：老师总是说老师是“高高在上”，说老师“举高高”是什么意思呢？答：不知道。老师的老婆叫高高。问题 25：在催告程序”催告程序中，有的选项表述“催告期间有人申报权利的，裁定终结认为这个选项是对的。不是说有人申报权利，要通知申请人查验票据，认为申报成立的才裁定终结催告程序吗？答：这个地方对于申报成立与否反正是形式，查不查也无所谓。就如同在督促程序中，法条表述为“经，异议成立的，裁定终结督促程序，支付令失效”，人提出异议，考题如果表述为“应当裁定终结督促程序”也是对的，因为反正是形式人提出异议，查不查都无所谓，反正形式都不出问题来。问题 26：老师和老师是两口子吗？他们俩是什么关系？答：不是。可能暗恋老师吧，但是他不承认。问题 27：2014